Sentencia CIVIL Nº 668/2021, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 13, Rec 264/2021 de 13 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 13 DE MADRID

C/ Gran Vía, 52 , Planta 2ª - 28013

Tfno: 917043516

Fax: 917031995

42020310

NIG: 28.079.00.2-2021/0073535

Procedimiento: Procedimiento Ordinario (Impugnación acuerdos sociales - 249.1.3) 264/2021

Materia: Sociedades mercantiles

Clase reparto: DEMANDAS IMP. A. SOCIALES S.A.

EG 914933126

Demandante:Dña. Bernarda y MAJAL GESTION SL

Procurador:D. LUIS ORTIZ HERRAIZ

Demandado:EL ENEBRO SA

Procurador:Dña. IMELDA MARCO LOPEZ DE ZUBIRIA

SENTENCIA Nº 668/2021

Magistrada-Juez que la dicta: BÁRBARA Mª CÓRDOBA ARDAO

Lugar: Madrid

Fecha: 13 de diciembre de 2021

Antecedentes

PRIMERO. El día 16 de abril de 2021, fue turnada a este juzgado la demanda presentada por el procurador Don Luis Ortiz Herráiz, en representación de Doña Bernarda y la sociedad MAJAL GESTIÓN SLU (en adelante 'MAJAL'), contra la sociedad EL ENEBRO SA (en adelante EL ENEBRO), para impugnar los acuerdos sociales adoptados en la junta general de socios celebrada el día 23 de octubre de 2020.

SEGUNDO. Admitida a trámite, se dio traslado de la misma a la parte demandada quien se opuso a su estimación en tiempo y forma.

TERCERO. La audiencia previa se celebró el día 6 de septiembre de 2021, a las 12:30 horas, durante la cual, ambas partes, tras manifestar que no había posibilidad de alcanzar ningún acuerdo, se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, proponiendo la práctica de diferentes medios probatorios de los cuales fueron admitidos los siguientes:

Parte actora: 1) interrogatorio de la parte demandada; 2) documental por reproducida; 3) testifical de Don Abelardo.

Parte demandada: 1) documental por reproducida; 2) testifical de Doña Delfina.

CUARTO. El juicio se celebró el día 30 de noviembre de 2021, a las 10 horas, en el que se practicó la prueba admitida en la audiencia previa, con el resultado que consta en soporte de grabación audiovisual. Finalmente, se concedió la palabra a ambos letrados para informe final. Evacuado este trámite procesal, se declaró concluso el acto y visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. Pretensiones defendidas por cada una de las partes en esta instancia

A) Parte actora.

Con carácter principal, impugna la actora, la totalidad de los acuerdos sociales aprobados durante la junta general de socios de la mercantil EL ENEBRO SA, celebrada el día 23 de octubre de 2020, por vicio o defecto de convocatoria por infracción del art. 172 de la LSC, al haber infringido el consejo de administración el deber de publicar el complemento del orden del día solicitado por la demandante, vía email, en fecha 25 de septiembre de 2020. Por tanto, dentro del plazo legal de los 5 días siguientes al de la convocatoria (21.09.2020). La sanción legal que impone el art. 172.2 de la LSC es la nulidad de la junta y, por tanto, la de todos los acuerdos que posteriormente se hubieren adoptado durante la misma.

Subsidiariamente, interesa la actora que se declare la nulidad del acuerdo tercero relativo a la aplicación del resultado del ejercicio anterior (2019) por dos motivos:

* Por infracción del art. 348 bis de la LSC. A su entender, dicho precepto impone a las compañías, el deber de repartir un porcentaje mínimo de beneficios vía dividendos. Como, en este caso, no se alcanzó dicho límite, el acuerdo es nulo por infracción de ley.

* Porque es un acuerdo abusivo, impuesto por la mayoría del capital social en perjuicio de los intereses del socio minoritario, al no estar justificada la escasa cantidad que se aprobó repartir vía dividendos. De estimarse dicha pretensión, interesa, además, de forma acumulada, que se condene a la sociedad demandada a distribuir, vía dividendos, la cantidad propuesta por el representante de la actora durante la junta, esto es, que se reparta, vía dividendos, el importe de 4.663,50 miles de euros en base consolidada.

B) Parte demandada

Frente a dicha demanda, se alza la parte demandada por distintos motivos, unos de forma y otros de fondo.

1.- De forma:

Solicita que se desestime, sin más trámites, la demanda interpuesta por Doña Bernarda, por falta de legitimación activa al no ser socia del EL ENEBRO SA desde el día 22-10.2020, fecha en la cual transmitió sus participaciones sociales a su sociedad patrimonial MAJAL GESTIÓN SLU, al amparo de lo dispuesto en el art. 206.1 de la LSC.

2.- De fondo:

a) Vicio o defecto de convocatoria por no publicación del complemento del orden del día:

Niega la demandada que la convocatoria adolezca de ningún vicio o defecto. Así, si bien reconoce que el art. 172LSC impone al órgano de administración social el deber de publicar el complemento de convocatoria solicitado por algún socio, ello es así siempre que dicha comunicación reúna ciertos requisitos temporales y formales. En concreto, que se haga por un medio de comunicación fehaciente, que se pida dentro de los 5 días siguientes a la convocatoria de junta y que notifique en el domicilio social de la demandada.

En el caso de autos, la petición de complemento no reunía tales requisitos. En relación al burofax enviado a tal fin, si bien es un medio de notificación fehaciente a los fines del art. 172.1 de la LSC, se entregó en el domicilio social el día 28 de septiembre de 2020, por tanto, finalizado el plazo de 5 días que marca el precepto legal.

Respecto al email que envió la actora el día 25 de septiembre de 2020, defiende la parte demandada que no es un medio que colme las exigencias legales antes referidas, al no ser un medio de comunicación 'fehaciente' al no hacer prueba de quién lo envía, quién es el destinatario, su contenido, etc. Para que el correo electrónico sea válido, a los fines del art. 172.1 de la LSC, tiene que ser 'certificado', esto es, tiene que intervenir en el proceso, algún operador de telecomunicaciones, como tercera parte de confianza, cosa que no sucedió, en este caso. Por ende, en la medida en que no existe ninguna certificación que asegure quién es la persona del remitente, del destinatario, del contenido del envío ni de su recepción, actuó correctamente el órgano de administración al no publicar el complemento de convocatoria y, no es admisible la pretendida sanción del art. 172.2 de la LSC.

Por último, apunta la demandada que, aunque muchas de las comunicaciones que mantienen las partes sea vía email, no significa que este medio de comunicación sea válido en aquellos supuestos para los que la ley prevé una formalidad concreta, máxime, cuando estamos ante relaciones familiares y sociales que mantienen una alta litigiosidad a lo largo de los años.

b) Infracción del art. 348 bis de la LSC:

Niega que el art. 348 bis a las compañías el deber de repartir un mínimo de dividendos, siendo competencia de la junta de socios.

c) Acuerdo de reparto dividendos.

Defiende la demandada que dicho acuerdo fue válido y estaba plenamente justificado. Se quería dotar a las reservas de dinero ante la incertidumbre generada por el COVID 19, para reducir deuda y acometer el plan de inversiones de la compañía.

Asimismo, niega que la compañía no haya repartido dividendos en los últimos años, lo que denota que no estamos ante un acuerdo abusivo.

