Sentencia CIVIL Nº 668/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 919/2018 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 919/2018 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 165/2017
Parte recurrente/Solicitante: Paloma
Procurador/a: Mª Isabel Martinez Navarro
Abogado/a: Marco Antonio Rodríguez-Farge Ricetti
Parte recurrida: Alfredo
Procurador/a: Rosalia Cristina Otero Carrillo
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 668/2019
Magistrados:
Dª. Maria Gema Espinosa Conde
D. Vicente Ballesta Bernal Dª. Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 8 de noviembre de 2019
Ponente: Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 14 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 165/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª Isabel Martinez Navarro, en nombre y representación de Dª. Paloma contra la Sentencia de fecha 15/01/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Rosalia Cristina Otero Carrillo, en nombre y representación de D. Alfredo .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda, debo adoptar y acuerdo la modificación de la Sentencia de divorcio de fecha 28 de mayo de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº7 de DIRECCION000 (Autos 1166/2012) con la adopción de las siguientes medidas definitivas, permaneciendo inalterado el Título sujeto a modificación en lo que no resulte incompatible con las mismas: - DON Alfredo abonará a DOÑA Paloma en concepto de alimentos estrictos en los que se comprende la alimentación en el domicilio familiar, vestido, calzado, parte de suministros de la vivienda, y cuidado de los menores, actividades del colegio y la actividad extraescolar de natación, la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA (750) euros mensuales por sus tres hijos (250 euros a cada uno), en doce mensualidades, cantidad que deberá ser ingresada, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo ingresada en la cuenta bancaria que la esposa designe, que será actualizada anualmente, en el mes de enero, según el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento.

Se declara extinguido el uso de la vivienda conyugal, que hasta la actualidad existía a favor de la madre'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 15 de enero de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 165/2017, seguidos a instancia de Don Alfredo contra Doña Paloma , estima de forma parcial la demanda formulada y modifica las medidas adoptadas en la Sentencia de Divorcio de 28 de mayo de 2.013, en los extremos que constan en el Fallo de la referida resolución, y que en estos momentos con una finalidad expositiva concretamos y resumimos de la siguiente forma: 1ª.- Establece la cuantía de la Pensión de Alimentos a cargo del Sr. Alfredo y a favor de los tres hijos comunes de los litigantes, de 750,00 Euros mensuales, comprendiendo dentro de los mismos alimentación en el domicilio familiar, vestido, calzado, parte de suministros de vivienda, actividades del colegio y la actividad extraescolar de natación.

2ª.- Declara extinguido el uso de la vivienda conyugal, que hasta la fecha de la sentencia existía a favor de la madre.

La referida resolución (Sentencia de 15 de enero de 2.018) es aclarada mediante Auto de 12 de febrero de 2.018, mediante el que modifica el fundamento de derecho tercero de la sentencia recaída en la primera instancia en la forma que se determina en la parte dispositiva de la referida resolución, concluyendo que el Fallo de la referida resolución quedara redactado de la siguiente manera: 'Que estimando parcialmente la demanda, debo adoptar y acuerdo la modificación de la Sentencia de divorcio de fecha 28 de mayo de 2.013 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 (autos nº 1166/2012) con la adopción de las siguientes medidas definitivas, permaneciendo inalterado el Título sujeto a modificación en lo que no resulte incompatible con las mismas: ---Don Alfredo abonará a Doña Paloma en concepto de alimentos estrictos en los que se comprende la alimentación en el domicilio familiar, vestido, calzado, parte de suministros de la vivienda y cuidado de los menores, actividades del colegio, la cantidad de 600,00 Euros mensuales por sus tres hijos (200,00 Euros por cada uno de ellos), en doce mensualidades............................... .

--- El uso de la vivienda familiar se mantiene a favor de la madre hasta que tenga lugar la venta de la vivienda.

--- Respecto de la petición de la división de la cosa común, no ha lugar a lo solicitado al exceder del marco del presente procedimiento conforme a lo establecido en el artículo 437, 4, 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo lo acordado por las partes en los siguientes bienes, en los que se accederá a la división de la cosa común: A) Vivienda inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de DIRECCION000 , al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 , Finca nº NUM003 , Inscripción 1ª. B) Local inscrito en el Registro de la Propiedad nº 1 de DIRECCION000 , al Tomo NUM000 , Libro NUM005 , Folio NUM006 , Finca nº NUM007 , Inscripción 1ª. Las partes procederán a su venta por el precio de mercado.

