Sentencia CIVIL Nº 667/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1688/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001688/2019
V
SENTENCIA NÚM.: 667/2020
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON
JORGE DE LA RÚA NAVARRO
En Valencia a veinticinco de mayo de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número 001688/2019,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000211/2018, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 4 DE GANDIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO SABADELL SA, representado por
el Procurador de los Tribunales don/ña YOLANDA BENIMELI SORIA, y de otra, como apelados a AGROGANDIA
SL representado por el Procurador de los Tribunales don/ña SERGIO ORTIZ SEGARRA, en virtud del recurso de
apelación interpuesto por BANCO SABADELL SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GANDIA en fecha 30 de octubre de 2018, contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador D. SERGIO ORTIZ SEGARRA en la representación de la mercantil AGROGANDÍA, S.A., con la asistencia letrada de D. JOSÉ GARCÍA ROIG, contra la mercantil BANCO SABADELL,S.A., personada a través de la procuradora Dña. YOLANDA BENIMELI SORIA debo declarar y DECLARO la nulidadde la cláusula relativa a la limitación de la variabilidad del interés remuneratorio pactada en la cláusula tercera del contrato de préstamo entre ellas suscrito el 17 de marzo de 2.009, según la cual 'No obstante lo anterior, ambas partes acuerdan, que transcurrido el periodo inicial, el interés a aplicar en la presente operación no podrá ser nunca inferior al CUATRO ENTEROS POR CIENTO (4 %) anual ni superior al QUINCE ENTEROS POR CIENTO (15 %) nominal anual, de tal forma que si del cálculo del tipo de interés a aplicar en cada periodo de revisión, según lo previsto en los párrafos anteriores, resultara un interés inferior al citado CUATRO ENTEROS POR CIENTO (4 %) o superior al QUINCE ENTEROS POR CIENTO (15 %), se aplicará este último tipo según corresponda' .

Consecuentemente del anterior pronunciamiento debemos condenar y CONDENAMOSa la demandada al cálculo y posterior restitución a la actora de los importes cobrados en exceso a consecuencia de la aplicación de dicha 'cláusula suelo', con los intereses legales devengados desde el momento en que se satisfacieron las distintas cuotas mensuales .

Las costas procesales causadas se imponen a a demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SABADELL SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de primera instancia 4 de Gandia dictó sentencia, con fecha 30 de octubre de 2018, que estimaba la demanda instada por AGROGANDÍA SL contra BANCO SABADELL SA declarando la nulidad de la cláusula relativa a la limitación de la variabilidad del interés remuneratorio pactada en la cláusula tercera del contrato suscrito entre las partes el 17 de marzo de 2009, que transcribe, que expresa que el interés no podrá ser inferior al CUATRO ENTEROS POR CIENTO (4%) anual ni superior al QUINCE ENTEROS POR CIENTO (15%) nominal anual, de tal forma que si del cálculo del QUINCE ENTEROS POR CIENTO (15%) nominal anual se aplicará este último tipo según corresponda, a la demandada al cálculo y posterior restitución a la actora de los importes cobrados en exceso a consecuencia de la aplicación de dicha 'cláusula suelo' con los intereses procedentes e imposición de costas a la parte demandada.

El juzgador de instancia consideró que se había acreditado que dicha cláusula fue sorpresivamente impuesta al otorgar la escritura pública, alterando el contenido que podía haberse representado por el precio que debía pagar, con lo que obró la demandada contrariamente a la buena fe, eliminándola de dicha relación contractual, teniéndola por no puesta, y procediendo al cálculo y restitución de los importes cobrados en exceso.

Frente a dicha resolución recurrió la parte demandada en apelación, alegando errónea valoración de la prueba, pues, partiendo de la no condición de consumidor de la mercantil actora y no abusividad de la cláusula, afirma que la misma no es contraria a la buena fe contractual afirmando que se cumple el control de incorporación, ya que la escritura incluye la cláusula y la hipoteca recae sobre el inmueble que constituye la sede de actividad empresarial, incidiendo en que la propia escritura se incluye un apartado denominado 'Compromisos especiales de la parte prestataria' en el que, entre otros extremos, se resalta la fijación de un límite inferior a la variación del tipo de interés, no obstante lo cual la sentencia se basa en la testifical de un socio y hermano del administrador y su esposa respecto de la imposición de condiciones y falta de información por la entidad bancaria.