Si no se votó expresamente la propuesta de la actora, fue porque ya se había aceptado y aceptado antes, la propuesta del órgano de administración.

Por último, y de forma subsidiaria, la estimación de la demanda comporta la nulidad del acuerdo pero no la condena de la sociedad al reparto de dividendos, y menos, en la fórmula que propone la actora, al tomar como referencia, la base consolidada.

C) Hechos controvertidos:

En suma, las cuestiones controvertidas que serán objeto de análisis por parte de este juzgador, en los fundamentos de derecho siguiente, tal como se fijó en la audiencia previa, son los siguientes:

a) Si Doña Bernarda ostenta o no legitimación activa para ejercitar la presente acción de impugnación de acuerdos sociales.

b) Si existió o no un defecto legal a la hora de convocar la junta general al no haber publicado el complemento del orden del día solicitado por la actora, vía email, lo que implicará analizar jurídicamente si dicha forma de comunicación colma o no los requisitos legales del art. 172 de la LSC.

c) Si el art. 348 bis de la LSC impone a las compañías el deber de repartir un mínimo de dividendos.

d) Si el acuerdo adoptado por la mayoría de socios, durante la junta general impugnada, consistente en repartir sólo una parte de los beneficios, vía dividendos, estaba justificado o si, por el contrario, se adoptó con abuso de derecho y en perjuicio de los socios minoritarios.

e) Por último, para el caso de que la respuesta a la pregunta anterior fuera en sentido afirmativo, si además de declarar la nulidad del acuerdo si sería posible, conforme a derecho, condenar a la sociedad demandada a repartir los beneficios obtenidos en el ejercicio anterior (2019), conforme a la propuesta realizada por la actora, durante la junta.

Y ello es importante aclararlo habida cuenta la cantidad ingente de documentación que ha sido aportada por cada una de las partes en este expediente, mucha de la cual carece de interés para la resolución de este litigio, sin perjuicio de su aportación y análisis, ante el órgano judicial que conoce del resto de procedimientos que están todavía sub índice.

Efectuada la anterior aclaración, procederé a dar cumplida respuesta a cada una de las cuestiones controvertidas antes indicadas.

SEGUNDO. Falta de legitimación activa

En cualquier sociedad de capitales, los accionistas tienen mayor o menor cuota de participación en el capital social en función de la inversión que hayan realizado en el negocio. De tal manera que aquél que ha invertido más dinero en la compañía, tendrá mayor cuota de participación y, por tanto, de poder y quien ha invertido menos dinero, se verá arrastrado por las decisiones que adopte el socio mayoritario. Ello, en principio, es perfectamente válido y legal, pues quien más aporta, más arriesga y, por tanto, decide.

Ahora bien, que ello sea así, no significa que el socio mayoritario pueda abusar de su poder e imponer a los socios minoritarios, decisiones arbitrarias que sean contrarias a la ley, a los estatutos, al reglamento de la junta de la sociedad o al interés social. De actuar así, la Ley protege al socio minoritario y le reconoce el derecho a impugnar, ante los tribunales, las decisiones adoptadas por la mayoría del capital social, conforme al art. 204LSC.

Más concretamente, el art. 206 de la LSC reconoce legitimación activa para impugnar esos acuerdos sociales a 'cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital'.

Cierto es que el referido artículo no especifica a qué socios se refiere, lo que nos podría llevar a la errónea conclusión, de entender que también están legitimados los socios que votaron a favor del acuerdo, interpretación que, sin embargo, debe ser rechazada. El art. 206LSC está pensando en los socios minoritarios que votaron en contra de la aprobación del acuerdo, a quienes se les impidió injustificadamente asistir a la junta o ejercitar su derecho de voto o a los socios ausentes, pero no a los socios que votaron justamente a favor de la aprobación del acuerdo impugnado. Tal tesis se ve reforzada por el hecho de que el art. 206.4 de la LSC reconoce justamente a estos socios, la posibilidad de personarse en el procedimiento, a su costa, y defender la validez del acuerdo, como coadyuvantes de la sociedad demandada. En este mismo sentido, cabe citar la STS 10 de mayo de 2013 que, aunque referida a la legitimación activa para impugnar los acuerdos adoptados por una junta de propietarios, es perfectamente extrapolable a la acción del art. 204 de la LSC, así como la SAP de Madrid, sección 28, de 27 de enero de 2014, la cual, con cita de la STS de 4 de julio de 2007 alcanza la siguiente conclusión:

'En consecuencia, dado que INTERSECO, S.L. novotó en contrani formuló oposición a los acuerdos, no se encuentra legitimada para el ejercicio de la acción de impugnaciónde acuerdos anulables'.

Por último, el art. 206.5LSC también introduce otro matiz adicional y es que carecerá de legitimación activa para impugnar los acuerdos sociales aquél que 'habiendo tenido ocasión de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho'.

A continuación, procede analizar si, conforme al art. 206.1 de la LSC, Doña Bernarda goza o no de legitimación activa:

Valoración de este juzgador:

No es un hecho controvertido, y así consta también, en el acta notarial de la junta general de socios de 23 de octubre de 2020 (doc. 5 de la demanda) que, hasta el día 22 de octubre de 2020, Doña Bernarda era socia de la compañía EL ENEBRO SA, siendo titular de las acciones número NUM000 al NUM001, ambos inclusive y NUM002 al NUM003, ambos inclusive, representativas del 13,383% del capital social.

Ese día (22 de octubre de 2020), Doña Bernarda transmitió a su sociedad patrimonial MAJAL GESTIÓN SLU (de la que es su socia única), la totalidad de las participaciones sociales de la compañía EL ENEBRO SA (doc. 8 de la demanda).

Al inicio de la junta general de socios el día 23 de octubre de 2020 (doc. 5), el representante de Doña Bernarda puso este hecho en conocimiento del Presidente de la mesa, pidiendo que se aceptara ya, como socio, a la mercantil MAJAL GESTIÓN SL, petición que sin embargo fue denegada pues, al tratarse de acciones nominativas, faltaba otro requisito formal de naturaleza constitutiva y es que dicha trasmisión se tenía que inscribir en el Libro Registro de Socios, cosa que todavía no había sido posible, por el escaso margen de tiempo, al haberse efectuado la compraventa el día anterior.

Por este motivo, fue Doña Bernarda quien asistió a la junta, en calidad de socia y quien ejerció los derechos inherentes a tal condición.

No fue sino el día 27 de octubre de 2020, que el órgano de administración de EL ENEBRO SA aceptó la transmisión de las participaciones sociales y, tras anotarlo en el Libro Registro de Socios, reconoció a MAJAL GESTIÓN SLU como accionista de la mercantil demandada (doc. 8.3).

A la vista de tales hechos, es indudable la legitimación activa que ostentan, en este procedimiento, tanto la mercantil MAJAL GESTIÓN SLU como Doña Bernarda por ser ésta quien ostentaba la condición de socia antes de los acuerdos impugnados y al tiempo de su aprobación, todo ello, conforme al art. 206.1LSC.

Cierto es que, al tiempo de interponer la demanda, la Sra. Bernarda ya no es socia de EL ENEBRO SA, al haber transmitido sus acciones a un tercero, pero no podemos olvidar que no es un tercero cualquiera sino su sociedad patrimonial, de la que ella es socia única, de ahí su interés directo y legítimo en lo que se resuelva en este procedimiento, máxime cuando tampoco podemos obviar que estamos ante una sociedad cerrada y familiar, en la que las acciones pertenecen a cinco hermanos, directa o indirectamente, a través de sociedades patrimoniales, de ahí su legitimación activa.

