Sentencia CIVIL Nº 668/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 762/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000762/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 000952/2018
SENTENCIA Nº 668/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz
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En ELCHE, a doce de diciembre de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 952/2018 seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia número 4 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del
recurso entablado por DON Anton y DOÑA Estefanía , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en
su condición de recurrentes, representados por la Procuradora Sra. FERRANDIS MONTOLIU y dirigidos por el
Letrado Sr. BERNAL DIAZ, y como parte apelada LLOYDS BEACH CLUB SA, representada por el Procurador Sr.
ESQUER MONTOYA y dirigida por el Letrado Sr. CABALLERO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia.

El día 3 de junio de 2019 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la presente demanda instada por la Procuradora de los Tribunales SRA.

FERRANDIS MONTOLIU en nombre y representación acreditada de DON Anton y DOÑA Estefanía , contra LLOYDS BEACHCLUB,S.A., representada por el Procurador R.ESQUER MONTOYA, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones de la actora.Que debo condenar y condeno a la parte actora las costas de este juicio.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 762/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de diciembre de 2019 a las 10 horas.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada en solicitud de nulidad de un contrato de aprovechamiento por turnos suscrito el 30 de julio de 2000 y, subsidiariamente, su resolución, con base a la omisión de cláusulas esenciales y la exigencia de entrega de una letra de cambio, o bien por los incumplimientos de la demandada.

La parte demandante, disconforme con dicho pronunciamiento desestimatorio interpone recurso de apelación, denunciando inobservancia del art. 9 de la Ley 42/98 y obstaculización de la facultad de desistimiento con la exigencia de una letra de cambio, habiendo además existido un incumplimiento contractual y, en todo caso, dudas de hecho o de derecho que justifican la no imposición de costas,por todo lo cual interesa una sentencia revocatoria de la de instancia que estime sus pretensiones o bien que no le sean impuestas las costas.

La parte demandada se opone al recurso presentado, abundando en el acierto de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Previo. Mutatio libelli .

Como ya hemos expresado, la demanda se fundamentaba en la pretendida omisión de la facultad de desistimiento como cláusula contractual o bien en la existencia de incumplimientos contractuales con trascendencia resolutoria; sin embargo, en el escrito de apelación se denuncia ahora que el contrato omite ocho de las trece prescripciones que considera obligatorias y que contempla el art. 9 de la Ley 42/1998 sobre 'derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias', no determinando tampoco la duración y el objeto del contrato; alegaciones novedosas que infringen la prohibición de incurrir en la denominada mutatio libelli.

A estos efectos, conviene recordar que, la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'-( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)'. En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium'( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resolver planteamientos no efectuados( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir( sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999)'.( SAP Sevilla).

En definitiva, la razón de dicha prohibición reside en la idea de que el Tribunal de apelación, en virtud del recurso, conoce en su integridad del proceso, pero no constituye ni un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia, y desde luego de admitirse las alegaciones que realiza la recurrente en esta alzada, se estaría provocando una situación patente y manifiesta de indefensión a la parte recurrida, al encontrarse impedida para proponer y practicar pruebas que, de un modo efectivo, desvirtuase las citadas alegaciones.

Consecuentemente a lo expuesto, en esta alzada el juicio revisorio se limitará a lo alegado y resuelto en la instancia, rechazando de planos aquellos argumentos no expuestos en la primera instancia al presentar la demanda.



TERCERO.- Acerca de la nulidad contractual pretendida.

Como ya hemos enunciado, los demandantes alegaban en su demanda, primeramente, que el contrato no recogía expresamente la facultad de desistir, lo que, en su tesis, es determinante de su nulidad.

La sentencia apelada rechaza dicha nulidad diciendo que 'en el contrato 'principal', no aparecela facultad de desistimiento que si aparece en el anexo 'CONDICIONES O CLAUSULAS CONTRACTUALES', que obra en poder de los actores, sin que del relato de hechos de su demanda se desprenda que no fue entregado de forma simultánea.- Pero incluso, en el supuesto mas favorable a la parte actora, que se entendiera que dicho documento no forma parte del contrato suscrito 30/07/2000, estaríamos ante una falta de información, no ante una información falsa.- Y en este caso, siguiendo la STS, Civil sección 1 del 24 de febrero de 2017 ... alegada por la parte demandada en sus conclusiones finales...' En todo caso el artículo 10.2 de la Ley 42/1998 es claro al establecer que la consecuencia de la falta de información determina la posibilidad de instar la resolución del contrato en el plazo de tres meses y solo en el caso de falsedad en la información puede alegarse la existencia de un error que vicie el consentimiento hasta el punto de llevar a considerar que, de no haberse producido, el contratante no se habría obligado o lo hubiera hecho en otras condiciones, lo que no integra - se reitera- la causa de pedir que se contiene en la demanda. 634/2016 de 25octubre'.

