Sentencia CIVIL Nº 665/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 310/2016 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 310/2016-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 DIRECCION000
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 597/2014
S E N T E N C I A Nº 665/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
En la ciudad de Barcelona, a 30 de junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 597/2014 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 6 DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Adoracion , representada por el procurador D. JORGE
NAVARRO BUJIA y dirigida por el letrado D. FRANCISCO GARRIDO SOLA, contra D. David , representado
por la procuradora DOÑA MARIA GALLARDO DE LA TORRE y dirigido por la letrada DOÑA DELIA SASTRE
ROBLES; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de julio de 2015, por el Juez del expresado Juzgado.
Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el procurador, D. Jorge Navarro Bujía, en nombre y representación de Adoracion , contra David , no acordando la ratificación judicial de la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 8 de noviembre de 2012 en relación al domicilio de residencia del menor y cambio de centro escolar, efectuada unilateralmente por la madre.

ESTIMO la DEMANDA RECONVENCIONAL presentada por la procuradora, DªMaría Gallardo De La Torre, en nombre y representación de David contra Adoracion , ACORDANDO: La modificación de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 8 de noviembre de 2012 , en los siguientes términos: 1.- Se modifica el régimen de guarda y custodia establecido, atribuyéndose la guarda y csutodia del hijo menor Gaspar a ambos progenitores, Adoracion y David .

2.- El menor residirá una semana con cada uno de sus progenitores, en sus respectivos domicilios, produciéndose el cambio los días domingo a las 20 horas. El padre recogerá al menor de casa de la madre o lo reintegrará en dicho domicilio. También se reconoce una tarde intersemanal, la de los días miércoles donde el menor debe ser recogido por el progenitor que esa semana no ostente el régimen de custodida, en el centro escolar en el horario de salida, y reintegrarlo a la mañana siguiente en el centro escolar, en el horario de entrada.

Este régimen no se aplicará en los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano que se dividirá por mitades en los siguientes términos: 2.1.- Vacaciones de semana santa Los progenitores se repartirán por mitad los días que fije el centro escolar donde el menor curse sus estudios, comprendiendo la primera mitad desde el viernes a la salida del centro escolar (o el último día lectivo antes de las vacaciones) y hasta el miércoles de la semana santa a las 20 horas. La segunda mitad, desde entonces y hasta las 20 horas del Lunes de Pascua.

En lo años pares le corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo y en los años impares a la inversa.

2.2.- Vacaciones de Navidad El menor pasará la mitad con cada uno de sus progenitores. Se establecen dos periodos, el primero comprende desde la finalización de las clases y hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases.

Los años pares el primer turno corresponde al padre y el segundo a la madre y en los impares viceversa.

2.3.- Vacaciones de verano.

Se distribuirá el periodo en 8 semanas durante los meses de julio y agosto, siendo la estancias por quincenas con cada progenitor, siendo que en la primera franja quincenal de julio le correspondería al progenitor al que le hubiera correspondido la primera semana de julio y así sucesivamente hasta finalizar las 8 semanas completas comprendidas entre julio y agosto de cada año.

3.- Se suprime la pensión de alimentos del padre respecto a su hijo, de tal manera que cada progenitor deberá abonar los gastos del mismo mientras lo tenga en su compañía, debiendo reingresar cada uno 50.- euros mensuales en una cuenta de titularidad común, durante los meses de junio a septiembre para atender a los gastos fijos del menor.

En cuanto a los gastos extraordinarios y escolares del menor, como excursiones, matrícula, libros de texto, de lectura, uniformes, batas, actividades deportivas, así como los gastos médicos y de farmacia que deberán ser satisfechos por mitad entre los progenitores.