Alega, en segundo lugar, que la actora no justifica ni despliega actividad probatoria alguna tendente a probar esa pretendida vulneración de la buena fe contractual. El administrador demandante llega a reconocer que en la Notaría ya se advirtió de la presencia de la cláusula, con lo que pudo ser conocida previamente y el Notario, asimismo, advirtió de su derecho a leer la escritura, la leyó y efectuó advertencias. Los testigos no intervinieron en las negociaciones, ya que lo hizo el administrador y tienen un interés directo en el resultado de este pleito.

No hay desproporción, puesto que se fijó un tipo de interés inicial anual superior, no fue ocultado el límite y se reitera en distintos apartados de la escritura. Indican que, según resulta del documento 7 de la actora, tuvo conocimiento de dicha cláusula previamente, cursando reclamación como consumidor en 2013 y, un año después, novó el contrato aceptando el resto de condiciones no modificadas. No cabe aplicar aquí en ningún caso el doble control de transparencia, sino del de incorporación plenamente cumplido por lo que solicita la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

La parte actora se opuso al recurso, solicitando su desestimación, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, tan solo en cuanto no se oponga a lo que seguidamente se dirá.

Hemos de invocar, para centrar debidamente la cuestión objeto de debate, la doctrina del TS plasmada en sentencia de 03 de junio de 2019 ROJ: STS 1727/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1727 relativa al adherente no consumidor en que se afirma lo que sigue: " En la fecha en que se suscribió el contrato, el art. 3 TRLGCU establecía que tenían la condición legal de consumidores las personas físicas o jurídicas que actuaban en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Y el art. 4 consideraba empresario a cualquier persona física o jurídica que actuara en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya fuera pública o privada.

En este caso, quien contrajo el préstamo fue una sociedad mercantil, cuyo objeto social era la construcción y explotación de edificaciones de todo tipo, y el dinero del préstamo se destinó a financiar la construcción de una nave industrial.

2.- De tales datos se desprende inequívocamente que Repro Ribera obtuvo el préstamo para su ámbito empresarial y como medio para su actividad mercantil.

Como hemos declarado en la sentencia 230/2019, de 11 de abril , los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen ), al decir: 'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.

3.- Además, tampoco cabe compartir que la actuación de una sociedad de responsabilidad limitada en un ámbito mercantil ofrezca dudas en cuanto a su ánimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital , en adelante LSC). Hasta el punto de que la jurisprudencia de esta sala ha señalado reiteradamente que el fin lucrativo es la causa del contrato de sociedad, a tenor de los arts. 1665 CC y 116 CCom ( sentencias 1229/2007, de 29 de noviembre ; 1377/2007, de 19 de diciembre ; y 784/2013, de 23 de diciembre ; y las que en ellas se citan). Como declaró la mencionada sentencia 1377/2007 : 'Es consustancial a éstas [las sociedades], según reiterada jurisprudencia, la formación de un patrimonio común que se presenta dinámico, al entrar en el ámbito de actividades negociales o industriales a fin de perseguir la obtención de beneficios susceptibles de ser partidos entre los socios, que también asumen de este modo sus pérdidas - Sentencias de 6 de marzo y 15 de diciembre de 1992 , 24 de julio de 1993 y 13 de noviembre de 1995 , entre otras'.

4.- Igualmente, ha de tenerse presente que el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom ), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como también declaró la antes citada sentencia 1377/2007 , la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra 'una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social'.