Pues a la vista de la anterior doctrina jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal, no se puede más que rechazar la nulidad pretendida por vicio del consentimiento.- El contrato fue suscrito con fecha 30/07/2000, interponiéndose la demanda en septiembre de 2018, 18 años más tarde...' Los ahora apelantes se limitan en su recurso a denunciar otros supuestos incumplimientos legales, ya sin referencia a la facultad de desistimiento, de la que se limitan a decir que la argumentación de la juzgadora de instancia 'está superada Jurisprudencialmente', afirmación que realizan huérfana de cualquier apoyo legal o Jurisprudencial, por lo que rechaza dando por reproducidos los razonamientos de la sentencia apelada.

Efectivamente, como ya dijera la STS 192/16 de 29 de marzo 'aún cuando el deber de información se contiene en el artículo 8 de la Ley 42/1998 , y no en el artículo 9 como se afirma en la formulación del motivo, existe ya doctrina de esta Sala acerca de las consecuencias derivadas de tal omisión de información por lo que cabe prescindir de la divergencia en el tratamiento de la cuestión por las Audiencias Provinciales para reiterar lo que sobre dicha cuestión ha resuelto esta Sala. Dicha doctrina sostiene que no se trata en tal caso de un supuesto de nulidad sino que queda abierta la posibilidad de resolución dentro del plazo de tres meses establecido en la ley, según dispone el artículo 10.2 de la Ley 42/1998 , así como la acción de nulidad por vicio del consentimiento para la que rige el plazo de caducidad establecido en el artículo 1301 CC ( SSTS 96/2016, de 19 febrero y 112/2016, de 1 de marzo )'.

En el presente litigio el contrato de celebró en el año 2000 por lo que resulta palmario que en la fecha de presentación de la demanda(26-9-2018) la acción resolutoria ya estaba caducada en el caso de fundamentarse en dicha falta de información, tal y como ahora acontece.

En segundo lugar se alega como motivo de recurso que el contrato es nulo porque se exigió la firma de una letra de cambio bajo amenaza de ponerla en circulación si no se abonaban las cantidades pactadas.

La sentencia razona sobre este particular que 'Con relación a la letra de cambio, hay audiencias, por ejemplo, SAP Gran Canaria, Civil sección 5 del 07 de febrero de 2013 ( ROJ: SAP GC 657/2013 - ECLI:ES:APGC:2013:657) que consideran que no integra anticipo prohibido el acepto de la letra de cambio que tenía mera función de garantía lo que entra en los pactos y condiciones que se tengan por conveniente para garantizar el pago del precio aplazado permitidos por el art.11 de la Ley 42/1998 , en supuesto como el presente en que no consta que la letra de cambio que no consta que fuera puesta en circulación por la recurrente dentro del plazo de desistimiento.- Pero, incluso, asumiendo la posición de la SAP de Alicante, Civil sección 8 del 05 de marzo de 2015 ROJ: SAP A 463/2015 - ECLI:ES:APA:2015:463 invocada por el demandado, en la que se indica que el libramiento de la letra de cambio privó a los demandantes del libre ejercicio de la facultad de desistir prevista en el artículo 10. 1 de la ley 42/1998 , sigue diciendo dicha sentencia que en ese caso y de conformidad con este precepto, podría optar por resolver el contrato en el plazo de tres meses siguientes a su celebración, plazo que ha transcurrido con creces.' Ciertamente el art. 11 de la citada Ley contempla la prohibición de anticipos, señalando: '1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir. 2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento'.

Sin embargo, en el caso enjuiciado, tal y como afirma la sentencia apelada,la letra no se libró como pago anticipado, sino, como se dice en el contrato '... como garantía del buen fin de esta transacción...',por lo que, como dijera la SAP de Madrid (19ª) de 23 de enero de 2009,'... no existe anticipo en sentido puro en el plazo que el precepto conserva, pues como en la propia demanda se indica sí es cierto que firmaron como aceptantes una letra pero expresamente señala que en garantía, lo que entra en los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir, lo que expresamente permite el precepto y guarda relación con el sentido causal de la cambial, concurriendo, además, que la prohibición que el precepto contempla el derecho adquirente a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento...' En el mismo sentido, la SAP de Valencia (11ª) dijo que 'el articulo 11 de la Ley de 42/1998 lo que prohíbe son los anticipos y lo que ese precepto declara nulo no son estos que según el párrafo segundo dan derecho a exigir la devolución de esa cantidad sino las contraprestaciones que implique que ' el transmitente reciba directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso del ejercicio de la facultad de de desistir...'.