Sin condena en costas'.

Frente a la referida resolución, la demandada Sra. Paloma , interpone recurso de apelación mediante el que se interesa lo siguiente: A) La nulidad de la reducción de la pensión de alimentos de los hijos comunes a la cantidad de 200,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos que se fija en el Auto de aclaración, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior.

B) Una vez anulada la reducción de la pensión de alimentos fijada en el Auto de aclaración, procede revocar la sentencia en el sentido de mantener la pensión por cada uno de los hijos en la cantidad de 325,00 Euros mensuales fijados en la Sentencia de divorcio.

Por su parte el demandante Sr. Alfredo , presenta escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, y a la vez, de Impugnación de la resolución definitiva recaída en la primera instancia (aclarada mediante el Auto referido de 12 de febrero de 2.018), mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos: A) La desestimación de la solicitud de modificar el régimen de Guarda de los hijos comunes, Luciano y Marcelino , interesando el establecimiento de una custodia compartida. B) La desestimación de la pretensión planteada como subsidiaria de ampliación del régimen de visitas del padre con los hijos comunes.

C) La desestimación de la pretensión de que se extinga la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la Sra. Paloma .

El Ministerio Fiscal mediante su escrito de 14 de junio de 2.018, se opone al recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Solicita la recurrente que se anule la reducción de la pensión de alimentos a 200,00 Euros por cada uno de los hijos que se acuerda en el Auto de Aclaración de la sentencia recaída en la primera instancia por suponer una infracción de la intangibilidad de la Sentencia, CON RETROACCION DE LAS ACTUACIONES AL MOMENTO INMEDIATAMENTE ANTERIOR, y seguidamente se dice que 'Una vez anulada la reducción de la pensión fijada en el Auto de aclaración, revoque la sentencia en el sentido de mantener la pensión por niño en la suma de 325,00 Euros en los términos fijados en la sentencia de divorcio'.

Al respecto establece el artículo 227, 1 de la LEC que, 'La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate'.

Consiguientemente, en el presente caso procede entrar a conocer sobre la solicitud de nulidad formulada por la recurrente sin que en ningún caso proceda retrotraer las actuaciones a un momento anterior, lo que en su caso iría en un evidente perjuicio de las partes litigantes e incluso de los hijos menores de edad, debiendo procederse a la resolución en el presente recurso de apelación a la resolución de las cuestiones planteadas tanto por la parte recurrente como por la parte impugnante de la resolución definitiva recaída en la primera instancia.



TERCERO.- Sobre la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes mediante Auto de Aclaración de 12 de febrero de 2.018.

En la forma que ha quedado expuesta en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, la sentencia que recae en la primera instancia modifica la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos de los litigantes fijada en la sentencia de divorcio y la fija en 750,00 Euros mensuales (a razón de 250,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos comunes). Posteriormente el Auto de aclaración de 12 de febrero de 2.018, modifica este pronunciamiento de la sentencia recaída en la primera instancia, y reduce la cuantía de la pensión alimenticia a la cantidad de 600,00 Euros mensuales, lo que realiza bajo el fundamento de que modifica de igual forma otros pronunciamientos de la referida resolución, entre otros la atribución del uso de la vivienda familiar, que la sentencia en cuestión declara extinguido y el Auto de aclaración mantiene a favor de la madre hasta el momento en el que tenga lugar la venta de la vivienda, lo que realiza la referida resolución modificando el fundamento de derecho tercero de la sentencia que se modifica.

Es doctrina inveterada que las aclaraciones y rectificaciones que pueden tener cabida en base a lo que establecen los artículos 214 y 215 de la LEC, están referidas a los pronunciamientos de la parte dispositiva, y nunca a consideraciones o razonamientos que se hayan expuesto como argumentos entre los fundamentos como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional número 119/1998, 380/1993, 23/1994.