Todo lo que no se haya modificado en la presente resolución se regirá por la sentencia del año 2012.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 24 de julio de 2.015, recaída en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 597/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Adoracion contra Don David , así como de la demanda reconvencional formulada por este último contra la Sra. Adoracion , desestima en su integridad la demanda formulada por esta y no autoriza el cambio de residencia y de centro escolar del hijo común de los litigantes, y estima la demanda reconvencional formulada por el demandado contra la actora y modifica la sentencia de divorcio de fecha 8 de noviembre de 2.012 , en los siguientes términos que concretamos de esta forma: 1º.- Modifica el régimen de guarda, y establece una custodia compartida del hijo menor Gaspar (nacido el NUM000 de 2.005) por parte de ambos progenitores, que se desarrollará por semanas alternas, teniendo lugar el cambio de la guarda los domingos a las 20, 00 horas, con un día de visita intersemanal (los miércoles), siendo el menor recogido por el progenitor que esa semana no ostente la guarda a la salida del centro escolar reintegrada al día siguiente a la entrada de las clases.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, las pasará el menor con cada uno de los progenitores por mitad, en la forma que se establece en el fallo de la resolución recurrida 2º.- Se suprime la pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo del padre, de forma que cada progenitor deberá abonar los gastos del menor mientras permanezca en su compañía, debiendo ingresar además, cada uno de los progenitores, 50, 00 Euros mensuales, en una cuenta de titularidad común, durante los meses de junio a septiembre para atender los gastos del hijo común.

En cuanto a los gastos extraordinarios y escolares del menor, como excursiones, matricula, libros de texto, de lectura, uniformes, batas, actividades deportivas, así como gastos médicos y de farmacia, deberán ser satisfechos por mitad entre los progenitores.

Frente a la referida resolución la actora y demandada reconvencional Doña Adoracion , interpone recurso de apelación mediante el que impugna la desestimación de la autorización para el cambio de residencia y centro escolar del hijo menor así como la estimación íntegra de la demanda reconvencional (modificación de la guarda del hijo menor pasando a una custodia compartida y supresión de la pensión de alimentos establecida a cargo del progenitor no custodio ahora demandado y actor reconvencional).

El demandado y actor reconvencional Sr. David y el ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la autorización para el cambio de residencia y centro escolar del hijo de los litigantes, Gaspar de 11 años de edad en la actualidad.

La patria potestad aparece configurada en nuestro ordenamiento jurídico como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos menores no emancipados, para asegurar el cumplimiento de las cargas y obligaciones que les incumben, igualmente respecto a su sostenimiento y educación, con reflejo normativo en los art. 154 y del Código Civil y 236-8 del Código Civil de Catalunya en los que se establece el ejercicio compartido de la patria potestad a no ser que en la sentencia por la que se acuerde la guarda o custodia o el divorcio se establezca lo contrario.

Por lo tanto, el progenitor que tiene la custodia del menor no puede unilateralmente, por ejemplo, cambiar de colegio a sus hijos o la residencia de los mismos. La potestad parental respecto a los hijos conforme a lo previsto en los mencionados preceptos, debe ser ejercida conjuntamente, y en caso de vida separada de los progenitores, el Código Civil de Catalunya en su art. 236-11.6 prevé que el progenitor que este ejerciendo la potestad parental, debe contar con el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir cualquier aspecto que afecte al núcleo esencial de la patria potestad, como así es, la residencia o el tipo de enseñanza de los hijos.

Nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 no regula ningún procedimiento adecuado para resolver estas controversias, si bien, la cuestión está resuelta en el art. 156 del Código Civil y respectivamente en el art.

236-13 del Código Civil de Catalunya, en los cuales en caso de desacuerdo en cualquier cuestión que afecte al ejercicio de la patria potestad, podrá acudir al Juez, quien después de oír a ambos y al hijo si tuviese suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre, mediante un procedimiento de jurisdicción voluntaria en solicitud de resolución de controversia o conflicto en el ejercicio de la potestad parental.

El tribunal competente será aquél que dicto sentencia o resolución atribuyendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, ante el que debe presentarse la demanda. El tribunal, después de admitir a trámite la petición, oirá al otro progenitor sobre la cuestión, y a los hijos si tuviesen suficiente juicio, acordando en casos muy especiales la intervención del equipo técnico del juzgado. Debemos indicar que el hecho de que el otro progenitor se oponga no hará que el procedimiento devenga contencioso, puesto que, como hemos indicado, es un expediente de jurisdicción voluntaria, en solicitud judicial de resolución de conflicto en ejercicio de la potestad parental, en el que el Ministerio Fiscal tendrá audiencia.

Una vez celebradas las preceptivas audiencias a las partes y las exploraciones, el tribunal dictara un auto por el que atribuirá al padre o a la madre la facultad de decidir.

