Sentencia Civil Nº 667/2003, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 5159/2003 de 26 de Marzo de 0015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A

ILTMOS. SRES.

DON JUAN MARQUEZ ROMERO

DON JOSE HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

REFERENCIA

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION: 5159/03

AUTOS Nº : 586/02

En Sevilla, a 9 de Octubre de 2003.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 586/02, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Sevilla, promovidos por Dª Mercedes y Dª Marí Trini , en nombre propio y también a nombre y beneficio de sus hermanos Dª Gabriela , D. Gerardo , Dª Marina , Dª Soledad , Dª María Purificación y Dª Carolina , representados por el Procurador D. Jesus Escudero Garcia contra la entidad Crisma & Finanza Inmobiliaria S.L. representada por la Procuradora Dª Ana Mª Galán Gonzalez-Serna, autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Ana Mª Galán Gonzalez-Serna, en nombre y representación de la entidad demandada, contra la sentencia en los mismos dictada con fecha 30 de Enero de 2003.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: " Que debo estimar la demanda interpuesta por Dª Mercedes , Marí Trini y Gerardo , Marina , Soledad , María Purificación ., y Carolina contra Crisma & Finanza Inmobiliaria S.L. levantando el embargo que pese sobre la finca: "Urbana, parcela número NUM000 . Parcela para edificar de la finca el Pago Viejo, en el término de Los Morales, ocupa una superficie, según el Registro, de quinientos sesenta y ocho metros cuadrados, y según el título ahora presentado, de quinientos ocho metros cuadrados. Tiene su frente al Oeste, en línea de diez metros a la CALLE000 , a la dercha, entrando al Sur, en línea de cuarenta y cinco metros y treinta y seis centímetros, con la parcela número veintiseis de Don Octavio , por la izquierda al Norte en línea de cuarenta y cinco metros setenta centímetros, con la parcela número veinticuatro, y por el fondo, al Este, con la finca de Don Jose Ignacio " Inscrita en el Registro de la Propiedad nº Utrera al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , finca NUM004 . No sse hace expresa imposición de costas."

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Por resolución de 8 de Septiembre de 2003, se señaló la deliberación y votación de este recurso para el día 8 de Octubre de 2003, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE HERRERA TAGUA

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Don Jesús Escudero García, en nombre y representación de Doña Mercedes y Doña Marí Trini , que actúan en nombre propio y de sus hermanos Gabriela , Gerardo , Marina , Soledad , María Purificación y Carolina , se presentó demanda de tercería de dominio contra la entidad Crisma & Finanza Inmobiliaria, S.L., respecto del embargo realizado en el juicio ejecutivo 773/00 de la finca urbana de su propiedad, núm. NUM004 del Registro de la Propiedad de Utrera, que aparece identificada como parcela número NUM000 . Parcela para edificar, procedente de la finca Pago Viejo, en el término de Los Molares, ocupa una superficie, según el Registro, de quinientos sesenta y ocho metros cuadrados, y según el titulo presentado, de quinientos ocho metros cuadrados. Tiene su frente al Oeste, en línea de diez metros a la CALLE000 , a la derecha entrando, al Sur, en línea de cuarenta y cinco metros y treinta y seis centímetros, con la parcela número veintiséis de Don Octavio , por la izquierda al Norte en línea de cuarenta y cinco metros setenta centímetros, con la parcela número veinticuatro, y por el fondo, al Este, con finca de Don Jose Ignacio . La citada finca la adquirieron sus padres, Don Luis Carlos y Doña Guadalupe , de Don Adolfo , mediante documento privado, el día 7 de agosto de 1.972, y as su vez el Sr. Adolfo la había adquirido del titular registral, Don Jesús .

La entidad demandada se opuso en cuanto al fondo y alegó la excepción de falta de legitimación activa, dado que no consta que los actores hayan aceptado la herencia de sus padres, y litisconsorcio activo necesario dado que la demanda debió de formularse por todos los herederos. La Sentencia dictada en primera instancia estimó la tercería, contra la que interpuso recurso de apelación la entidad demandada que reiteró sus motivos de oposición.