El principio de intangibilidad de las sentencias impide incluso entrar a considerar una nueva instancia valorativa de la prueba practicada conforme a sus intereses. Esto no es posible más que 'cuando pueda derivarse el error con toda certeza del propio texto de la sentencia, sin necesidad de hipótesis, valoraciones, deducciones o interpretaciones acerca de que el órgano jurisdiccional se equivocó al trasladar el resultado del enjuiciamiento en los fundamentos, al fallo' ( SSTC 23/1994). La modificación que tiene lugar mediante el Auto de aclaración en el presente caso lesiona sin duda alguna el principio de seguridad jurídica estableció en el artículo 9 de la Constitución.

Consiguientemente procede dejar sin efecto la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes de los litigantes que tiene lugar por Auto de aclaración de 12 de febrero de 2.018.



CUARTO.- Sobre la Guarda de los hijos comunes de los litigantes menores de edad, Luciano y Marcelino nacidos ambos el NUM004 de 2.004 y la solicitud de custodia compartida que se realiza por el padre impugnante de la sentencia recaída en la primera instancia.

La sentencia de 28 de mayo de 2.013 recaída en los autos de Divorcio supuesto contencioso, atribuye a la madre Sra. Paloma , la Guarda de los tres hijos comunes entonces menores de edad, a la vez que establece un amplio régimen de relaciones personales de los menores con su progenitor no custodio de fines de semana alternos de viernes a lunes y dos días intersemanales, uno de ellos (martes) con pernocta y otro (jueves) sin pernocta, así como la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.

Lo primero que debemos poner de manifiesto es que la hija mayor Nieves en este momento cuenta ya con 19 años de edad, por lo que ha adquirido la mayoría de edad, lo que significa por prescripción legal el cese de la potestad parental, la guarda y custodia y el régimen de relaciones personales, sin perjuicio de que deba mantenerse la pensión alimenticia al no haber adquirido una independencia económica.

En SSTSJC 39/2015, de 25 de mayo , 21/2016, de 7 de abril y 73/2016, de 28 de septiembre , entre otras, la Sala Civil del TSJC ha venido declarando que en la actual normativa del CCCat, se estima que, en general, como recoge su Preámbulo, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores.

Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor.

Las repetidas resoluciones han venido poniendo en valor las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, ya que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno- filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos. En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala -SSTSJC 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , 29/2015, de 4 de marzo , 39/2015, de 25 de mayo y 21/2016, de 7 de abril , - resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art.

211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el ' favor filii ' es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable: art. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; art. 24. 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; artos. 12.1. b y 3.b, 15.1; 5 y 23 del Reglamento (CE ) num. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre, y también en la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

En la citada Resolución 2079(2015) sobre igualdad y corresponsabilidad tanto en la vida profesional como en el ámbito privado, se establece que la corresponsabilidad de ambos padres implica que los dos comparten los derechos de sus hijos así como sus deberes y responsabilidades Y añade que '... los padres varones a veces se enfrentan a leyes, prácticas y prejuicios que pueden conducir a privarles de las relaciones con sus hijos. En su Resolución 1921 (2013) 'La igualdad de género, la conciliación del trabajo y la vida privada y la corresponsabilidad' la Asamblea pidió a las autoridades públicas de los compartida a fin de garantizar lo que el Derecho de Familia ofrece, en caso de separación o divorcio, y regular la posibilidad la custodia compartida de los niños, en el mejor interés de ellos, sobre la base de un acuerdo mutuo entre los padres '. Por otra parte, recuerda que el respeto de la vida familiar es un derecho fundamental consagrado en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , entre otros tratados internacionales, y destaca que una separación entre padres e hijos tiene efectos irreversibles en sus relaciones, siendo circunstancias excepcionales y, especialmente graves, teniendo en cuenta el interés del menor lo que puede justificar dicha separación. Asimismo, recuerda que el desarrollo de la corresponsabilidad de los padres ayuda a superar los estereotipos de género sobre presuntos roles asignados a la mujer y el hombre en la familia y, simplemente refleja el desarrollo sociológico a lo largo del último medio siglo, en la organización de la esfera privada y familiar (punto cuarto), por lo cual se insta en doce apartados a que los Estados implementen diversos temas y entre ellas la introducción de un principio de alternancia de custodia de los hijos después de una separación, al tiempo que limita las excepciones a los casos de abuso o negligencia hacia el menor, o la violencia doméstica, ajustando el tiempo de residencia de acuerdo a las necesidades e interés de los niños.