En cuanto a la sociedad MAJAL GESTIÓN SLU, cierto es que no tenía reconocida la condición de socia antes de la junta impugnada, si bien, su interés directo es evidente, al haber adquirido de la Sra. Bernarda todos los derechos y deberes inherentes al anterior accionista. Tal es así que la demandada tampoco cuestiona su legitimación activa.

Por lo expuesto, desestimo la excepción procesal planteada por la demandada.

TERCERO. Impugnaciónde los acuerdos sociales aprobados por la junta general de socios de 23 de octubre de 2020, por vicio o defecto de convocatoria. Derecho a pedir un complemento del orden del día. Infracción del art. 172LSC.

No son hechos controvertidos y así se desprende también de los documentos obrantes en autos, que el día 21 de septiembre de 2020, el órgano de administración de EL ENEBRO SA publicó en el BORME, un anuncio convocando a los socios a una junta general, a celebrar el día 23 de octubre de 2020, a las 10 horas, en primera convocatoria, y el día 26 de septiembre de 2020, a la misma hora, en segunda convocatoria.

El día 25 de septiembre de 2020, Doña Bernarda remitió un email a la dirección de correo electrónico DIRECCION000, perteneciente a EL ENEBRO, S.A. y habitualmente utilizada por don Jaime, persona física representante de la sociedad Mezqual Limited, que es el Administrador Único de EL ENEBRO SA, pidiéndole un complemento del orden del día de la convocatoria.

No se discute que dicho email no fue respondido por la Sociedad, procediendo acto seguido, Doña Bernarda, a remitir un burofax al domicilio social de 'EL ENEBRO SA' con el mismo fin, el cual fue entregado el día 28 de septiembre de 2020.

Por tanto, en la medida en que dicho burofax se entregó pasados los 5 días que marca el art. 172 de la LSC, no incurrió el órgano de administración en ninguna responsabilidad al no haber accedido al complemento de la convocatoria. De hecho, las partes no cuestionan este extremo.

Como decía al inicio de esta sentencia, la controversia se centra en determinar si el envío de un email ordinario, remitido el día 25 de septiembre de 2020, por tanto, dentro de plazo, colma o no el requisito de la 'fehaciencia' que impone el art. 172 de la LSC, a cuyo tenor:

'1. En la sociedad anónima, los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general de accionistas incluyendo uno o más puntos en el orden del día. El ejercicio de este derecho deberá hacerse mediantenotificación fehacienteque habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria'.

Nadie discute, y así lo entendió también la STS 377/2012, de 13 de junio, que el art. 172 de la LSC, a través del complemento de la convocatoria, introduce un mecanismo a favor de los socios minoritarios para que puedan participar en la vida societaria y ejercer su derecho de información.

Ahora bien, el citado precepto también exige que se cumplan unos requisitos formales y temporales, por parte del socio que lo ejercita, y es que la solicitud de complemento se notifique a la sociedad, en su domicilio social, de forma fehaciente y en el plazo de los 5 días siguientes a la convocatoria. La razón de ser por la que el citado precepto se decanta por exigir que la notificación sea 'fehaciente' no es baladí sino que responde a una razón de ser y es porque es la única manera de verificar quién lo envía, quién es el destinatario, que se entrega en el domicilio social, el plazo de recepción y el contenido del complemento solicitado, máxime, teniendo en cuenta la grave sanción que impone el art. 172LSC de contravenir el órgano de administración este deber, como es la nulidad de la junta y de los acuerdos que posteriormente se adopten durante la misma. En suma, la diligencia debida es predicable tanto del accionista minoritario como de los administradores de la sociedad.

En este sentido, dice la SAP de Pontevedra, sección 1ª, de 03 de enero de 2020 (ROJ: SAP SA 17/2020

'En lo que toca a cuestiones más formales y menos de fondo, cual, la del presupuesto o requisito de que es precisa una 'notificación fehaciente' de la solicitud a los administradores ' en el domicilio social', se ha pronunciado, como ya se recoge en el escrito de recurso, por ejemplo, la SAP de Vizcaya (Sección 4ª), de 30 de diciembre de 2013 , indicando que: ' La exigencia de notificación fehaciente significa que la comunicación debe de llevarse a cabo a través de un medio de comunicación hábil para asegurar la recepción por parte del interesadoo, cuando menos, que el interesado se encontraba en situación para tener conocimiento de la comunicación normalmente. La notificación debe recibirse (por tanto, enviarse) en el domicilio social, que es lugar que figura como tal en los estatutos de la sociedad dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria y los destinatarios de la misma deben ser los administradores'.

Por tanto, esta resolución remarca que la presentación de la solicitud debe hacerse en el domicilio social de la sociedad demandada, para dar cumplimiento a la exigencia de entrega de la misma, que conste, con certeza, la recepción de la solicitud por parte de los administradores de la sociedad (exigencias legales en cuanto a lugar y fehaciencia) y, por supuesto, que la petición no sea extemporánea.

Sin el cumplimiento de todas esas condiciones legales, no existe el deber para los administradores de publicación del complemento de la convocatoria que el accionista propugne, al no venir amparado por la literalidad del artículo 172LSC.

(...) por parte de este Tribunal de alzada ha de añadirse que, a su entender, con arreglo a la doctrina mejor fundada, la notificación fehaciente mediante la que se ejerza el derecho a que se publique un complemento de la convocatoria deberá recibirse en el domicilio social 'dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria', resultando inocuo, por tanto, el momento en el que se haya remitido la solicitud; ya que es la recepción de la notificación la que ha de producirse en el plazo referido. Ello comporta que son los socios que pretendan hacer valer este derecho quienes asumirán las consecuencias negativas derivadas de las dilaciones temporales inherentes al medio de comunicación elegido (o, en su caso, de las demoras debidas a su irregular funcionamiento).

Y, desde otra perspectiva, para entender eficazmente ejercido el derecho no es necesario que el destinatario (la sociedad) conozca efectivamente por medio de sus representantes la declaración de voluntad del socio o socios minoritarios; bastará con que ésta haya sido recibida en el domicilio social, de manera que si la sociedad deniega su recepción o la retrasa de forma negligente o contraria a la buena fe, habrá que entender -a los efectos determinar si el derecho se ejercitó de modo tempestivo- que la notificación se recibió en el momento a partir del cual se intentó entregar a la compañía ( art. 54Ccom) (...)

Desde hace años, se viene admitiendo, en la práctica judicial, como medios de 'notificación fehaciente', el acta notarial, el burofax con acuse de recibo y certificación de texto, ( SAP de Madrid, sección 28, de 18 de octubre de 2019), el burofax postal, el telegrama con acuse de recibo, etc. porque todos ellos garantizan y demuestran el envío, el contenido y la recepción del escrito.

