Sentencia CIVIL Nº 664/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 698/2019 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120168221258

Recurso de apelación 698/2019 -3

Materia: Juicio verbal precario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1246/2016

Parte recurrente/Solicitante: Jacobo

Procurador/a: Roberto Carando Vicente

Abogado/a: MIRIAM ELISABET SANROQUE COMAS

Parte recurrida: SAREB SA

Procurador/a: Jose Manuel Jimenez Lopez, Francisco Jose Abajo Abril

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 664/2020

Magistrados:

Belen Zambrana Eliso Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez Juan León León Reina

Barcelona, 29 de septiembre de 2020

Ponente: Belen Zambrana Eliso

Antecedentes

Primero. En fecha 3 de julio de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1246/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Roberto Carando Vicente, en nombre y representación de Jacobo contra Sentencia - 08/06/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jose Manuel Jimenez Lopezen nombre y representación de SAREB SA.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimando íntegramente la demanda entablada por la representación procesal de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, SA frente a Don Jacobo y demás ignorados ocupantes de la vivienda sita en el piso NUM000 de la CALLE000 de Mataró, debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario de todos ellos de la referida vivienda y, al mismo tiempo, debo condenar y condeno a los reseñados a abandonar la finca con apercibimiento de lanzamiento en caso de no hacerlo y todo ello, con expresa imposición a dicha parte de las costas causadas en este procedimiento.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/09/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Belen Zambrana Eliso .

Fundamentos

PRIMERO.-Las actuaciones de las que dimana el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de demanda de juicio verbal en ejercicio de acción de desahucio por precario interpuesta por la entidad SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A. (en adelante SAREB SA) dirigida contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Mataró (inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de dicha localidad como Finca Registral NUM001), habiéndose personado en tal condición DON Jacobo, que solicitó asistencia jurídica gratuita.

Tras serle designada postulación por el turno de oficio, DON Jacobo se opuso a la demanda, sin cuestionar la legitimación de la entidad actora (quien, de todos modos, justifica documentalmente ser la titular registral de la finca de autos, Vid nota simple adjuntada a la demanda inicial; doc. nº 1), alegando la existencia de un título válido para ocupar la referida vivienda, siendo este el contrato de arrendamiento suscrito en fecha 1 de febrero de 2014 con Doña Pura, que se acompañó al escrito de contestación a la demanda, junto con la cédula de habitabilidad del inmueble, los certificados de empadronamiento del señor Jacobo y de su mujer la señora Serafina, y los contratos de suministro eléctrico y de agua.

Además, opuso el demandado DON Jacobo en su contestación: (a) Que la situación (de ocupación de la vivienda) era más que conocida por la entidad demandante, que en el año 2016 interpuso denuncia por usurpación contra el demandado, tramitada y resuelta por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Mataró; (b) que a raíz de dicha denuncia las partes mantuvieron conversaciones en pos de la concesión de un alquiler social, remitiendo el demandado y su esposa toda la documentación que les fue requerida por la actora; y (c) que, en definitiva, la ocupación de la vivienda por el demandado (y su esposa) no lo era por precario sino por título de arrendamiento, por lo que el procedimiento instado por la entidad actora SAREB SA era inadecuado, faltando además el requisito del requerimiento previo de un mes para el desalojo de la vivienda.

Seguido el juicio por sus trámites por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Mataró se dictó sentencia en fecha 8 de junio de 2018 , que estimó íntegramente la demanda interpuesta por SAREB SA, declarando haber lugar al desahucio por precario y condenando a la parte demandada al desalojo de la indicada finca, con expresa imposición a dicha parte de las costas causadas en la instancia.

Frente a dicha resolución se alza el demandado DON Jacobo a través del presente recurso y la impugna en todos sus pronunciamientos, reiterando los mismos argumentos ya expuestos en la primera instancia, esto es; la existencia de un contrato de arrendamiento como título válido para la ocupación, el conocimiento de la situación y consentimiento tácito de la demandante, y la inadecuación del procedimiento instado por dicha parte.

La demandante (aquí apelada) SAREB SA se opone al recurso interpuesto e interesa la plena confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia.

SEGUNDO.- Centrado así el único motivo de la apelación de la parte demandada, tiene declarado esta Sala que; es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano (Instituta. Libro I), quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is, qui concessit, patitur(Digesto. Libro XLIII. Título XXVI. 1), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, en el que, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, la demandante SAREB SA es la propietaria de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Mataró; por el contrario, no puede estimarse probado por la parte demandada la existencia de título que legitime su ocupación de la finca que es objeto del precario.

Opuesta por la parte demandada la ocupación de la vivienda en virtud de un contrato de arrendamiento, es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que, además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil .

Aunque es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987 , 30 de Septiembre de 1988 , 23 de Noviembre de 1989 , y 12 de Marzo de 1994 ) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil , las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades ad solemnitatem, sino tan sólo ad probationem, de suerte que es posible pronunciar la existencia del convenio, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil , y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

En este caso, correspondiendo a la parte demandada la prueba del hecho positivo, a su cargo, de la existencia del pretendido contrato de arrendamiento, de conformidad con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede estimarse que lo haya probado la parte demandada, por cuanto resulta de lo actuado:

1º.- Que el pretendido contrato de arrendamiento está extendido en un documento privado, que no ha sido reconocido, en cuanto a su existencia, fecha, o contenido, por la parte demandante, y tampoco consta incorporado o inscrito en un registro público, por lo que, de acuerdo con la norma general del artículo 1227 del Código Civil , no puede ser opuesto a terceros.