Contra el auto que atribuya a uno de los progenitores la facultad de decidir, según el reiterado criterio de la jurisprudencia, no cabía interponer recurso alguno, ni de reposición ni de apelación. ( AP Barcelona, Sec.18ª Auto de 6 de septiembre de 2007 y AP de Madrid, Secc.22ª, Auto de 25 de mayo de 2007 ). Sin embargo, es lo cierto que esta cuestión cambia como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, en la que se prevé que contra la resolución que pone fin a este procedimiento de jurisdicción voluntaria de intervención judicial en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cabe interponer recurso de apelación con efectos suspensivos, por lo que se plantea en el presente supuesto cual es la ley aplicable, ya que de ser aplicable la legislación anterior el recurso de apelación no debería de haber sido admitido a trámite.

No obstante cuanto ha quedado expuesto, nada impide que puedan dilucidarse tales cuestiones, como hace la demandante, por medio del procedimiento de modificación de medidas definitivas cuando las medidas que se pretende modificar constan adoptadas en la sentencia recaída o en el convenio regulador aprobado en la referida sentencia. Ahora bien, en este caso, para que proceda la autorización que se solicita por la demandante deberán concurrir los requisitos para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio de 8 de noviembre de 2.012 .

La sentencia recurrida desestima esta pretensión de autorización de cambio de residencia y de colegio del hijo menor, por cuanto entiende que se trata de un cambio ya producido por decisión unilateral de la madre, quien no contó con la autorización del otro progenitor ni tampoco acudió a la autoridad para resolver la controversia.

Además de cuanto se expone en la resolución recurrida debe ponerse de manifiesto lo siguiente: 1º) Los ahora litigantes Doña Adoracion y Don David , se encuentran divorciados por Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2.012 , la que aprobó el Convenio Regulador firmado por las partes y ratificado a presencia judicial, donde se establece una guarda monoparental del hijo común Gaspar , a favor de la madre y se atribuye a ambos progenitores la potestad parental del menor.

2º) Ya en la fecha del divorcio, los cónyuges litigantes tenían sus respectivos domicilios en la población de DIRECCION001 , donde además el hijo menor asistía al Colegio, y también en esa fecha, la Sra. Adoracion , se encontraba trabajando en la localidad de DIRECCION002 3º) En fecha 20 de febrero de 2.014, la actora ahora recurrente comunica al Sr. David , su voluntad de trasladar su residencia de DIRECCION001 a DIRECCION002 , que se encuentran separadas por unos 26 Kms de distancia de forma aproximada, alegando de forma principal motivos de trabajo, lo que comportaba el cambio de residencia y de centro escolar del hijo común que tenía atribuida la guarda.

El demandado ahora recurrido mostró su oposición, lo que no originó el planteamiento de un procedimiento de jurisdicción voluntaria para resolver las controversias por parte de ninguno de los progenitores, limitándose la Sra. Adoracion , a llevar a la práctica al menos el cambio de colegio del menor, tras el intento de una mediación en el Centro de Mediación Familiar de Cataluña que finalizó sin conseguirse un acuerdo al respecto.

El menor ha venido asistiendo a un Colegio en DIRECCION002 con toda normalidad y el régimen de visitas ha venido desarrollándose igualmente de forma normal hasta el momento en el que recae la sentencia en el presente procedimiento y se establece una custodia compartida del menor. Tampoco se ha puesto de manifiesto incidencia alguna a partir de establecerse la custodia compartida por parte de ambos progenitores.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto y dada cuenta que no se trata de una divergencia en el ejercicio de la potestad parental simplemente, sino que lo que la actora ejercita en su escrito de demanda es la modificación de lo acordado en la sentencia de divorcio de 8 de noviembre de 2.012 , debemos poner de manifiesto que efectivamente no consta que se hayan modificado de forma sustancial las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por ambos progenitores cuando firman el convenio regulador que se aprueba en la sentencia de divorcio y el plan de parentalidad que se aporta con la demanda, por cuanto no se discute que la actora ya trabajaba en esa fecha en la localidad de DIRECCION002 y en cambio acuerdan ambos progenitores que el uso de la vivienda familiar, sito en DIRECCION001 se atribuyera a la madre a la que se atribuía la guarda del menor, pasando el esposo a residir en otra vivienda común del matrimonio en la misma localidad, pactando además ambos progenitores que 'Cualquier decisión relativa a la educación, realización de actividades extraescolares, formativas y de ocio, será acordada por ambos progenitores, teniendo en cuenta, a partir de cierta edad del hijo, los intereses y deseos del mismo, salvo que dichos cambios o realización de actividades sean necesarios para la formación y/o salud del menor'.