Así, dice la SAP de Navarra, sección 1ª, de 2 de mayo de 2011 (ROJ: SAP NA 945/2011):

'Esta Sala entiende, en la línea argumental del juez a quo, que la notificación fehaciente puede alcanzarse con la utilización de cualquier método apto para llevar a cabo una comunicación formal a su destinatario si ésta deja constancia indubitada de los elementos o circunstancias esenciales para su efectividad: contenido, remitente y fecha de recepción por el destinatario. Y en el supuesto de autos llanamente no ha quedado acreditada la recepción misma de los faxes (docs. 13 y 14 demanda) por su destinatario -recepción que es negada-, pese al esfuerzo probatorio de la parte actora para desvirtuar tal realidad que a lo máximo constata un mero intento de notificación insuficiente a todas luces con el tenor normativo. El medio utilizado por los accionistas el día 23 de mayo de 2008 (fax) no fue el más seguro de los posibles para alcanzar el cumplimiento del requisito formal exigido por la Ley para el regular ejercicio del derecho de complemento de convocatoria, y en razón de la trascendencia de dicho requisito debió de haberse utilizado, como posteriormente sí se hizo, burofax (doc. nº 5 demanda) o correo notarial. De ahí que el no acreditado conocimiento de la mercantil sea, en definitiva, consecuencia del medio elegido en un primer momento por los propios titulares del derecho de minoría'.

Con todo, no desconoce este juzgador que, en los últimos años, con motivo de la irrupción de las nuevas tecnologías, se están tratando de buscar otros medios de notificación 'fehaciente', más ágiles y rápidos que el burofax, como pudiera ser, por ejemplo, el envío de un 'email certificado' o un 'sms certificado'. Si bien, para que estos medios de notificación sean válidos a efectos legales y desplieguen, por tanto, los efectos del art., 172.2 de la LSC, se precisa de la intervención de un tercero de confianza, normalmente, un operador de telecomunicaciones, quien, al figurar 'en copia' de ese mensaje o email, emite un certificado acreditativo del envío del mensaje, de su contenido, quién es el emisor y el receptor, momento en el que se envía, momento en el que se recibe, desde dónde se envía, etc. así como el hecho de que no ha habido ninguna manipulación o alteración del contenido original del mensaje. De no ser así, no estaríamos ante un medio de notificación válido a los fines del art. 172.1LSC.

Tal es el caso que nos ocupa. La actora se limitó a enviar un simple correo electrónico, para pedir un complemento de la convocatoria, el cual, como tal, no es un medio de notificación fehaciente a los fines del art. 172 de la LSC, pues en modo alguno, acredita quién lo emite, quién lo recibe, cuál es su contenido, si éste ha podido ser o no manipulado, etc. hasta el punto que quien los envía, en este caso, es una tal 'Doña Ana', desconociendo este juzgador qué relación guarda con Doña Bernarda, y, sobre todo, si estaba o no autorizada por ésta para ejercitar los derechos de socio, en su nombre.

La anterior conclusión no se ve alterada por el informe pericial que aporta la actora como doc. 50, pues se trata de un examen realizado a posteriori y cuyo objeto sólo es acreditar el envío y recepción del email pero ello no significa que el órgano de administración, cuando recibió el mismo, que estuviera obligado a publicar ese complemento de convocatoria, ante las dudas que suscita, insisto, respecto a la persona que lo envía, quién lo recibe, fecha de notificación, si su contenido ha sido manipulado, etc.

Por otro lado, defiende la actora, como argumento adicional, que el email era el medio de comunicación habitual entre las partes (doc. 48) y que, por tanto, el socio actuó de buena fe al usar el correo electrónico para tal fin.

Nuevamente, dicho argumento debe ser rechazado. No duda este juzgador que, en numerosas ocasiones, las partes se hayan intercambiado correos electrónicos (doc. 48 de la demanda), pero ello ha sido así para cuestiones para las que la Ley no exige formalidad alguna. De hecho, en la junta general celebrada del año anterior, concretamente, en fecha 22 de junio de 2018, la actora ya intentó solicitar el complemento del orden del día mediante correo electrónico convencional, forma de comunicación que fue rechazada por la sociedad, al amparo del art. 172 de la LSC, lo que motivó la interposición, por parte de la actora, de otra demanda de impugnación de acuerdos sociales, que ha sido recientemente desestimada por sentencia dictada por el JM nº 14 de Madrid, de fecha 27 de octubre de 2021, la cual, en idénticos términos a la conclusión que propugna este juzgador, considera que el simple email, si no es certificado, no es un medio de notificación fehaciente a los fines del art. 172 de la LSC.

Por último, aunque no por ello menos importante, prueba de que la actora tampoco consideraba que ese email fuera suficiente, es que remitió también un burofax a tal fin, sólo que, como éste se entregó el día 28 de septiembre de 2020 y, por tanto, fuera del plazo legal, trata ahora de defender la validez del email, en defensa de su acción impugnatoria.

Por todo ello, desestimo el primer motivo de impugnación.

CUARTO. Impugnación del acuerdo social de no reparto de dividendos por infracción legal.

He de comenzar este apartado realizando una reflexión inicial:

La Constitución Española consagra en su artículo 38CE el principio de libertad de empresa y de economía de mercado. Sobre tal premisa, las personas son libres para poner en marcha un negocio aportando dinero, bienes o industria, siendo habitual que constituyan a tales efectos una sociedad de capital para limitar el riesgo de su inversión por si el proyecto empresarial fracasa.

Como en toda inversión, es lógico y razonable que los socios quieran obtener la máxima rentabilidad de su dinero siendo la forma más inmediata y habitual la de distribuir entre ellos los beneficios legalmente repartibles obtenidos durante el ejercicio anterior, con la explotación del negocio, recibiendo cada uno de ellos la parte proporcional que le toca en función de su cuota de participación en el capital social. Esa esa es la razón por la cual el derecho al dividendo se consagra en el art. 93 letra a) de la LSC como uno de los derechos esenciales e inherentes a la condición de socio.

Ahora bien, puede ser que dentro de la compañía haya también otros socios que quieran rentabilizar su inversión más a medio o largo plazo y prefieran no repartir dividendos y destinarlos a reservas para que la compañía esté más saneada y valga más en el mercado en caso de venta o bien, simplemente, porque apuesten por una política económica y empresarial más conservadora y prudente para afrontar posibles imprevistos, invertir en I+D, modernización de la compañía, etc. y no depender tanto de la financiación externa.

Cualquiera de estas opciones es perfectamente válida y legítima y configura lo que podríamos denominar la 'política empresarial' de una compañía. Mientras que los socios están de acuerdo en cuál debe ser esa política empresarial no hay problema, pero cuando los socios tienen distinta visión o expectativas del negocio, es cuando surgen las discrepancias y los enfrentamientos, llegando muchos de ellos a judicializarse, sobre todo, cuando detrás, hay un enfrentamiento familiar.

En esos casos, los jueces tenemos que ser especialmente prudentes y cautelosos a la hora de abordar este tipo de situaciones y encontrar el justo equilibrio entre el respeto al derecho fundamental a la libertad de empresa y la salvaguarda de los derechos del socio minoritario, para protegerlo frente a posibles abusos de la mayoría del capital social.

En lo que a impugnación de acuerdos sociales por no reparto de dividendos se refiere, existe una jurisprudencia muy consolidada de que, aunque es cierto que el art. 93LSC contempla el dividendo como un derecho esencial del socio, se trata de un derecho en abstracto que sólo se convierte en un derecho de crédito en el momento en el que la junta general aprueba su reparto. En tal sentido, cabe citar la SAP de Madrid, sección 28, de 4 de octubre de 2019, que dice así:

'Existe el derecho abstracto del socio al reparto de beneficios. Pero eso no impide que la junta decida libremente dicho reparto en la forma que estime más conveniente. Es, pues, un derecho del socio de carácter contingente, condicionado a la existencia de beneficios y al acuerdo societario. Además, el juez no puede ser fiscalizador del desacierto económico de las decisiones empresariales. Todo esto matizado por la institución del abuso de derecho de los socios que ostenten la mayoría del capital. Lo que se traduce en la defensa del socio minoritario.'