2º.- Que, en el pretendido contrato de arrendamiento, se hace constar como fecha de otorgamiento la de 1 de febrero de 2014, por lo tanto con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos, introducida por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas, que en la nueva redacción del artículo 7.2 únicamente admite que puedan surtir efectos frente a terceros que hayan inscrito su derecho los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas que se hayan inscrito en el Registro de la Propiedad, no habiendo constancia, en este caso, de que el pretendido contrato de arrendamiento haya sido inscrito en el Registro de la Propiedad.

3º.- Que no consta el ingreso o depósito de cualquier fianza, en los términos de la Ley 13/1996, de 29 de julio, del Registro y el Depósito de Fianzas de los Contratos de Alquiler de Fincas Urbanas, que en su artículo 3 impone a los arrendadores de fincas urbanas, tanto las destinadas a vivienda como las destinadas a otros usos, el depósito en el Instituto Catalán del Suelo de la fianza en metálico establecida en el artículo 36.1 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos , en el plazo de dos meses a contar desde la formalización del contrato.

4º.- Que el pretendido contrato de arrendamiento aparece suscrito, en la condición de arrendadora, por Doña Pura, quien no consta inscrita, en cualquier momento, en el Registro de la Propiedad, como propietaria de la vivienda litigiosa; no habiendo constancia de que la persona mencionada como arrendadora en el contrato se encontrara autorizada por la propiedad para otorgar un contrato de arrendamiento, desconociéndose la relación de Doña Pura con la propiedad, actual o pasada; no habiendo comparecido en las actuaciones dicha señora para declarar como testigo, bajo juramento, con la necesaria contradicción.

5º.- Que la parte demandada no consta que haya pagado a quien aparece en el contrato como arrendador, a cualquier otro propietario posterior, o a cualquier otra persona autorizada para recibir el pago en su nombre, cantidad alguna en concepto de renta, o de fianza, no habiendo aportado la parte demandada ningún recibo de renta, giro o transferencia, acta notarial, o expediente de consignación, del período, de dos años y nueve meses, transcurrido desde la pretendida celebración del contrato de arrendamiento, en fecha 1 de febrero de 2014, hasta la presentación de la demanda, en noviembre de 2016; o de las rentas devengadas posteriormente; no habiendo, en definitiva, clara constancia del pago u ofrecimiento de rentas u otras cantidades a cargo de la pretendida parte arrendataria en cualquier momento anterior o posterior a la demanda.

No obstante, en este sentido, es doctrina constante y reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 (RJA 1942/1962 ), que el hecho del pago de la renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por el abono del importe de cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, y si no son aceptados en tal concepto por su acreedor.

6º.- Que no existe constancia, en el tiempo transcurrido desde la pretendida celebración del contrato de arrendamiento, en febrero de 2014, de ningún acto propio de la demandante, o del anterior propietario, en la condición de arrendadores, no habiendo constancia de que la demandante, o cualquier otra persona, en esa condición, por sí, o por medio de administradores u otros profesionales, haya remitido ninguna comunicación a la demandada reconociéndole la pretendida condición de arrendataria.

Por lo que, atendido lo anterior, en el presente caso, es posible alcanzar la conclusión probatoria de la simulación del contrato de arrendamiento aportado por la parte demandada, siendo radicalmente nulo e inexistente, por simulación absoluta, sin posibilidad de convalidación, por ser doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997 , y 21 de enero de 2000 ; RJA 3409/1997 , y 113/2000 ) que las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad.

En consecuencia, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que carece de título la parte demandada ahora apelante DON Jacobo para continuar en la ocupación de la vivienda litigiosa, procediendo, en definitiva, la estimación de la demanda y, por consiguiente, la desestimación del recurso de apelación por dicha parte interpuesto.

Baste apuntar, por otro lado, en relación al argumento del demandado señor Jacobo (reiterado en apelación) de la inadecuación de procedimiento; que esta Sala tenido ocasión de exponer en numerosas resoluciones, que consideramos que el precario se califica por sus efectos de modo que, siguiendo una interpretación extensiva, el concepto precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario; de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título. La posesión inicial puede tener un origen contractual o no, pero para que prospere el desahucio por precario se ha de poseer sin derecho alguno y sin pagar renta o merced; que es lo que sucede y queda acreditado, en el presente caso.

Por otra parte, conviene tener en cuenta que, para lograr la recuperación de la posesión de un inmueble son muchas las vías de protección a las que puede acudir el propietario del mismo, que tiene la posibilidad de optar entre ejercitar el proceso declarativo ordinario o el proceso especial o de tutela sumaria que estime pertinente. De este modo, es al titular del inmueble -en nuestro caso, SAREB SA- a quien corresponde la elección de la tutela judicial a impetrar, y del concreto procedimiento a ejercitar de entre los disponibles destinados a la consecución del fin interesado.

No existe, en consecuencia, obligación de acudir a un concreto procedimiento o una sola acción, siendo perfectamente adecuados, entre otros, todos los procedimientos con los que pueda obtener tal finalidad, singularmente: a) El procedimiento verbal de desahucio por precario del art. 250.1. 2 de la LEC ; b) el juicio verbal especial previsto en el art. 250.1.7 de la LEC de efectividad de derechos reales inscritos cuando el propietario tiene inscrita su titularidad; c) el juicio verbal especial previsto en el art. 250.1.4 de la LEC de naturaleza interdictal; y d) el procedimiento declarativo ordinario en ejercicio de la acción reivindicatoria.

Por lo tanto, en ningún caso puede prosperar la excepción de inadecuación de procedimiento.

Y, se advierte finalmente a la parte apelante que en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 actualmente vigente, ya no se exige el requerimiento previo de desalojo por parte de la entidad o persona instante del precario.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición al demandado apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandado DON Jacobo, SE CONFIRMA la Sentencia de 8 de junio de 2018, dictada en los autos nº 1246/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Mataró ,condenando a la parte apelante al pago de las costas de la apelación.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).