SEGUNDO.- La falta de legitimación activa que se reitera en el escrito de formalización del recurso, la fundamenta la apelante en el hecho de que se trata de una herencia yacente, y no se determina si los actores son o no herederos de Don Luis Carlos y Doña Guadalupe . La pacte actora admite que efectivamente la herencia de sus padres aun no han procedido a su aceptación. La Sentencia de 12 de marzo de 1.987 declara que: "La apertura de la sucesión de una persona se abre justamente en el momento de su muerte en el cual el patrimonio se trasmuta en herencia yacente que no es sino aquel patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente sin titular, por lo que carece de personalidad jurídica, aunque, para determinados fines, se le otorga transitoriamente una consideración y tratamientos unitarios, siendo su destino el de ser adquirida por los herederos voluntarios o legales, admitiendo el que, bien por medio de albaceas o administradores testamentarios o judiciales pueda ser demandada y esté habilitada para excepcionar y ahora para recurrir. No es, sin embargo, distinguible y separable de los herederos destinatarios y antes bien debe afirmarse que la entidad a que se hace referencia es la misma hablando de la "herencia yacente" o de "los herederos" (desconocidos, ignorados, inciertos) de una persona determinada, el demandado fallecido, en el caso". Por tanto esa situación interina y provisional que supone la herencia yacente, es decir, la existencia de un patrimonio cuyo titular ha fallecido y aun no se han realizado todas las operaciones para adjudicar a los herederos los mismo, no impide que los procesos que se sigan con el fallecido se paralicen, o no puedan iniciarse, porque se permite dirigir las actuaciones contra la herencia yacente, en la persona de sus herederos, y estos pueden iniciar los procesos necesarios en defensa de la misma. El Código Civil regula de modo muy detallado la institución del heredero forzoso, estableciendo el artículo 661 del mencionado texto legal que los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en sus derechos y obligaciones, estableciéndose por el artículo 989 que los efectos de la aceptación se retrotraen al momento de la muerte del causante, en definitiva se arbitran soluciones para esa situación provisional. Desde el momento que se produce el hecho sucesorio, los coherederos tienen una comunidad hereditaria con derechos indeterminados, de ahí que como señala reiterada jurisprudencia, SSTS de 13-352, 31-1.73, 14.5.78, 15-7-82, 6-2-84, 16-9-85, 30-11-89, entre otras, cualesquiera de los comuneros carecerán de legitimación para reivindicar dada la indeterminación de sus derechos, pero puede comparecer en juicio cuando se trate de asuntos que afecten a derechos de la comunidad, así la Sentencia de 15 de junio de 1.982 declara que: "producida la delación de la herencia, caso de pluralidad de llamados, puede cualquiera de ellos ejercitar en beneficio de la masa común las acciones que correspondan al causante, sin necesidad de poder conferido por los demás sucesores". De la documental aportada con la demanda, es evidente que Doña Mercedes y Doña Marí Trini son herederas forzosas de sus padres y por tanto gozan de legitimación para ejercitar la acción de tercería de dominio, cuya evidente finalidad es proteger el caudal hereditario.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la excepción de litisconsorcio activo, ha de recodarse que la figura del litisconsorcio es de creación jurisprudencial, tiene su fundamento en la posibilidad de que en cada parte de un proceso, pueda existir una pluralidad de personas y su finalidad es evitar que la Sentencia que se dicte pueda resultar inútil por no haber llamado a todas las personas en cuya esfera patrimonial haya de ejecutarse, y además porque la Sentencia que recaiga en el pleito afecte inexcusablemente a personas no llamadas al mismo, SSTS de 11 de marzo, de 28 de marzo, de 18 de septiembre de 1996, 24 de octubre de 2.000, entre otras. Si se puede, ha de considerarse necesario el litisconsorcio pasivo porque nadie puede ser condenado sin habérsele oído, o al menos la posibilidad para ello, mientras que del activo no puede proclamarse dicha necesidad, tan solo que ha de ser facultativo o eventual, ya que nadie puede ser obligado a litigar, en tal sentido la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.000 nos dice: "Como ya han señalado, entre otras, las sentencias de esta Sala de 10 de noviembre de 1992, 4 de julio y 12 de noviembre de 1994 no pueden equipararse la situación de litisconsorcio activo con la del pasivo, ni calificarse ambas de litisconsorcio necesario, por cuanto si bien es evidente que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, no es menos cierto el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni conjuntamente con otros, a menos que la disponibilidad del demandante sobre la cosa reclamada no pueda ejecutarse, sino en forma conjunta y mancomunada con otro, lo que se traduciría en falta de legitimatio ad causam, que al carecer de un presupuesto preliminar de fondo, basado en razones jurídico materiales, debiera conducir a una sentencia desestimatoria. Mas ello no acontece en este caso, en que los perjuicios reclamados por los actores no les obliga a una reclamación conjunta y mancomunada con los demás, porque pueden incluso no haberlos sufrido, haberlos reparado privada y extrajudicialmente el deudor o simplemente no desean reclamarlos". En idéntico sentido señala la Sentencia de 28 de julio de 1.995 que: "tiene declarado esta Sala (Sª de 22 de Diciembre de 1993, con cita de anteriores) "que la figura del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, inspirado por el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído; en efecto, como nadie puede ser obligado a litigar, ni solo ni unido a otros, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto demandado no puede ejercerse sino en forma conjunta y mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa (legitimatio ad causam)"", en definitiva dicha excepción además de por estos argumentos, ha de rechazarse porque como se ha señalado se trata de una comunidad hereditaria en beneficio de la que puede actuar cualquier comunero.

CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto, es necesario recordar, como ya ha señalado esta Sala en anteriores resoluciones que la acción de tercería de dominio, no puede identificarse con la reivindicatoria, aunque presenta ciertas similitudes o analogías con ella, porque tiene como finalidad principal, no ya la obtención o recuperación del bien, sino el levantamiento del embargo trabado sobre el mismo, STS de fecha 16-2-90, 8-12- 90,24-7-92, entre otras. La función procesal de la tercería de dominio es la declaración de ineficacia del embargo trabado y no la de que se declare el dominio, aunque ello no excluye que quien la entabla necesariamente tenga que probar su propiedad. En definitiva la tercería de dominio que regula los artículos 595 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000, tiende a resolver la cuestión de que ante el embargo de un bien, el tercero que alega ser propietario, la ejercita para sobre la base de dicha condición, interesar que se alce el embargo trabado, y se declare su ineficacia, obstaculizando la eventual y ulterior transferencia de la cosa embargada, en definitiva se trata de sustraer del procedimiento de apremio aquel bien que no pertenece al patrimonio del deudor, porque dado el carácter personal de la deuda, solo aquellos que lo integran están sujetos a la responsabilidad patrimonial universal que consagra el artículo 1.991 del Código Civil. La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.989 nos dice: "la tercería de dominio difiere de la acción reivindicatoria porque con la primera, estrictamente, el actor pretende eliminar los efectos cautelares decretados sobre la cosa cuya propiedad aduce y acredita, esto es, literalmente, el tercerista persigue que se alce el embargo así decretado, con lo que la cosa queda liberada del mismo y del riesgo de su posterior adjudicación a favor del ejecutante, y por lo que, también se ha sentado el principio jurisprudencial - Sentencia de 13 de diciembre de 1982- de que en la tercería de dominio no se discute ni resuelve, por tanto, un juicio sobre a quien corresponde la verdad dominical sobre la cosa embargada, o la atribución del derecho de propiedad (Sentencias de 11 de abril de 1988 y 4 de julio de 1989, entre otras), sino si dicho embargo ha de continuar, si la acción se desestima, o si ha de alzarse, si la misma se estima (Sentencia de 15 de febrero de 1985), lo que no obsta a que, como en el litigio, las sentencias suelen emitir también un pronunciamiento sobre la titularidad dominical en torno a la finca embargada, como soporte causal para decidir el alzamiento o no del embargo trabado, objetivo inmediato - se repite- de la acción incidental ejercitada; y sería innecesario añadir, además, que tratándose en este proceso incidental de dirimir el mejor derecho al dominio discutido en pos de ese prístino destino de alzar o mantener la medida ejecutiva acordada, habráse de homologar al respecto los respectivos títulos que esgrimen los contendientes, por un lado, el de dominio del tercerista, y el del fundamento de la pretensión ejecutiva en cuya virtud el ejecutante obtuvo el embargo, para lo cual, es claro, que, por lo común será preferido aquél que ostente un título o razón de pedir más antiguo que el de su contradictor - paradigma del prior in tempore potius in iure, del que en el Código Civil existen ejemplos decisorios de la concurrencia de derechos en la línea de los arts. 1.473/1.475, y todo ello siempre que se parta de una colisión entre ambos derechos, en entorno a un mismo objeto o contenido de aquellos derechos".