Asimismo, el TS tiene establecido de forma reiterada, que los jueces no somos controladores ni fiscalizadores del acierto o desacierto económico de una determinada decisión empresarial, siempre y cuando esa decisión vaya acompañada de una explicación lógica y razonable. Es decir, si una sociedad pudiendo repartir dividendos no lo hace, es porque tiene que haber una lógica empresarial detrás que así lo justifique. De lo contrario, en caso de impugnación, el acuerdo adoptado pudiera ser declarado abusivo. Sobre este particular, cabe citar a modo de ejemplo, las Ss TS de la Sala 1ª de 18 de marzo de 1981, 12 de julio de 1983, 17 de abril de 1997 y sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, de 28 de febrero de 1996, y sección 28ª de 14 de febrero, 12 de mayo y 18 de julio de 2008 y 30 de enero y 24 de septiembre de 2009.

La entrada en vigor del art. 348 bis LSC suscitó muchas dudas jurídicas sobre los efectos que comporta tal precepto:

1) si se trata de una limitación legal al principio de libertad de empresa al imponer a los socios la obligación de acordar un reparto mínimo de dividendos.

2) Si el acuerdo social que no aprueba dividendos, si nunca podría ser considerado abusivo al prever la ley, el derecho del socio minoritario a separarse de la sociedad.

3) Si el acuerdo que aprueba ese reparto mínimo de dividendos que marca la ley, nunca podría ser considerado abusivo.

En mi opinión, la respuesta a las citadas preguntas debe ser en sentido negativo por los siguientes motivos:

1) Una cosa es el derecho de separación del socio y otra bien distinta, la acción de impugnación de los acuerdos sociales, estando reguladas en normas jurídicas diferentes, con distintos requisitos y efectos.

2) Porque la junta general de socios sigue siendo soberana para decidir libremente cómo aplicar los beneficios obtenidos del ejercicio anterior, pudiendo aprobar que se destinen íntegramente los beneficios a reservas voluntarias. Ahora bien, los socios tienen que ser también conscientes de los riesgos que asumen a partir de ahora con esa decisión, dando pie a que el socio minoritario se separe de la compañía.

3) Por tal motivo, el hecho de que la junta general haya aprobado repartir el mínimo legal, puede ser que bloquee el derecho de separación del socio del art. 348 bis de la LSC, pero ello no significa, per se, que el acuerdo sea válido pudiendo el socio minoritario alegar y acreditar que pese a haberse repartido esa cantidad, el acuerdo sigue siendo abusivo al no estar justificado que la parte restante de los beneficios se destine a reservas voluntarias.

4) Por último, si el art. 348 bis de la LSC impusiera a las sociedades la obligación de repartir un dividendo mínimo, no existiría el derecho de separación. Éste nace justamente cuando la junta ha decidido no repartir ese mínimo, lo que significa que estamos ante una opción legalmente viable.

Por tanto, serán las circunstancias concretas de cada caso las que nos permitan valorar si ese acuerdo, aprobado por la mayoría del capital social, es o no abusivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 204LSC y art. 7 del CC.

En este mismo sentido, se pronuncia, entre otras, la o la reciente SAP de Madrid, sección 28, de 16 de julio de 2021 (ROJ: SAP M 9957/2021) a cuyo tenor:

'45.- El Tribunal Supremo tiene declarado que el acuerdo de no repartir dividendos, cuando menos en abstracto y aparentemente, no vulnera la LSC desde el momento en el que, la propia norma atribuye a la Junta General la facultad de decidir en tal sentido en el caso de que existan beneficios repartibles (actual art. 273LSC). Así se recoge, v.gr, en la STS 60/2020 de 3 de febrero :

'En este marco de la autonomía de la sociedad con respecto a sus socios corresponde a la junta general decidir, bajo propuesta no vinculante de sus administradores, la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado del ejercicio económico ( arts. 160 a y 273 LSC), y, por consiguiente, el destino de los beneficios obtenidos, la constitución en reservas o el reparto de dividendos.

El socio únicamente puede, ante un acuerdo de esta naturaleza, ejercitar su derecho de separación al amparo del art. 348 bis de la LSC, siempre y cuando concurran los presupuestos normativos para ello; o impugnar el correlativo acuerdo de la junta general, en el caso de considerar haber sufrido una lesión injustificada de su derecho a participar en las ganancias sociales, como así lo ha venido admitiendo la jurisprudencia (ver la doctrina de las SSTS 418/2005, de 26 de mayo y 873/2011, de 7 de diciembre ).

(...)La jurisprudencia ha reconocido por ejemplo en la STS 60/2002, de 30 de enero , cuya doctrina reproduce la STS 873/2011, de 11 de diciembre , que: '[e]l accionista tiene derecho a participar en los beneficios de la Sociedad Anónima, como derecho abstracto, pero es el acuerdo de la Junta general el que decide el reparto del dividendo, que hace surgir el derecho de crédito del accionista, como derecho concreto, quedando determinada la cantidad, el momento y la forma del pago'.

46.- Hemos de partir, por tanto, de que el acuerdo relativo a la aplicación del resultado constituye una decisión soberana de la Junta General que en principio debe ser respetado, en la medida en que responda legítimamente al ejercicio discrecional de las facultades propias del máximo órgano deliberante de la compañía. En esa línea, la STS 873/2011 de 7 de diciembre , con sustento en resoluciones anteriores ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 , 12 de julio de 1983 y 17 de abril de 1997 ) recuerda que el órgano judicial no está llamado a fiscalizar el acierto económico de las decisiones sociales o a dictaminar lo que en cada momento hubiera de resultar conveniente para la sociedad'.

O la SAP de Madrid, sección 28, de 4 de octubre de 2019:

'El acuerdo de la junta de aplicar los beneficios a reservas puede tener una explicación empresarial perfectamente razonable, puesto que supone un aumento de la financiación propia que elimina o reduce la necesidad de acudir a la ajena. Es el órgano social y no el juez quien tiene que valorar la oportunidad empresarial de la decisión en el marco de un ámbito de libertad de la sociedad.

Ahora bien, el planteamiento que hemos expuesto puede ser matizado por la institución del abuso del derecho (pues el artículo 7 del C. Civilexige la actuación de buena fe y proscribe el ejercicio abusivo del derecho), como se ha admitido en las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 418/2005, de 26 de mayo , y 873/2011, de 7 de diciembre . La libertad empresarial de la que hemos hablado tiene como límite las situaciones de ejercicio abusivo de su derecho por parte de los socios representativos de la mayoría del capital social, en cuyo caso los minoritarios tienen derecho a reaccionar contra una imposición por parte de aquélla cuya causa sería ilegal.