Finalmente, la resolución de esta pretensión que se ejercita por la actora ahora recurrente debe ponerse en relación con la pretensión del demandado y actor reconvencional de que se establezca una custodia compartida del menor por parte de ambos progenitores.



TERCERO.- Sobre la modificación del sistema de guarda del hijo menor de los litigantes.

En la forma que ha quedado expuesto en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recurrida modifica la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 8 de noviembre de 2.012, y establece una custodia compartida por semanas alternas con un día de visita intersemanal (los miércoles con pernocta) del hijo común Gaspar de 11 años de edad, por parte de ambos progenitores.

En Sentencias 39/2015, de 25 de mayo , 21/2016, de 7 de abril y 73/2016, de 28 de septiembre, entre otras, viene declarando el TSJC, que en la actual normativa del C.C.Cat ., se estima que, en general, como recoge su Preámbulo, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor.

Asimismo, las referidas resoluciones vienen a poner en valor las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, ya que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno- filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos. En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala Civil del TSJC -Sentencias 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , 29/2015, de 4 de marzo , 39/2015, de 25 de mayo y 21/2016, de 7 de abril , - resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el ' favor filii ' es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art.

39 CE ), y la internacional aplicable: art. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; art. 24. 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; artos. 12.1. b y 3.b, 15.1; 5 y 23 del Reglamento (CE ) num. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre, y también en la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

En la citada Resolución 2079 (2015) sobre igualdad y corresponsabilidad tanto en la vida profesional como en el ámbito privado, se establece que la corresponsabilidad de ambos padres implica que los dos comparten los derechos de sus hijos así como sus deberes y responsabilidades. Y añade que '... los padres varones a veces se enfrentan a leyes, prácticas y prejuicios que pueden conducir a privarles de las relaciones con sus hijos. En su Resolución 1921 (2013) 'La igualdad de género, la conciliación del trabajo y la vida privada y la corresponsabilidad' la Asamblea pidió a las autoridades públicas de los Estados miembros .. respetar el derecho de los padres a una responsabilidad compartida a fin de garantizar lo que el Derecho de Familia ofrece, en caso de separación o divorcio, y regular la posibilidad la custodia compartida de los niños, en el mejor interés de ellos, sobre la base de un acuerdo mutuo entre los padres '. Por otra parte, recuerda que el respeto de la vida familiar es un derecho fundamental consagrado en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , entre otros tratados internacionales, y destaca que una separación entre padres e hijos tiene efectos irreversibles en sus relaciones, siendo circunstancias excepcionales y, especialmente graves, teniendo en cuenta el interés del menor lo que puede justificar dicha separación. Asimismo, recuerda que el desarrollo de la corresponsabilidad de los padres ayuda a superar los estereotipos de género sobre presuntos roles asignados a la mujer y el hombre en la familia y, simplemente refleja el desarrollo sociológico a lo largo del último medio siglo, en la organización de la esfera privada y familiar (punto cuarto), por lo cual se insta en doce apartados a que los Estados implementen diversos temas y entre ellas la introducción de un principio de alternancia de custodia de los hijos después de una separación, al tiempo que limita las excepciones a los casos de abuso o negligencia hacia el menor, o la violencia doméstica, ajustando el tiempo de residencia de acuerdo a las necesidades e interés de los niños.