Asimismo, en el art. 2 de la LO 8/2015, de 22 de junio , sobre el sistema de protección a la infancia se define el superior interés del menor con indicación de los parámetros que deben ser considerados para adoptar las decisiones que les afecten y que por su generalidad no dejan de precisar una labor suplementaria de concreción, e individualización en cada caso por los Tribunales de Justicia. Establece dicha norma -de aplicación general- como criterios no exhaustivos los siguientes: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

Y en el derecho catalán la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y oportunidades en la infancia y adolescencia (LDOIA) dispone en su art. 4 que la interpretación de la presente Ley, de las normas que la desarrollan y de las demás disposiciones de la Generalitat relativas a los niños y a los adolescentes debe hacerse de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Estado español. A continuación en el art. 5 al determinar el interés del menor que debe ser el principio inspirador y fundamentado de las actuaciones públicas encargadas de protegerle y asistirle o por la Autoridad judicial o administrativa, establece que deben atenderse sus necesidades y sus derechos, teniendo en cuenta su opinión, sus anhelos y aspiraciones, así como su individualidad dentro del marco familiar y social.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

En el presente caso, se desprende de la prueba practicada y de forma fundamental de la documental aportada (incluida la aportada en esta alzada) en relación con el interrogatorio de las partes litigantes y exploración judicial de los menores practicada en esta segunda instancia, que la vinculación afectiva entre los hijos menores de edad y cada uno de sus progenitores es buena al igual que sucede con la aptitud de los progenitores para procurar un entorno adecuado de los menores, debiendo destacarse al respecto la voluntad del padre de adquirir una vivienda en DIRECCION000 con la finalidad de poder tener su residencia cerca del colegio de sus hijos menores de edad, reconociendo además la propia Sra. Paloma que cuando lo necesita puede disponer de la ayuda de la abuela paterna, precisando además que no tiene ningún inconveniente a que pudiera establecerse una custodia compartida de los menores, admitiendo además que en las cuestiones referentes a sus hijos llega a acuerdos con el Sr. Alfredo .

Por otro lado, es evidente que ha venido desarrollándose un régimen amplio de visitas entre el padre y sus hijos menores de edad, el cual se ha desarrollado con cierta normalidad, con determinados inconvenientes derivados de forma fundamental del hecho de que el padre no tenía su residencia en DIRECCION000 así como de la necesidad de realizar determinados viajes al extranjero por cuestiones de tipo laboral. Sin embargo, con la adquisición de la vivienda en DIRECCION000 y la reducción de tales viajes al extranjero, resulta incuestionable que la propia mecánica de los traslados de los menores debe mejorar a lo que ayudará además la propia edad de los menores y la disponibilidad de la familia extensa paterna.

Finalmente debemos destacar el resultado de la exploración judicial de los hijos menores de edad, Luciano y Marcelino , de 15 años de edad, los que manifiestan tener buenas relaciones con ambos progenitores y compartir su tiempo de una forma casi igualitaria con cada uno de sus progenitores, siendo de destacar el deseo manifestado por los hijos de que los padres sean capaces de mantener una relación correcta en el propio beneficio de los hijos, lo que desprende una cierta tensión que los propios hijos achacan a los diferentes intereses que defienden, por lo que se requiere a los padres para que realicen el esfuerzo que resulte necesario en las relaciones que de forma necesaria han de mantener en el desarrollo de una custodia compartida, de forma que pueda repercutir en la propia felicidad de sus hijos menores de edad.

Consiguientemente, y de acuerdo con cuanto ha quedado expuesto, entendemos que en el presente supuesto concurren todas las circunstancias que hacen aconsejable el establecimiento de una custodia compartida de los hijos comunes de los ahora litigantes, lo que en principio y salvo acuerdo al respecto en contrario por parte de los progenitores, se desarrollará estando los menores en compañía de su madre, salvo acuerdo en otro sentido por parte de ambos progenitores, los lunes y martes hasta el miércoles a la entrada del colegio, y los miércoles y jueves hasta el viernes a la entrada del centro escolar en compañía de su padre, estando los menores con cada uno de sus progenitores los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar.