En cuanto a este primer aspecto, no es controvertido que el préstamo tiene carácter mercantil, si bien rechazamos la argumentación relativa a que la hipoteca afectaba a vivienda habitual de uno de los socios que desplegó la parte actora y, vinculada a la misma, la exigencia de oferta vinculante, conforme a la OM de 5 de mayo de 1994, vigente a la sazón y hoy derogada, al ser inaplicable dicha exigibilidad en el supuesto analizado, por no darse ninguno de los requisitos establecidos en la norma al efecto .

La sentencia del TS citada, concluye, asimismo, que resultan improcedentes los controles de transparencia y abusividad en contratos con condiciones generales de la contratación en que el adherente no es consumidor afirmando que: " La exclusión de la cualidad de consumidora en la demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; y 230/2019, de 11 de abril , entre otras)" E, igualmente, la sentencia del TS, Civil sección 1 del 15 de enero de 2020 ROJ: STS 23/2020 - ECLI:ES:TS:2020:23 precisa el alcance del control de inclusión o incorporación en los siguientes términos: "1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5, para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero , se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4.- Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y ser gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado 'Tipo de interés variable', en un apartado propio titulado 'Límites a la variación del tipo de interés'.Así lo reconoce la propia sentencia recurrida al afirmar que 'Es cierto que la redacción de la cláusula en sí misma es fácilmente comprensible'. En ella se dice 'Límites a la variación de tipos de interés. En todo caso, el tipo de interés anual resultante de cada variación no podrá ser superior al 15% por ciento ni inferior al 3,00% por ciento'.

Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.

La sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual. Como hemos declarado en otras ocasiones 'la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida' ( sentencias 688/2015, de 15 de diciembre , 402/2017, de 27 de junio , y 322/2018, de 30 de mayo ). Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas). La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual" ...

Y, en cuanto al control de transparencia, como ha afirmado la Sala primera del TS reiteradamente no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014 , asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.".

En definitiva, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, cuya trascendencia jurídica o económica no resultó relevante para el mismo, ni la tuvo en cuenta en su total proyección al contratar.

El Tribunal Supremo de forma reiterada ha indicado que el control de transparencia solo procede en contratos con consumidores, y así lo expresa en sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 8/2018, de 10 de enero; 314/2018, de 28 de mayo, y otras posteriores así como que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Así, se indica en la resolución citada del TS que: "Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos. Y es en el marco de este control de transparencia material en el que cobra una relevancia determinante la adecuada y completa información precontractual así como la oferta vinculante puesta a disposición del adherente, dada la relación de asimetría convencional que se produce en la negociación seriada, con condiciones generales de contratación, entre predisponente y adherente consumidor, y que requiere compensar dicha asimetría con una información y garantías precontractuales que permitan al consumidor acceder a una comprensión real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo y la economía del contrato, en concreto su incidencia en el precio a pagar por los consumidores ( SSTS 593/2017, de 7 de noviembre , 353/2018, de 13 de junio , 209/2019, de 5 de abril y 433/2019, de 17 de julio ).

Constituye, en este sentido, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, que se manifiesta entre otras en las SSTS 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril y 188/2019, de 27 de marzo , las que, con cita de las SSTJUE, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), vienen entendiendo que: '[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'.

7.- Pero, como ya se ha dicho, la aplicación de este control de transparencia material está vedado en la contratación entre empresarios. En este caso, la sentencia recurrida parte del hecho de que el préstamo objeto del litigio se otorgó exclusivamente para financiar la adquisición de una licencia municipal de taxi (estipulación 1.ª de la escritura), por lo que, según se afirma en la misma sentencia, tal circunstancia 'excluye la consideración de consumidor de los demandantes'. Conclusión que comparte esta Sala por ser conforme con su doctrina jurisprudencial reiterada sobre esta materia, fijada de conformidad con la jurisprudencia del TJUE (vid. art. 4 bis LOPJ )" La exclusión de la cualidad de consumidor en el demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia material, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 414/2018, de 3 de julio; y 230/2019, de 11 de abril, entre otras) y aunque la parte actora enfoca la cuestión, precisamente, desde el punto de vista de que nos hallamos ante una cláusula sorpresiva, impuesta y contraria a la buena fe, alegando incluso nulidad por vicio del consentimiento causado por dolo, se fundamenta en argumentos que no tienen que ver con el control de incorporación en sentido estricto, sino con la transparencia material, al aludir al desequilibrio, a la falta de oferta vinculante, a la existencia de una vivienda habitual y a la ausencia de formación específica de los socios de la mercantil prestataria, argumentos, todos ellos, que han de ser descartados.



