Sentencia CIVIL Nº 669/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 18/2020 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120188007177
Recurso de apelación 18/2020 1ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 08 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Impugnación acuerdos sociales art. 249.1.3) 567/2018-F
Parte recurrente/Solicitante: DOFINETS OLLER, S.L.
Procurador/a: Juana Mª Menen Aventin
Abogado/a: Maria Mercedes Galiana Richart
Parte recurrida: Nuria
Procurador/a: Daniel Gonzalez Gonzalez
Abogado/a: Susana Capdevila Abelleira
Cuestiones: Impugnación de acuerdos sociales. Impugnabilidad del acuerdo negativo. Acuerdo contrario al
interés social. Abuso de derecho en el ejercicio de la acción.
SENTENCIA núm. 669/2020
Composición del tribunal:
JUAN F GARNICA MARTIN
JOSÉ Mª RIBELLES ABELLANO
MARTA CERVERA MARTINEZ
Barcelona, a treinta de abril de dos mil veinte.
Parte apelante: Dofinets Oller, S.L
Parte apelada: Nuria
Objeto del proceso: impugnación de acuerdos sociales.
Resolución recurrida: sentencia.

- Fecha: 25 de septiembre de 2019
- Parte demandante: Nuria .
- Parte demandada: Dofinets Oller, S.L.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' ESTIMO las pretensiones materiales deducidas en la demanda interpuesta por Dª. Nuria y en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad de pleno Derecho del acuerdo adoptado en la Junta General Ordinaria de la sociedad de capital demandada 'DOFINETS OLLER, S.L.' celebrada en fecha de nueve de enero de dos mil dieciocho, por el que se denegó aceptar el punto 4º del orden del día de la citada Junta, relativo a la '(r)eclamación por parte de DOFINETS OLLER, S.L. de los créditos pendientes de la sociedad frente a los socios y frente a terceros'. El acuerdo declarado nulo se tiene por jurídicamente inexistente y por no adoptado a todos los efectos legales.

2.- Condeno a la sociedad de capital 'DOFINETS OLLER, S.L.' a que reemplace el acuerdo declarado nulo de pleno Derecho por otro acuerdo por el que se proceda a reclamar, a través de todas las vías admitidas en nuestro ordenamiento jurídico, frente a los socios y frente a terceros, todos los posibles derechos económicos y créditos de que sea titular y en el plazo más breve posible.

3.- Condeno a la sociedad de capital demandada 'DOFINETS OLLER, S.L.' a estar y pasar por las anteriores declaraciones y condenas; y a que pague las costes procesales de primera instancia'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 12 de marzo pasado.

Ponente: magistrada Marta Cervera Martínez.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Nuria , en su calidad de socia en un 23,33% de la entidad Dofinets Oller, S.L., interpuso demanda contra la citada empresa impugnando uno de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General Ordinaria de la compañía demandada celebrada el día 9 de enero de 2018 (relativo al punto 4º de su orden del día) respecto del que se interesaba la nulidad puesto que, según la actora, lesiona el interés social y el suyo propio en beneficio de los tres socios restantes.

2. Dofinets Oller, S.L. se opuso a la demanda negando que el acuerdo impugnado fuera nulo por ir en contra del interés social puesto que no es cierto que la sociedad se opusiera a la reclamación de las cantidades adeudadas por los socios o terceros, sino que lo que mostró es la disconformidad con los importes señalados por la actora en el acuerdo y derivados de un informe pericial que la demandante había presentado en un procedimiento penal existente entre las partes. Por ello, la entidad demandada mantiene que lo que se votó por la mayoría fue que se estaba a favor de la reclamación de las cantidades adeudadas a la sociedad pero se proponía esperar a que la nueva administradora pudiera conocer la realidad de la empresa y los importes exactos, no los aportados por la actora, administradora durante toda la vida de la sociedad hasta la fecha de la junta, puesto que se consideraban excesivos y carentes de acreditación.

3. La resolución recurrida anula el acuerdo impugnado por entender que lesiona objetivamente el interés social de la compañía demandada, daña los legítimos intereses que como socia tiene la demandante en la compañía demandada y responde al exclusivo beneficio de los tres restantes socios.

4. El recurso de la demandada considera que la sentencia es contradictoria puesto que declara la nulidad del acuerdo impugnado pero no concreta qué importes deben ser reclamados al entender el juez a quo que no es el objeto del presente procedimiento. Reitera los argumentos esgrimidos en la instancia en cuanto a la validez del acuerdo adoptado por cuanto no lesiona el interés social ya que lo que votó la sociedad fue no reclamar los importes indicados por la actora, por no estar conforme con los mismos, pero sí en hacer las reclamaciones que correspondieran tras conocer la situación real de la empresa, tras el cese de la actora como administradora y el cambio de administración social.