Los periodos de vacaciones escolares de los menores los pasarán con cada uno de los progenitores por mitad en la forma en la que lo han venido realizando hasta ahora.



QUINTO.- Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.

En la forma expuesta en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recaída en la primera instancia (aclarada por Auto de 12 de febrero de 2.018), mantiene el uso de la vivienda familiar a favor de la madre hasta que se produzca la venta de la vivienda.

Por su parte, la Sra. Paloma en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia manifiesta que tiene intención de vender el piso y que intentará continuar viviendo cerca del colegio al que asisten sus hijos.

Por otro lado, reconoce que en ese momento tiene pareja estable y que convive con ella aun cuando fuera de forma circunstancial.

Finalmente, consta acreditado y reconocido por los propios litigantes que los dos cuentan con trabajo, siendo los ingresos mensuales de la Sra. Paloma de unos 1.400,00 Euros mensuales más las pagas extras correspondientes, mientras que el Sr. Evelio reconoce que percibe unos 4.100,00 Euros mensuales a la vez que se le abonan todos los gastos originados en los viajes que realiza, disponiendo además de coche de empresa.

Debemos recordar que el Libro II del Código Civil de Cataluña, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.' Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido En el presente supuesto, la vivienda que ha constituido el domicilio familiar es propiedad en común y pro indiviso de ambos litigantes y la misma fue atribuido su uso a la Sra. Paloma en la sentencia de divorcio de 28 de mayo de 2.013 en razón de la atribución de la guarda de los menores, atribución que se mantiene en la sentencia recurrida hasta que tenga lugar la venta anunciada de la referida vivienda.

Pues bien, dado lo expuesto en el presente fundamento, el establecimiento de una custodia compartida de los hijos menores de edad y las circunstancias de cada uno de los litigantes, valorando la totalidad de la prueba practicada conforme a las normas de una sana crítica, no procede atribuir el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar a ninguno de los progenitores ahora litigantes, los que podrán disponer del mismo en la forma que estimen conveniente conforme a las normas de una comunidad de bienes, y en su defecto pudiendo interesar la liquidación del bien común en la forma que se determina en el Código Civil de Cataluña.



SEXTO.- Sobre la contribución de cada uno de los progenitores en los gastos y necesidades de los hijos comunes, Nieves de 19 años de edad, y Luciano y Marcelino de 15 años.

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015, que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal ( artículo 237-9 C.C.Cat.).

Por lo que respecta a los ingresos y capacidad económica del padre Sr. Alfredo , viene a percibir de forma mensual unos 4.200,00 Euros de forma aproximada, recibiendo además otros conceptos por gastos realizados durante los viajes (es Agente Comercial), disponiendo además como cobro en especie de un vehículo de empresa del que puede disponer particularmente. Es copropietario de la vivienda que constituyó el domicilio familiar y ha adquirido recientemente una vivienda en DIRECCION000 con la finalidad de fijar su residencia en esa ciudad.

Por su parte la Sra. Paloma , tiene trabajo y manifiesta que percibe mensualmente una cantidad neta de 1.400,00 Euros mensuales más las correspondientes pagas extras, sin embargo, de la documental obrante en las actuaciones se desprende que en el ejercicio de 2.017 sus ingresos ascienden a la cantidad de 29.000,00 Euros netos, lo que supone una cantidad aproximada de unos 2.000,00 Euros mensuales más las correspondientes pagas extras.

Por lo que respecta a los gastos de los hijos, tienen los gastos propios de su edad, debiendo precisarse que la Sra. Paloma manifiesta en la vista celebrada en la primera instancia que su hija Nieves inicia unos estudios de diseño gráfico en una Universidad privada con un coste superior a los 7.000,00 Euros anuales, sin embargo, dicho gasto deberá tener la consideración de extraordinario a la vista de que su cuantía se aparta de lo que puede suponer un gasto de una universidad pública, por lo que en su caso y a falta de acuerdo deberá ser afrontado en la proporción que al respecto se determine.