Aunque la mayoría es soberana para decidir sobre el reparto de dividendos, no puede dejarse sin tutela judicial a la minoría social cuando ésta se ve obligada a soportar decisiones de aquélla que no puedan responder más que a un simple abuso por su parte. Las situaciones son especialmente delicadas en aquellos casos en los que la mayoría social puede obtener otro tipo de compensaciones a cargo de la entidad (percepción de remuneraciones, negocios con otras entidades a ellos vinculadas, etc.) y no ocurre lo mismo con la minoría, que se ve privada de la posibilidad de rentabilizar su inversión si, cuando lo lógico sería acordar el reparto del beneficio obtenido, se acordase retener los dividendos sin causa que pudiese dotar de fundamento comprensible y licito a la posición mayoritaria. El legislador ha sido consciente de que tales situaciones no son deseables y por ello ha previsto, desde la Ley 25/2011, de 1 de agosto de reforma parcial de la LSC, el derecho de separación del socio en determinados supuestos de falta de distribución de dividendos. Lo que ocurre es que por razones temporales no sería tal norma de aplicación al caso, ya que la misma fue suspendida en reiteradas ocasiones precedentes (por Ley 1/2012, por R.D. Ley 11/2014, etc.), por lo que no ofrecería ninguna solución alternativa, al menos para la solución del presente litigio.

La doctrina del abuso del derecho supone, como nos señala la sentencia de la Sala 1ª del TS de 1 de febrero de 2006 , la imposición de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, de manera que deberá ser apreciado cuando, con apoyo en una actuación aparentemente correcta, se estuviese incurriendo en realidad en una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna. La actuación abusiva al adoptar un acuerdo social implica la posibilidad de impugnarlo conforme a la normativa mercantil de carácter especial ( artículo 204, número 1, párrafo segundo, de la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por RDL 1/2010, de 2 de julio y modificada luego por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, recogiendo de manera explícita la conducta del abuso de la mayoría, que actúa exclusivamente en interés propio y en detrimento injustificado de los derechos de los demás socios, sin que ello responda a una necesidad razonable para la sociedad, como causa para la impugnación del acuerdo social que plasme ese modo de actuar).

Además, debe tenerse presente que la normativa civil general rechaza el abuso de derecho (conforme a lo previsto en el artículo 7 del C Civil) y que la incursión en él permitía al perjudicado reclamar del juez que pusiera fin al mismo. Asimismo, que la impugnación del acuerdo social, reclamando que sea declarada su nulidad, podía ser uno de los modos de reaccionar frente al abuso del derecho que hubiese sido instrumentado mediante la adopción de aquél venía siendo reconocida en diversos precedentes jurisprudenciales (así se admitió, entre otras, en las sentencias de la Sala 1ª del TS de 2 de mayo de 1984 y de 5 de marzo de 2009 , que contienen referencias a acciones de impugnación de acuerdos sociales que prosperaron precisamente por haberse obrado en sede societaria con abuso de derecho). Más recientemente la Sala 1ª del TS se ha pronunciado al respecto en las sentencias nº 73/2018, de 14 de febrero , y 87/2018, de 15 de febrero '.

Por los motivos antes expuestos, desestimo el segundo motivo de impugnación en el que se sustenta la presente demanda pues, como decía anteriormente, el hecho de que la junta haya aprobado repartir dividendos por debajo del mínimo legal del art. 348 bis significa que el acuerdo sea nulo per se, pues dicho precepto no impone a las compañías el deber de repartir un mínimo de dividendos, sin perjuicio del derecho del socio minoritario bien a separarse de la sociedad bien a impugnar el acuerdo social por abusivo, como así ha ejercitado y que será objeto de análisis en el fundamento de derecho siguiente.

QUINTO. Impugnación del acuerdo social de no reparto de dividendos por abusivo.

En el presente fundamento de derecho, analizaré si las circunstancias concretas del caso, permiten alcanzar la conclusión de si la mayoría actuó de forma arbitraria o no, al decidir el destino que dar a los beneficios obtenidos en el ejercicio anterior.

Para ello, es interesante traer a colación la acertada conclusión que alcanza la sección 28 de la AP de Madrid, en dos de sus recientes sentencias:

Por un lado, la sentencia de 16 de julio de 2021 (ROJ: SAP M 9957/2021) que dice así:

'47.- Sentado lo anterior, la actuación soberana de la Junta, como cualquier otra, está sujeta el límite inmanente al ejercicio de derechos conforme a las exigencias de buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil), de modo que la Ley no puede amparar el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7.2 del Código Civil). Desde esa perspectiva, teniendo en cuenta el derecho del socio a participar en el reparto de las ganancias sociales ( artículo 93 a) LSC), la jurisprudencia también tiene sentado que no se puede privar al socio minoritario de ese derecho mediante una aplicación despótica del imperio de la mayoría. Por ello, la STS 873/2011 de 7 de noviembre insiste en que el acuerdo de no reparto de dividendos tiene que presentar una justificación razonable.

48.- Este criterio jurisprudencial ha cristalizado en el artículo 204.1.2º LSC, según redacción dada por Ley 31/2004 de 3 de diciembre, a cuyo tenor:

'La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios'.

49.- De acuerdo con estos criterios, la función del tribunal consiste en enjuiciar si la decisión adoptada por la Junta sobrepasó o no los límites razonables en el ejercicio discrecional de su derecho. Sin embargo, el recurrente se centra más en justificar la bondad del reparto de beneficios desde un punto de vista jurídico y económico, que en acreditar el carácter abusivo de la decisión contraria.

Y la sentencia de 26 de abril de 2021, a cuyo tenor:

'La citada STS 873/2011 añadía que para estimar concurrente el comportamiento abusivo no se requiere la existencia de la reiteración en el no reparto de dividendos. Lo relevante es que exista justificación de tal decisión, siempre teniendo en cuenta que sobre estas cuestiones, en el seno de las sociedades, inciden múltiples aspectos que el Tribunal debe valorar con cautela, a fin de evitar que el órgano judicial estuviese llamado a fiscalizar el acierto económico de las decisiones sociales o a dictaminar lo que en cada momento hubiera de resultar conveniente para la sociedad ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 , 12 de julio de 1983 y 17 de abril de 1997 ) o, añadimos, las respectivas estrategias o proyectos que decida acometer la Sociedad'.

Valoración de este juzgador:

De la prueba documental obrante en autos, así como del resultado de la prueba testifical practicada durante el juicio, tengo por acreditado que la mercantil EL ENEBRO SA es una empresa holding de la que penden distintas filiales, siendo éstas las que desarrollan las diferentes ramas de negocio, principalmente, del sector inmobiliario y también, del vitivinícola. Entre esas filiales destaca, sobre todo, la mercantil 'Bodegas Vega Sicilia SA', de gran prestigio y reconocimiento, tanto en el mercado, nacional como en el internacional (docs. 4 a 7 de la demanda).

Con todo, se trata de un grupo empresarial cerrado y familiar, detrás del cual están cinco hermanos, doña Bernarda, don Segundo, don Severiano, don Jaime, doña Eloisa y doña Estrella, quienes mantienen un fuerte enfrentamiento, desde hace años, con continuas demandas y procedimientos judiciales.

Centrándome ya en los hechos objeto de este litigio, el consejo de administración de EL ENEBRO SA, al formular las cuentas anuales del ejercicio 2019, realizó una primera propuesta consistente en no repartir los beneficios obtenidos del año anterior, vía dividendos y de llevarlo todo a reservas voluntarias, propuesta que luego se modificó, en la propia junta, favorable a un reparto moderado de dividendos. En concreto, la propuesta fue la siguiente:

Base de reparto (calculado sobre las cuentas individuales de El Enebro):

Saldo de la cuenta de pérdidas y ganancias (beneficios): 38.344 miles de euros.

Aplicación.