Una reiterada y consolidada jurisprudencia ha establecido que los requisitos necesarios para que prospere la acción de tercería de dominio son: a) que en un procedimiento de ejecución o de apremio se constituya un embargo sobre un bien cuya titularidad se atribuya al deudor sin ostentarla; b) que quien ejercite la acción de dominio acredite el dominio exclusivo y excluyente sobre aquel con anterioridad a la constitución de la traba; c)que no esté vinculado de algún modo, como sujeto pasivo, al pago del crédito para cuya efectividad se realizó el embargo, es decir, que por su ajeneidad a la deuda reclamada ostente respecto a ella la condición de tercero; y d) que la acción de liberación se ejercite antes de la transmisión del bien al acreedor o al tercero que lo adquiera en publica subasta, como exige el articulo 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO .-De un renovado examen de los autos y valorada en conjunto las pruebas practicadas, especialmente las que han tenido lugar en el acto de la vista al que esta Sala ha tenido acceso mediante el visionado de la grabación, y aunque no se haya aportado a los autos, como debió ocurrir, testimonio del juicio ejecutivo, pese haberse admitido como prueba en primera instancia, resulta que en los autos número 773/00 del Juzgado a quo, seguidos a instancia de la entidad Crisma & Finanza Inmobiliaria, S.L., contra Don Jesús , se acordó el embargo de la finca descrita con anterioridad, al aparecer como titular registral de la misma, embargo que no fue anotado, según resulta de la certificación registral que obra al folio 16 de los autos. Igualmente se puede afirmar que los padres de los actores, adquirieron dicha finca mediante documento privado, el día 7 de agosto de 1.972, de Don Adolfo que a su vez lo había adquirido en 1.971 de Don Jesús . Existe plena identidad entre la finca embargada y la que es propiedad de los actores, ubicada en CALLE001 núm. NUM005 de Los Molares, que tanto en el documento privado de compraventa como de la certificación registral viene ubicada en el sitio conocido como "Pago Viejo", teniendo en cuenta las declaraciones del Sr. Adolfo , como de la Sra. María Milagros , actividad probatoria que puede considerarse suficiente, clara e inequívoca que despeja toda duda referida a si se trata de la misma finca. Los actores tienen la consideración de terceros, dado que son ajenos a la deuda que se reclama en el juicio ejecutivo, y se ha planteado la demanda antes de que se haya procedido a la transmisión del bien. En conclusión se ha realizado un embargo sobre un bien que no es propiedad de Don Jesús , sin que esta expresión sea contradicción de lo dispuesto en el articulo 38 de la Ley Hipotecaria, que como nos dice la Sentencia de 22 de junio de 1.995 tan solo supone una presunción "iuris tamtum", que puede ser desvirtuada por prueba en contrario, prueba esta que ha concurrido en los presentes autos.

SEXTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir a desestimar el recurso de apelación, confirmandola Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con los artículos 603 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Ana Mª Galán Gonzalez-Serna en nombre y representación de la entidad Crisma & Finanza Inmobiliaria S.L. , contra la Sentencia dictada el día 30 de Enero de 2003 en los autos de Juicio Ordinario nº 586/02 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Sevilla, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSE HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-