Consiguientemente, dada la diferencia de ingresos y capacidad económica por parte de los progenitores, cada uno de ellos deberá hacer frente a los gastos de los hijos menores de edad cuando los tengan en su compañía y para el pago de los gastos de escolares de los tres hijos comunes (incluidos matriculas, material escolar, salidas etc, excepto la matricula en Universidad privada de la hija mayor de edad), vestido, zapatos, y gastos extraescolares en los que exista conformidad de ambos progenitores, el padre ingresará en una cuenta conjunta de ambos progenitores, la cantidad de 400,00 Euros mensuales y la madre la suma de 150,00 Euros mensuales; siendo los gastos extraordinarios de los hijos comunes a cargo de los progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre.

Esta cuenta bancaria conjunta será administrada por la madre, al haber sido la persona que se ha ocupado de atender tales gastos hasta este momento, siendo la única persona que pueda domiciliar los gastos de los hijos en esa cuenta. Dentro de los 15 primeros días del cada año, la madre pasará al padre un estado de la cuenta en la que se encuentran domiciliados los gastos de los hijos comunes.

Igualmente, el padre deberá ingresar en la referida cuenta bancaria en concepto de Pensión de alimentos de la hija mayor de edad la cantidad de 250,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios de esta hija igualmente a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre.

SEPTIMO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose parcialmente el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia recaída en la primera instancia, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Paloma , contra la Sentencia de 15 de enero de 2.018 (aclarada por Auto de 12 de febrero de 2.018), recaída en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 165/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DON Alfredo , y declaramos dejar sin efecto las modificaciones de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio por medio del Auto de aclaración de 12 de febrero de 2.018.

Estimamos de forma parcial la IMPUGNACIÓN de la sentencia recaída en la primera instancia formulada por la representación de DON Alfredo , y acordamos modificar las medidas adoptadas en la Sentencia de Divorcio de fecha 28 de mayo de 2.013, de la siguiente forma: 1º) La potestad parental de los hijos menores de edad de los ahora litigantes, sigue siendo conjunta por parte de ambos progenitores.

2º) Se establece una Custodia Compartida por parte de ambos progenitores de los hijos comunes menores de edad, Luciano y Marcelino nacidos ambos el NUM004 de 2.004, por lo que en la actualidad tienen 15 años de edad.

La guarda de los hijos menores de edad se desarrollará de forma que permanecerán en compañía de la madre los lunes y martes hasta el miércoles a la entrada del centro escolar, y en compañía del padre los miércoles y jueves hasta la entrada en el centro de educación el viernes, permaneciendo los menores con cada progenitor los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes a la entrada del centro escolar.

Los periodos de vacaciones escolares de los menores se distribuirán por mitad, en la forma en lo que lo vienen haciendo hasta este momento.

3º) Cada progenitor deberá hacer frente a los gastos ordinarios de los hijos menores de edad (Alimentación, vivienda, ocio etc.) cuando los tengan en su compañía y para el pago de los gastos de escolares de los dos hijos menores de edad (incluidos matriculas, material escolar, salidas etc), vestido, zapatos, y gastos extraescolares en los que exista conformidad de ambos progenitores, el padre ingresará en una cuenta conjunta de ambos progenitores, la cantidad de 400,00 Euros mensuales y la madre la suma de 150,00 Euros mensuales; siendo los gastos extraordinarios de los hijos comunes a cargo de los progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre.

Esta cuenta bancaria conjunta será administrada por la madre, al haber sido la persona que se ha ocupado de atender tales gastos hasta este momento, siendo la única persona que pueda domiciliar los gastos de los hijos en esa cuenta. Dentro de los 15 primeros días del cada año, la madre pasará al padre un estado de la cuenta en la que se encuentran domiciliados los gastos de los hijos comunes.

Igualmente, el padre deberá ingresar en la referida cuenta bancaria en concepto de Pensión de alimentos de la hija mayor de edad la cantidad de 250,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios de esta hija igualmente a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre.

4º) Se acuerda la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Paloma , pudiendo los propietarios disponer de la misma en la forma que estimen conveniente, rigiendo mientras ello sucede las normas de la comunidad de bienes respecto a la administración de la misma.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada una de las partes hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.