Asimismo, en el art. 2 de la LO 8/2015, de 22 de junio , sobre el sistema de protección a la infancia, se define el superior interés del menor con indicación de los parámetros que deben ser considerados para adoptar las decisiones que les afecten y que por su generalidad no dejan de precisar una labor suplementaria de concreción, e individualización en cada caso por los Tribunales de Justicia. Establece dicha norma -de aplicación general- como criterios no exhaustivos los siguientes: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

Y en el derecho catalán la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y oportunidades en la infancia y adolescencia (LDOIA) dispone en su art. 4 que la interpretación de la presente Ley, de las normas que la desarrollan y de las demás disposiciones de la Generalitat relativas a los niños y a los adolescentes debe hacerse de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Estado español. A continuación en el art. 5 al determinar el interés del menor que debe ser el principio inspirador y fundamentado de las actuaciones públicas encargadas de protegerle y asistirle o por la Autoridad judicial o administrativa, establece que deben atenderse sus necesidades y sus derechos, teniendo en cuenta su opinión, sus anhelos y aspiraciones, así como su individualidad dentro del marco familiar y social.

En el supuesto que contemplamos, tanto la madre como el padre han sido quienes desde el nacimiento del menor se han ocupado del hijo de la pareja, Gaspar , siendo de destacar, la idoneidad de los progenitores para la guarda del menor, que la disponibilidad horaria del padre no le impide cumplir con una guarda compartida, pudiendo acudir en determinados momentos a su pareja actual e incluso a la contratación de una persona que le pueda ayudar (al igual que sucede con la madre), que el menor ha asumido el cese de convivencia de los padres y la convivencia con ellos en distintos domicilios, lo que no representa alcanzados los 11 años de edad un esfuerzo adaptativo que sea contrario a sus intereses sino que le permitirá visualizar el rol de ambos padres en su cuidado y en su beneficio, por lo cual, si además atendemos a los criterios establecidos en el art. 233-11 CCCat . procede acordar la guarda y custodia compartida en tanto que de los mismos resulta lo siguiente: 1º) En cuanto a la vinculación afectiva del hijo común con cada uno de los progenitores y, en su caso, las relaciones con las personas que convivan en los respectivos hogares .

Es buena con ambos. El padre ha velado por el bienestar de su hijo y si bien la madre ha cuidado del mismo desde su nacimiento, el padre ha venido disfrutando de una relaciones personales con su hijo menor de forma amplia. Actualmente el menor cuenta con 11 años de edad, y la vinculación afectiva con sus padres es idónea para el desarrollo de una custodia compartida, lo que no queda desvirtuado por las alegaciones de la recurrente.

2º) En cuanto a la aptitud para garantizar el bienestar del menor y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado de acuerdo con su edad .

Se cumple de forma adecuada por ambos progenitores, procurando ambos su bienestar así como un entorno en sus respectivos domicilios favorable para el menor, debiendo destacarse que el padre desde el cese de la convivencia ha venido cumpliendo en toda su extensión con el régimen de visitas amplio establecido para que pudiera relacionarse con su hijo menor, siendo que en realidad en la práctica las relaciones del padre con su hijo menor han sido de mayor frecuencia a las pactadas en un principio por las partes.

3º) Por lo que respecta a la actitud de cada progenitor para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad del hijo .

La actitud ha sido colaborativa dentro de un marco de crisis matrimonial en que se ha procurado preservar el interés de la menor. La propia demandada reconoce que tanto el padre como la madre mantienen una relación muy buena y frecuente con el hijo menor y que ambos se han implicado en su cuidado, lo que no puede quedar desvirtuado por el hecho de que en una determinada cuestión como es el cambio de residencia o de colegio del menor no se alcanzara un acuerdo entre los progenitores.

4º) Sobre el tiempo de dedicación al hijo antes de la ruptura .

Ya ha quedado expuesto que la madre se ha ocupado desde el nacimiento del menor de una forma especial, aunque también lo ha hecho el padre, quien en la actualidad, dispone de la ayuda de sus propios padres y de su pareja actual, lo que permite llevar a la práctica la guarda compartida del menor, como igualmente le sucede a la madre. Por otro lado, el padre ha colaborado en todo momento desde el mismo nacimiento de su hija, en la atención y cuidados del hijo común.

5º) Opinión del hijo.

No se ha realizado en autos la exploración del menor, dada su corta edad. En este sentido debemos precisar que si bien es cierto que en el escrito de recurso de apelación la parte recurrente pone de manifiesto la procedencia de una exploración del menor pese a la edad del mismo en ese momento, es lo cierto que por esa parte no se solicita la práctica de prueba alguna en esta segunda instancia.

