Sentencia CIVIL Nº 669/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2542/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/007306
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0007306
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2542/2018 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 673/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S A
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: JOSE M. MARTINEZ DE BEDOYA
Recurrido/a / Errekurritua: Segismundo y Teresa
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A N.º 669/2018
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciesiete de diciembre de dos mil dieciocho
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Iltmos/Iltmas. Sres./
Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
ordinario 673/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA S A apelante - demandado, representado por la procuradora Dª MARIA BEGOÑA
ALVAREZ LOPEZ y defendido por el letrado D. JOSE M. MARTINEZ DE BEDOYA , contra D. Segismundo y
Dª Teresa apelados - demandantes , representados por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos
por el letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de noviembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 30 de noviembre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia- San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: '1º. ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena, sustituido en juicio por Cristina Gabilondo, actuando en nombre y representación de Segismundo y Teresa frente a BBVA S.A.

2º. DECLARO nulos de pleno derecho los siguientes apartados de la cláusula Quinta recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 22 de julio de 2016 suscrita por las partes: 'QUINTA. GASTOS Serán de cuenta de la parte prestataria aquellos gastos o tributos que por disposición legal o reglamentaria no sean del Banco; entre otros y en especial, los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, modificación y ejecución de este contrato y por los pagos y reintegros derivados del mismo.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimiento judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, a excepción de las costas judiciales cuyo pago será de quien determinen los jueces y tribunales en el correspondiente procedimiento.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados'.

3º CONDENO a la demandada eliminarlos manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a Segismundo y Teresa la cantidad de 1.302,63€, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

No procede realizar expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 13 de diciembre de 2018.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes básicos y recurso de apelacion.

(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Segismundo y Dña. Teresa contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que el dictado de una Sentencia por la que estimando íntegramente la demanda, se declarase la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante y en consecuencia se eliminase la citada cláusula de la escritura de préstamo e hipoteca unilateral, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, declarando y confirmando que la demandada es la obligada a abonar gastos relacionados en los hechos de la demanda.

Y en consecuencia, condenase a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula, todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC ; que se dictase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la Sentencia que en su día se dicte, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la Escritura de Préstamo Hipotecario, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Los demandantes el día 22 de Julio de 2016 formalizaron ante la Notaria Dña.Guadalupe Maria Inmaculada Adamez Garcia la Escritura de Préstamo e Hipoteca Unilateral con número de Protocolo 1289 en cuya virtud se constituía en favor de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA una hipoteca sobre el inmueble de propiedad de los demandantes con garantía del préstamo concedido por un principal de 74.242,20 euros a devolver en un plazo de 120 meses.

La clausula relativa a los gastos fue del siguiente tenor literal : 'QUINTA. GASTOS Serán de cuenta de la parte prestataria aquellos gastos o tributos que por disposición legal o reglamentaria no sean del Banco; entre otros y en especial, los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, modificación y ejecución de este contrato y por los pagos y reintegros derivados del mismo.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimiento judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, a excepción de las costas judiciales cuyo pago será de quien determinen los jueces y tribunales en el correspondiente procedimiento.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados'.

Los demandantes han abonado los siguientes gastos derivados de la Escritura Precitada : -Aranceles de Notario por un importe de 993,46 euros.

-Aranceles de Registro de la Propiedad por un importe de 309,17 euros.

-Gastos de Gestoría por un importe de 774,40 euros.

-Gastos de Tasación del Inmueble por un importe de 496,10 euros.

(2)En tiempo y legal forma BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA ha contestado a la demanda postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se desestimaran en su integridad las pretensiones deducidas de contrario absolviendo a la Entidad de las mismas con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en la instancia.

(3)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 30 de Noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastian cuyo FALLO fue el siguiente : '1º. ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena, sustituido en juicio por Cristina Gabilondo, actuando en nombre y representación de Segismundo y Teresa frente a BBVA S.A.

2º. DECLARO nulos de pleno derecho los siguientes apartados de la cláusula Quinta recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 22 de julio de 2016 suscrita por las partes: 'QUINTA. GASTOS Serán de cuenta de la parte prestataria aquellos gastos o tributos que por disposición legal o reglamentaria no sean del Banco; entre otros y en especial, los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, modificación y ejecución de este contrato y por los pagos y reintegros derivados del mismo.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimiento judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, a excepción de las costas judiciales cuyo pago será de quien determinen los jueces y tribunales en el correspondiente procedimiento.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados'.