A Dividendos: 550 miles de euros

A Reservas Voluntarias: 37.794 miles de euros.

Si bien, la accionista Doña Bernarda, no conforme con dicha propuesta al considerarla insuficiente, solicitó un reparto de dividendos mayor y en base consolidada. Concretamente, pidió que se repartieran como dividendos la cantidad de 4.663,50 miles de euros, con cargo al beneficio neto consolidado del Grupo de sociedades del que EL ENEBRO SA es matriz y cabecera.

Sometido a deliberación y votación de los socios, éstos aprobaron, por mayoría, la propuesta del consejo de administración siendo éste el motivo que justifica la acción de impugnación de tal acuerdo social por parte de Doña Bernarda, al considerar que fue un acuerdo abusivo pues no había justificación alguna para seguir atesorando las reservas y cuyo objetivo era perjudicar al socio minoritario. A su entender, el reparto de dividendos que ella propone, no pone en peligro la viabilidad ni sostenibilidad de la empresa.

Tras examinar la prueba documental obrante en autos, en especial, el documento 49 de la contestación, el interrogatorio de la propia demandada en la persona de Don Jaime y la testifical de Doña Delfina (directora general de EL ENEBRO SA), cuya declaración fue absolutamente creíble por la claridad y detalle de sus explicaciones y respuestas, sin incurrir en ninguna contradicción entre sí, este juzgador no puede sino concluir que la decisión adoptada por la junta general de socios que ahora se pretende impugnar, tiene una justificación empresarial detrás, se comparta o no por el socio minoritario, por lo que el acuerdo social, no puede ser calificado de abusivo. Veamos por qué:

a) Incertidumbre ante la situación general provocada con motivo de la COVID.

Manifestó la citada testigo, siendo perfectamente creíble su explicación pues fue un hecho público y notorio, que cuando el consejo de administración de El Enebro SA tuvo que formular las cuentas anuales del ejercicio 2019, España, al igual que el resto de países, vivía una situación de desconcierto ante la rápida propagación del virus COVID-19, hasta el punto que el Gobierno de la Nación declaró el estado de alarma por RDL 463/2020, con efectos desde el día 14 de marzo de 2020, lo que comportó el confinamiento de la población y el cierre de toda actividad empresarial, afectando, principalmente, al sector de la restauración y hotelero, siendo una de las principales líneas generadoras de negocio para EL ENEBRO SA, por la venta de vino.

Por este motivo, es perfectamente entendible que la propuesta inicial del órgano de administración fuera la de adoptar una política conservadora y proponer a la junta general de accionistas no repartir dividendos, ante la incertidumbre que reinaba en aquellos momentos.

Fue a raíz de la evolución favorable de las ventas del último trimestre del año 2020, que el consejo de administración flexibilizó su posición inicial y propuso finalmente a los socios, en la junta de 23 de octubre de 2020, la posibilidad de repartir dividendos de manera moderada, sin poner en peligro la sostenibilidad del negocio a corto y medio plazo.

Por otra parte, manifestó la Sra. Delfina que, aunque pudiera pensarse que, en julio de 2020, la situación de tesorería de EL ENEBRO SA era boyante, según las cuentas anuales, al superar los 28 millones de euros, ello no era real pues de esa cantidad, 20 millones de euros procedían del préstamo ICO que EL ENEBRO SA había solicitado al Estado por lo que no era razonable destinar esa tesorería, a repartirla entre los socios vía dividendos.

En suma, manifestó la directora general que el objetivo era dar ' prioridad a pagar la deuda, reducir los compromisos adquiridos y demorar al máximo los compromisos de pago, de ahí que se frenaran también, muchas de las inversiones en curso y no quisieran comprometer más pagos'.

b) Riesgo ante el posible ejercicio del derecho de separación por parte de Doña Bernarda:

No es controvertido que la parte actora había impugnado también los acuerdos sociales aprobados en la junta anterior de 23 de mayo de 2019 en la que se aprobaba suprimir, vía estatutos, el derecho de separación del socio por no reparto de dividendos, dándole a la actora el plazo de un mes para manifestar si ejercía su derecho de separación. Su conocimiento correspondió al JM nº 3 de esta localidad, autos de JO 1212/2019. En aquella demanda, Doña Bernarda había interesado, de forma coetánea, la adopción de medidas cautelares consistentes en la suspensión del acuerdo, petición que, si bien había sido desestimada en primera instancia, había sido recurrida en apelación por la Sra. Bernarda, lo que comportaba un elemento adicional de incertidumbre.

Según la testigo, el consejo de administración valoró el riesgo que suponía su estimación, como era la obligación de la compañía de repartir un mínimo legal de beneficios o, en su caso, que dicha socia pudiera ejercer su derecho de separación. ' Ello hubiera supuesto para la empresa un estrés de tesorería y una reducción del patrimonio neto por debajo de los límites deseables, a nivel de endeudamiento'.

Así, la citada testigo lo explicó de manera muy clara, con un ejemplo:

'La compañía cerró el año (2019) con unos fondos propios, en consolidado, de 170 millones y un nivel endeudamiento de 70 M. Es decir, tenía un 40% de endeudamiento.

Si la actora hubiera ejercitado su derecho de separación por no reparto de dividendos, la compañía habría tenido que asumir sus acciones en autocartera, acciones que la Sra. Bernarda valoraba en 80 Millones de euros. Por tanto, ello hubiera supuesto una reducción de los fondos propios de 170M a 90M y aumentar la deuda de 70 M a 150 M.

Es decir, tendríamos un grupo empresarial apalancado y un alto nivel de endeudamiento, pues pasaría a valer 90M, con una deuda de 150 M. Se trataba de otra contingencia que tuvieron que valorar al formular las cuentas anuales del ejercicio 2019 y proponer a los socios, una propuesta de aplicación del resultado. De hecho, no fue hasta el año 2021, que la sección 28 de la AP de Madrid desestimo las medidas cautelares solicitadas por la Sra. Bernarda'.

Aunque se trataba de un riesgo que no se había materializado, pues la Sra. Bernarda no había ejercitado ese derecho de separación, desde el punto de vista de lógica empresarial, es perfectamente entendible la posición del consejo de administración, a la hora de proponer la aplicación de los beneficios, tener en cuenta esa contingencia, pues, de materializarse, hubiera implicado un importante desembolso económico y un aumento importante de los niveles de endeudamiento.

Por último, no fue hasta el 25 de junio de 2021, que la sección 28 de la AP de Madrid, confirmó la decisión del órgano de instancia y desestimó la petición de medidas cautelares (docs. 46 y 47 de la demanda y más doc. 1 aportado en la AP).

c) Plan de Inversión a 5 años (doc. 49 de la contestación):

A la vista de las explicaciones ofrecidas por el legal representante de la parte demandada Sr. Jaime (hermano de la actora), por el director financiero del Grupo Eulen (Sr. Abelardo) y por la directora general de El Enebro SA (Sra. Delfina), se constata que no estamos ante un grupo empresarial meramente patrimonial, que se limita a obtener rentabilidad de inversiones pasadas o de sus activos consolidados, sino que estamos ante un grupo empresarial en continua expansión y búsqueda de nuevos negocios, por lo que se necesita financiación, externa o interna, de ahí las constantes operaciones intragrupo que tienen lugar.