TERCERO.- Sobre la errónea valoración de prueba.- Tras analizar las alegaciones de las partes y el conjunto de prueba practicada, llegamos a la conclusión opuesta a la alcanzada por el juzgador de instancia, atendidos los siguientes argumentos: a) El objeto del contrato es el propio domicilio de la sociedad demandante, tratándose de inmueble compuesto de planta baja (almacén de la actora) y piso alto que es vivienda habitual de uno de los socios de la mercantil.

Ambos socios afianzan personal y solidariamente la operación de préstamo que, no cabe duda, tiene destino y carácter mercantil, ya que se destinaba a la refinanciación de deudas de la empresa, derivado de dificultades económicas por las que atravesaba. A ello nos hemos referido anteriormente.

b) Se alega que no existió negociación previa sobre límites a la variabilidad ni su inclusión, ni se entregó oferta vinculante, exigible porque en dicho inmueble estaba la vivienda familiar de uno de los socios, sin que, en este caso, sea exigible tal oferta vinculante (no concurren requisitos al efecto), ni este sea argumento idóneo para fundar tal alegación.

c) Reconoce el propio demandante que la firma del contrato vino precedida de una serie de conversaciones entre los socios y el director de la sucursal bancaria que 'giraron en torno al capital... plazos de devolución y tipo de interés de las cuotas correspondientes...'. Incide en que el notario indicó que se redacta la escritura según minuta facilitada por el banco y 'contiene condiciones generales de la contratación' de las que advierte expresamente y deja constancia, de modo que no se desprende de tales afirmaciones, en sí mismas, el defecto de información e incorporación al que alude, sino, al contrario, la referencia a valoración y análisis previo de las cláusulas del contrato.

d) El demandante expresa, en su demanda, que le indicaron que se incluía la cláusula suelo en todos los préstamos, para seguridad de ambas partes y evitar riesgos de oscilaciones excesivas, si bien, añade que lo aceptó por la necesidad de la financiación y porque desconocía la carga económica que ello comportaba, en lo que fundamenta la acción ejercitada. Este último argumento se aparta, ostensiblemente, del control de incorporación, afectando a la transparencia que, en este supuesto, no es control procedente.

e) Considera que es una cláusula sorprendente, que contraría la buena fe contractual, porque se concierta un interés variable y, al tiempo, se limita dicha variabilidad, lo que es insólito, no previsible y constituye abuso de posición dominante. Sin embargo, acepta la necesidad de la financiación empresarial lo que implica, en una gestión ordenada, la comparación de distintas posibilidades y la elección de la que comporte mayores ventajas, lo que dista mucho de la imposición en cuyo ámbito se desenvuelve la mayor parte de alegaciones de la demandante.

En definitiva, la parte recurrente viene a sustentar su pretensión en la falta de información previa y suficiente sobre la existencia misma de la cláusula, sobre su carga económica y efectos de la misma, y entiende que falta toda referencia a escenarios que llevaran a considerar la inaplicabilidad de la bajada efectiva de tipos, de producirse. Igualmente, subsidiariamente, a la nulidad por inexistencia del consentimiento, o nulidad por vicio del consentimiento causado por dolo.

Siendo este el planteamiento la argumentación de la sentencia no resulta aceptable en sus conclusiones, puesto que, por una parte, la carga probatoria de la imposición de la cláusula en forma sorpresiva y sin información suficiente le compete a dicha parte en cuanto se trata de anular un pacto contractual establecido expresamente y aceptado por las partes contratantes, tras la lectura del instrumento público y en presencia notarial, que, a su vez, deja constancia de la prestación del consentimiento en debida forma así como de haber efectuado las oportunas advertencias.