3º CONDENO a la demandada eliminarlos manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a Segismundo y Teresa la cantidad de 1.302,63€, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

No procede realizar expresa condena en costas.

(4)BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA ha interpuesto recurso de apelación contra la precitada sentencia postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso se declara la improcedencia de la condena al 100% del importe correspondiente a la factura de Notaría siendo lo procedente la condena al 50% todo ello sin imposicion de costas en ninguna de las instancias.

La representación procesal de por D. Segismundo y Dña. Teresa se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando en el SUPLICO su desestimación con imposición de costas en la alzada.

Igualmente ha impugnado la sentencia de instancia en el único sentido de solicitar la imposición de las costas devengadas en la instancia a la Entidad demandada

SEGUNDO.- I.-)Recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA .- (1) Aranceles de Notario.- La persona obligada al pago de los gastos notariales viene determinada por la Norma Sexta el Anexo II 'Normas generales de aplicación ' del Real Decreto 1426/89 ,de 17 de noviembre), 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario, y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales y si fueren varios, a todos ellos solidariamente '.

Igualmente el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial.

A su vez la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo Sala 1ª ,de fecha 23-12-2015, nº 705/2015, rec.

2658/2013 declara en su FJ

QUINTO: '(.....) 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ) , constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art.

685 LEC ) .....'.

El interés de la entidad bancaria demandada y prestamista en el otorgamiento de la escritura pública no admite duda alguna, por cuanto, de no ser así, la celebración del préstamo bien se podría haber realizado mediante documento privado, como autoriza el art 1258 del CCv. que dispone :' Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.' Es en el art. 145 de la LH donde se establece que las hipotecas deben constituirse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. Ello supone que el prestamista se beneficia del otorgamiento de la escritura pública, porque al usuario le resulta irrelevante la elevación a público del préstamo hipotecario, mientras que el Banco: -Obtiene el derecho o la garantía de poder vender el inmueble hipotecado para pagar la deuda en caso de incumplimiento de la obligación por parte del prestatario ( artículo 1858 del Código Civil ).

-Logra el medio necesario para su inscripción registral, provocando el nacimiento del derecho real de hipoteca,según le exige el art. 1875 CC .

-Se arroga un título un título ejecutivo frente al usuario .

Dice el artículo 517.2-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil : '1. La acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución. 2. Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos:... 4.º Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes.' Y el artículo 130 de la Ley Hipotecaria señala: ' El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo'.

-Logra una condición preferente o privilegiada como acreedor del deudor ( art. 1923 y 1927 CC ), incluso en situaciones concursales ( art. 89.1 y 90.1.1.º LC ).

Por todo ello se considera que la Entidad financiera es la que ha de asumir el coste de los aranceles notariales,y en consecuencia procede la desestimacion del recurso interpuesto.

II.-) Impugnación de la sentencia de instancia por parte de la representación procesal de D. Segismundo y Dña. Teresa : petición de imposición de las costas devengadas en la instancia a la entidad Financiera.

Procede su acogimiento.

La accion principal ejercitada, y acogida en la sentencia recurrida, es la de nulidad de la clausula relativa a la repercusión al cliente de los gastos y tributos derivados de la operacion. La petición de reintegro de las sumas abonadas por la clusula es una consecuencia inherente y derivada de la declaarcion de nulidad. Por lo que un reconocimiento parcial de la suma inicialmente reclamada en la demanda en concepto de reintegro no es óbice para considerar que procede la imposicion de las costas a la Entidad demanda y ello por estimacion sustancial de la demanda.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.



TERCERO.- Vista la desestimación del recurso de apelacion procede la imposición de las costas generadas en la alzada a la parte apelante por aplicación del artículo 398.1 de la LEC .

Vista estimacion de la impugnación de la sentencia no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas por la impugnacion.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

I.-) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la sentencia de fecha 30 de Noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Donostia-San Sebastian y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolucion recurrida.

Procede la imposición de las costas generadas en la alzada a la parte apelante.

II.-)Estimamos la impugnación formulada por por D. Segismundo y Dña. Teresa contra la sentencia de fecha 30 de Noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Donostia-San Sebastián y, en consecuencia, revocamos la resolución recurrida en el siguiente sentido : -Procede la imposición de las costas generadas en la instancia a la Entidad Financiera demandada.

Procede la imposición a la parte impugnante de las costas generadas a consecuencia de la impugnación.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

TODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2542-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.