6º) Acuerdos en previsión de ruptura o adoptados fuera del convenio antes de iniciarse el procedimiento .

Las partes llegaron a un acuerdo a la hora de firmar el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio, en el que establecía una guarda del menor a cargo de la madre y un amplio régimen de visitas para que el padre pudiera relacionarse con su hijo menor. Por otro lado, a instancia de la madre han intentado llegar a un acuerdo de mediación en lo referente al cambio de residencia y colegio del menor, y si bien no han llegado a un acuerdo sí lo han intentado, lo que no deja de ser digno de reconocimiento.

7º) Situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y actividades del hijo y de los progenitores .

Ambos progenitores hasta febrero de 2.014 han tenido sus domicilios en la misma localidad, DIRECCION001 , estando muy cerca los domicilios de ambos y del Colegio del hijo menor, lo que permitía una mayor fluidez en las comunicaciones y estancias del menor con sus progenitores. Por otro lado, ambos progenitores tienen trabajo estable por el que vienen a percibir una cantidad similar y en todo caso superior a los 1.500, 00 Euros mensuales de forma aproximada cada uno de ellos.

De cuanto ha quedado expuesto, no cabe duda de que en el presente caso debe procederse al estudio la situación que concurre en este momento y atender al interés del menor, y al respecto entendemos que se dan todas las condiciones para que la relación de los progenitores con el menor se desarrollen en un plano de igualdad, ya que ambos progenitores se encuentran facultados para llevar a cabo la guarda de su hijo menor, la edad de este es idónea para ello, los dos tienen trabajo y pareja estable y los domicilios de ambos, en la forma acordada en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, se encuentran en la misma localidad siendo además propiedad de los propios litigantes, donde además se encuentra el colegio donde el menor venía asistiendo de forma satisfactoria, por lo que hemos de considerar que es correcta la valoración de la prueba que se realiza por el Juzgador de Instancia al estimar la demanda reconvencional formulada por el demandado.

Alega la actora y demandada reconvencional que no han variado de forma sustancial las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes cuando suscriben el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio de 8 de noviembre de 2.012 , pero no es exactamente así, ya que el hijo menor de los litigantes no había cumplido los 7 años de edad en la fecha de la sentencia de divorcio y en la actualidad cuenta con 11 años, y es la propia Sra. Adoracion la que sin acuerdo previo de los progenitores cambia el colegio al que asiste el hijo menor a otra localidad distante a 26 kms. De DIRECCION001 , y manifiesta cambiar igualmente el domicilio del menor, lo que de forma evidente altera las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por los progenitores e incluso las medidas adoptadas en su momento con la finalidad de regular las consecuencias del divorcio. Por otro lado, no cabe duda que han variado de forma sustancial las circunstancias personales del actor reconvencional al tener pareja estable con la que puede contar, como le sucede a la actora, para organizar y compatibilizar sus obligaciones laborales y familiares.

Determinada la procedencia de confirmar la custodia compartida del hijo común por parte de ambos progenitores, es igualmente correcta la distribución de los tiempos de permanencia del menor con cada uno de sus progenitores, semanas alternas en la forma que se precisa en la sentencia recurrida con una tarde intersemanal (los miércoles), que el menor pasará con el progenitor que esa semana no ostente la guarda, siendo recogido a la salida del colegio y reintegrada a la entrada del centro escolar a la mañana siguiente, siendo igualmente correcto lo que se establece sobre los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.

Finalmente, se confirma de igual forma el pronunciamiento que establece que cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos del hijo común durante el tiempo que lo tenga en su compañía, debiendo ingresar cada uno de los progenitores la cantidad de 50, 00 Euros mensuales en una cuenta de titularidad común, durante los meses de junio a septiembre, para atender los gastos fijos del menor, debiendo abonar igualmente los progenitores los gastos extraordinarios del hijo común así como los gastos extraescolares cuando exista acuerdo sobre la conveniencia del gasto.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende la necesidad de confirmar la sentencia recaída en la primera instancia respecto al establecimiento de una custodia compartida del hijo menor por parte de ambos progenitores.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Adoracion , contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2.015, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 597/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , seguidos contra DON David , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.