Por otro lado, el soporte esencial de la demanda, que es la ausencia de oferta vinculante, (aunque admitiéramos tal hecho) es irrelevante, como ya hemos dicho. Las referencias a si se trata o no de minoristas, a la normativa Mifid y a extremos que, realmente, afectan al control de transparencia o bien no son aplicables, en este caso, o bien no pueden ser analizados al no tratarse de consumidores (como sucede, por ejemplo, con la comprensión de la carga económica o de los efectivos riesgos, o de la ausencia de simulaciones de escenarios contractuales) como también hemos anticipado.

No consideramos, al contrario que el juzgador a quo, que la testifical de la esposa y el hermano del administrador constituyan prueba suficiente a los efectos pretendidos de nulidad de la cláusula limitativa, por el escaso alcance probatorio de tales testimonios, dado su manifiesto interés en el tema sometido a debate, y por ser, incluso, discutible su condición de terceros respecto de la mercantil demandante (en particular del hermano del administrador y socio de aquella). No puede argumentarse, frente a ello, que la demandada podría haber desplegado prueba con la testifical de sus propios empleados, por cuanto la constatación documental del pacto es evidente y también lo es su conocimiento y aceptación por la mercantil demandante, con novación posterior en materia de los intereses inicialmente convenidos y otros aspectos, precedida de reclamación a la entidad sobre la cláusula misma, de modo que es el actor el que debe probar lo que alega, precisamente por razón de tratarse de persona jurídica y que a ella perjudica la falta o insuficiencia de la misma, de modo que no cabe invertir la carga probatoria precisamente porque no estamos en el ámbito propio de consumidores.

Por todo lo expuesto, no resulta procedente declarar la nulidad postulada por vicio en el consentimiento, ni es de apreciar dolo, puesto que ni es factible, ni se acredita, la nulidad parcial del contrato por tal motivo, ni apreciamos defecto de incorporación en cuanto a la propia existencia de la cláusula, ni a su legibilidad y comprensibilidad desde un punto de vista gramatical y semántico, y tomamos en consideración, finalmente, que en tres apartados distintos del contrato: en el relativo a intereses, en dos distintos puntos, y, en particular, en los 'Compromisos especiales de la parte prestataria' se constata la existencia de dicha cláusula limitativa, siendo simple en su redacción, como es usual, y fácilmente comprensibles los límites que comporta.



CUARTO.- Las anteriores consideraciones, en su conjunto, nos llevan a la estimación íntegra del recurso planteado por la entidad demandada.

Ello comporta la revocación total de la sentencia recurrida con estimación del recurso planteado por BANCO SABADELL SA y desestimación de la demanda instada por la representación de AGROGANDIA SL frente a la citada entidad bancaria.

Se imponen a la parte actora las costas de primera instancia, sin expresa imposición de las costas de esta alzada, por estimación del recurso planteado, con reintegro a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir ( artículo 394,1 y 398,2 LEC y D.Ad. 15 LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación instado por la representación de BANCO SABADELL SA contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de primera instancia 4 de Gandía que se REVOCA en su totalidad y en su lugar, SE DESESTIMA la demanda instada por la representación de AGROGANDIA SL contra el recurrente a quien se absuelve de los pedimentos de la demanda, con imposición a la parte actora de las costas de primera instancia.

Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Se acuerda el reintegro del depósito para recurrir a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.

1.-Conforme al contenido del artículo 2.2. del RDL 16/2020, de 28 de abril, de Medidas Procesales y Organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, el plazo para la interposición de los eventuales recursos contra la sentencia dictada en el presente Rollo de apelación queda ampliado por un plazo igual al previsto en los artículos 470 y 479 de la LEC, según y en los casos en que proceda.

2.-Conforme al artículo 8 del RDL 537/20, de 22 de mayo (BOE 23 de mayo de 2020), la suspensión de plazos procesales se alzará con efectos del 4 de junio de 2020.