El hecho de que muchas de esas operaciones no figuren en las cuentas de El Enebro SA, tiene una explicación sencilla, confirmada por el propio testigo de la actora Sr. Abelardo, y es que, si el grupo quiere comprar terrenos para abrir una nueva bodega o comprar otra ya existente, lo normal es hacerlo a través de sociedades filiales desvinculadas de la Bodega Vega Sicilia, para que los vendedores no aumenten el precio tras conocer que, detrás de la oferta, está la citada marca. O si se necesita realizar un importante desembolso económico, por ejemplo, para acometer el proyecto hotelero en Ávila, que las filiales aprueben un reparto adicional de dividendos para subir 'dinero' a la matriz y así costear esas operaciones.

Prueba de la realidad de esos proyectos empresariales que están en marcha, unos en un estadio más avanzado y otros, en ciernes, es el documento 49 de la contestación, consistente en el ' plan de inversiones, líneas maestras o generales'a 5 años, del EL ENEBRO SA (según explicó la testigo Sra. Delfina).

Aunque la parte demandada trató de cuestionar la veracidad de ese plan de inversiones bajo el argumento de que no estaba firmado, que no tiene autoría, ni fecha, ni la realidad de los proyectos que se contemplan en el mismo al no haberse aportado los contratos, facturas, licencias urbanísticas, etc. que lo sustentan, este juzgador no puede sino rechazar tales conclusiones al haber quedado verificada la realidad de ese plan estratégico o de negocios por otros medios probatorios, como la declaración del Sr. Jaime (legal representante de la sociedad demandada) y de la Sra. Delfina (directora general de EL ENEBRO SA) quienes ofrecieron, en especial, ésta última, explicaciones más que detalladas sobre cada uno de los proyectos que se contienen en ese documento lo que acredita la credibilidad de sus manifestaciones.

Es más, el propio testigo de la actora Sr. Abelardo reconoció la realidad de esas inversiones, en especial, de la nueva bodega que van a construir en Galicia y el proyecto hotelero, así como de su elevado coste, sólo que este testigo trató de justificar, pese a todo, que era posible un reparto mayor de dividendos bajo el argumento de que eran inversiones que no se financiaban con la caja recurrente, sino que se autofinanciaban con la rentabilidad obtenida del propio negocio. Sin embargo, tal explicación resultó poco creíble y convincente, sobre todo, tras reconocer ese testigo, que esos negocios tardan unos 8-10 años en ser rentables desde su puesta en funcionamiento, por lo que no es verosímil que un banco otorgue financiación y con una carencia a tal largo plazo, lo que denota que sí es necesario contar con circulante y tesorería para poder emprender esa inversión, y no depender sólo de la financiación externa.

Por otro lado, la propia actora preguntó sobre esos proyectos de inversión en la junta de 23 de mayo de 2019 (docs. 38 a 41), reconociendo así su existencia y los efectos tan positivos que han tenido sobre el valor de sus participaciones sociales, al haber aumentado en unos 50 millones de euros, en tan sólo 5 años.

Por último, otra prueba más de que esos proyectos de inversión son una realidad es que la propia Consejería de Castilla y León ha concedido recientemente (marzo de 2021), la licencia para acometer el proyecto hotelero en Ávila, en un palacio de interés cultural. Y, en cuanto a la nueva bodega en Galicia, ha sido incluso noticia en algunos medios de comunicación (documentos 2 y 3 aportados por la demandada como hechos nuevos).

Que muchos de estos proyectos se hayan paralizado o demorado con motivo de la actual crisis económica, no altera la anterior conclusión, pues de lo que se trata, insisto, es en ver si, al tiempo de adoptarse el acuerdo, había o no una explicación razonable que justificara la decisión de los accionistas, siendo la respuesta en sentido afirmativo.

En este mismo sentido se pronuncia la sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid, de 4 de octubre de 2019, según la cual, lo importante, a la hora de valorar si estamos ante un acuerdo o no abusivo, es si existe esa previsión de negocio y resulta razonable, con independencia de si luego se acomete o no.

'Se trata, en opinión de este tribunal, de datos que ponen de manifiesto que estamos ante una decisión empresarial, la de repartir sólo una parte del dividendo (poco más de la quinta parte de lo ganado) y de reservar otra parte, más cuantiosa, de él, que no se revela como el fruto de un mero designio de la mayoría para privar a la minoría del acceso al beneficio obtenido. Existía una justificación objetiva (tener proyectos pendientes de expansión y de adquisición de inmovilizado) para seguir dotando las reservas y constituye una decisión empresarial legítima el decidir ir por ese camino que está al margen de la revisión judicial. Estamos ante un comportamiento normal de libre determinación económica en el seno de una sociedad mercantil con respecto al destino de unos beneficios empresariales y no ante una conducta de mera imposición abusiva por parte de la mayoría social'.

Por último, con la petición de condena al pago de la totalidad de los beneficios consolidados del grupo, lo que pretende la parte actora, en realidad, es impugnar, de manera indirecta, los acuerdos adoptados en las filiales, respecto de los beneficios obtenidos en base individual, lo que no es admisible. Así, lo que la parte actora podrá, en su caso, pedir, es el reparto de los beneficios de EL ENEBRO SA en base individual y, en su caso, impugnar, como tercero con interés legítimo, los acuerdos de no reparto de dividendos de las filiales, pero no tratar de impugnar, de manera indirecta, tales decisiones para subir tesorería a la matriz, sin un adecuado cauce legal.

Tal es la conclusión que alcanza también, la SJM nº 14 de 27 de octubre de 2021, que conoció de la impugnación de acuerdos sociales de la junta anterior relativos a la aplicación de los beneficios del año 2018. Al respecto, me remito a los acertados razonamientos que realiza la magistrada del JM nº 14, en el FJ 3º, folios 9 y 10 de 11 (doc. aportado por la demandada, como hecho nuevo, antes de la vista).

Por todo lo anteriormente expuesto, desestimo también este motivo de impugnación.

SEXTO. Conclusión

Las anteriores consideraciones me llevan a desestimar íntegramente la presente demanda al no haber acreditado la actora, que es a quien le corresponde la carga de la prueba, que los acuerdos sociales aprobados en la junta general de socios celebrada el día 23 de octubre de 2020, estén viciados de nulidad, al no apreciar este juzgador que se hubiera infringido a la hora de efectuar la convocatoria el art. 172 de la LSC, ni que al aprobar el acuerdo de tercero, se hubiera infringido el art. 348 bis de la LSC o se hubiera aprobado por la mayoría del capital social, de forma abusiva, para perjudicar los intereses del socio minoritario.

SÉPTIMO. Costas

Conforme al art. 394LEC, procede su imposición a la parte actora, no apreciándose dudas de hecho o derecho que pudieran justificar el apartarse, en este caso, del principio de vencimiento objetivo.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Doña Bernarda y la sociedad MAJAL GESTIÓN SLU contra la sociedad EL ENEBRO SA, con condena en costas a la parte actora.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas haciéndoles saber que la misma no es firme y el modo de su impugnación.

Modo de impugnación: contra este auto cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de 20 días, que tendrá tramitación preferente y cuyo conocimiento corresponderá a la sección 28ª de la AP de Madrid. La interposición del recurso no tendrá efecto suspensivo alguno ( Art. 739LEC).

Para la impugnación de esta resolución será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitida a trámite. Las instrucciones completas para la realización del ingreso constan en la página oficial del Ministerio de Justicia www.mju.es.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

La Juez/Magistrada Juez

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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