Aunque el recurrente ha vinculado este pacto con la facultad de desistir, como se ha transcrito antes, el mismo va referido al incumplimiento, es decir no incide según los términos de la cláusula en el desistimiento sino en el incumplimiento y el propio artículo 11 distingue, porque si que permite en su párrafo primero que se establezcan pactos 'que tengan por convenientes garantizar el pago del precio aplazado ....'.Esta distinción tiene trascendencia por cuanto la cláusula interpretada conforme sus términos , ( articulo 1281 del CC ), lo que establece es un mecanismo para garantizar el cumplimiento del pago del precio, pues en aquella en momento alguno se habla de desistimiento sino que siempre se utiliza la expresión 'cumplimiento' e 'incumplimiento', es decir que conforme al pacto la letra de cambio entregada no afecta a aquél y en esta medida no implica infracción de la limitación del artículo 11 y en el supuesto de entenderlo como un anticipo nos encontraríamos no ante una causa de nulidad sino de resolución en el plazo de 3 meses...' Por lo expuesto, rechazamos también este segundo motivo de recurso.



CUARTO.- Relativo al incumplimiento contractual alegado de manera subsidiaria.

Denuncian también los apelantes que en otro caso debería haberse declarado la resolución del contrato por los incumplimientos de la demandada, que no destina las cuotas de mantenimiento satisfechas y derramas a labores de conservación, además de haber sido incrementada dicha cuota.

En la demanda se decía únicamente que el contrato había sido modificado al margen de la voluntad de los actores, que las cuotas anuales no han estado destinadas a crear un fondo de reparación y que el año 2017 se aprobó una derrama por la Comunidad de Propietarios de la cual la demandada tiene la mayoría La juzgadora de instancia también rechaza el motivo resolutorio afirmando que 'si realmente se insta la resolución contractual, por la modificación de los estatutos en la que se incluye una derrama, ciertamente en ese caso carece de legitimación la mercantil demandada, debiendo, en su caso, instar las acciones previstas en la Ley 42/1998.- La Ley 42/1998 prevé en su artículo 6, relativo a la inscripción del régimen y su modificación establece en su punto 4 que el régimen sólo podrá ser modificado por el propietario registral, con el consentimiento de la empresa de servicios y de la comunidad de titulares, conforme a lo establecido en el artículo 15.4 de esta Ley, debiendo constar tal modificación en escritura pública y ser inscrita en el Registro de la Propiedad, en los términos señalados en el artículo 4.3. y a su vez, el referido art.15.4 manifiesta que la escritura reguladora del régimen de aprovechamiento por turno deberá prever la constitución de una comunidad de titulares. La comunidad de titulares se regirá por los estatutos previstos en la escritura reguladora o los que libremente adopten los titulares de los derechos y sus acuerdos se regirán por las siguientes normas:1.ª Los acuerdos que tiendan a modificar el régimen constituido deberán ser tomados por la mayoría de dos tercios de los titulares.2.ª Los demás acuerdos requerirán únicamente la mayoría simple de los titulares del derecho de aprovechamiento por turno.3.ª Cada persona tendrá tantos votos como derechos de los que es titular.4.ª Si no resultare mayoría, o el acuerdo de éste fuere gravemente perjudicial para los interesados, el Juez proveerá a instancia de parte lo que corresponda.5.ª Las normas de la Ley de Propiedad Horizontal reguladoras del funcionamiento de las comunidades de propietarios se aplicarán supletoria y subsidiariamente a las presentes.

La propia Disposición Transitoria de la Ley hace referencia a la constitución del régimen de modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, que constituían una comunidad de propietarios. La escritura de adaptación debía otorgarse por el presidente previo acuerdo de la comunidad. La adaptación del régimen se debía hacer con pleno respeto de los derechos adquiridos.- Se constituyó la Comunidad de Titulares, con fecha 25/02/2015, y en las posteriores, ordinaria y extraordinaria de Marzo de 2017, se fijó la derrama, por la que considera la parte actora se ha producido un incumplimiento contractual por la parte demandada.- Incumplimiento contractual que no puede prosperar, puesto que es la comunidad de titulares la que ha modificado las cuotas a abonar, por lo que, se considera por esta juzgadora, que en su caso, se debería haber impugnado los acuerdos (art. art.15.4.4º de la Ley 42/1998 ) y sin que constituya, como ya se ha dicho, incumplimiento contractual achacable a la demandada, al margen de su condición de titular también de una proporción alta de los aprovechamientos.

Por lo que respecta a los supuestos incumplimientos por no destinar las cuotas a la conservación, se rechazan por falta de prueba.

Ahora dicen los recurrentes que la propia existencia de derramas demuestra que no se han destinado las cuotas anuales a la conservación.

La Sala, en orden a la desestimación del motivo de apelación, da por reproducidos los razonamientos de la sentencia en relación a esta cuestión,pues ni se han concretado siquiera en qué consisten los incumplimientos relativos al mantenimiento o conservación de los inmuebles, ni la demandada ha incrementado de manera unilateral las referidas cuotas,habiendo sido aprobadas las derramas por la Comunidad de Titulares, que tiene su propia personalidad jurídica al margen de la vendedora demandada.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Pretende también la parte recurrente eludir las costas de la primera instancia por supuestas dudas de hecho o de derecho que tampoco concreta, lo que determina igualmente el rechazo de dicha petición en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Anton y DOÑA Estefanía contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2019 recaída en los autos de JUICIO ORDINARIO 952/2018 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Torrevieja, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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