Se añade que la actora ha actuado en contra de sus propios actos y con evidente mala fe en el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales, puesto que es en la primera junta celebrada con los nuevos socios, cuando sabe que va a ser cesada y tras haber desempeñado el cargo de administradora durante toda la vida de la sociedad, incluye en el orden del día la reclamación de unos importes que se han generado desde la constitución de la sociedad, habiendo sido la actora la única administradora desde 2004 y hasta enero de 2018, sin que hubiera llevado a cabo acción alguna de reclamación de los mismos.

5. La parte actora ha contestado al recurso oponiéndose e interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto.

6. Debemos dejar constancia de los hechos respecto de los que las partes no muestran discrepancia, que resultan de la documental aportada por las partes en la demanda y en la contestación y que nos permitirán contextualizar el conflicto: 1º) La sociedad demandada Dofinets Oller, S.L. fue constituida formalmente en fecha de 17 de diciembre de 2003 por los abuelos de la actora, quienes aportaron los inmuebles de su propiedad. Carlos Francisco y Marí Jose suscribieron unas participaciones, así como sus hijas Virginia y Marí Jose , y sus nietos Nuria y Jose Ramón . La sociedad cuenta con un capital social de 1.386.600 euros, dividido en 2311 participaciones sociales, de 600 euros de valor nominal cada una (doc. 1 de la demanda).

2º) Tras el fallecimiento de los abuelos Carlos Francisco y Marí Jose , el capital social está distribuido como sigue: - Nuria es titular de un 23, 33%; - Virginia , tía de la demandante, es titular de un 33, 33%; - Marí Jose , progenitora de la demandante, es titular de un 33, 33%; y - Jose Ramón , hermano de la demandante, es titular de un 10%.

3º) A tenor del artículo 2 de sus estatutos tiene por objeto social, en síntesis, la inversión inmobiliaria (compraventa y arrendamiento no financiero de inmuebles) y la construcción y promoción inmobiliarias.

3º) La demandante desempeñó el cargo de administradora única desde la constitución de la sociedad hasta el 3 de enero de 2018.

4º) En fecha de 9 de enero de 2018 tuvo lugar una Junta General Ordinaria de la compañía demandada, en la que tras exponer el punto 4º de su orden del día se adoptó el siguiente acuerdo (folio 211 reverso y 212): 'D).- En cuanto al punto 4 (Reclamación por parte de DOFINETS OLLER, S.L. de los créditos pendientes de la sociedad frente a los socios y frente a terceros), toma la palabra el Sr. Borja y dice; como resulta del informe elaborado, por el Sr. Cesareo en fecha 18 de julio de 2017, aportado a la Causa Penal que se sigue contra Doña Nuria y del que tienen conocimiento los demás socios, éstos deben a la sociedad la suma de 78.201 euros, el Sr.

Jose Ramón , la cantidad de 92.160€, la Sra. Doña Virginia , y 139.171,00 €, y la Sra. Marí Jose ; a su vez la Peña Barcelonista de Collblanc arrendataria de la finca de la CALLE000 no paga renta cantidad alguna a DOFINETS OLLER, S.L. y debe desde hace aproximadamente más de dos años, siendo de notar que la Presidenta de dicha Peña es la Sra. Marí Jose . -------- En el presente acuerdo los socios Nuria propone que por parte de la sociedad se reclamen dichos créditos ejerciendo en su caso las acciones oportunas.

Los socios Doña Marí Jose y Doña Virginia y Don Jose Ramón , niegan los resultados del informe realizado exclusivamente con fines exculpatorios en el procedimiento penal y por tanto deniegan la solicitud de la administradora en la de reclamación de dichos créditos sin perjuicio de que una vez se haya podido conocer la realidad de la empresa con la nueva administración se acuerden reclamar los créditos que puedan tener pendientes terceros, socios o la actualidad administradora'.

5º) Los socios Virginia , Marí Jose y Jose Ramón interpusieron querella penal contra la actora por un delito de apropiación indebida, actos llevados a cabo durante la administración de la empresa, que se está tramitando ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de L Hospitalet (DP 1882/2018) admitida a trámite en junio de 2017 (folio 239 y 240).

6º) A su vez la actora ha interpuesto demanda de reclamación de cantidad contra la sociedad por las sumas que se le adeudaban (55.570,49 euros) que se está tramitando ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de L Hospitalet (JO 506/2018), admitida a trámite el 1 de junio de 2018 (folio 405 y ss).

7º) Todos los socios, salvo Virginia , han ocupado inmuebles de la sociedad bien en precario o abonando rentas bajas y no actualizadas (tal y como resulta del informe pericial que obra en las actuaciones).



TERCERO. Sobre la impugnabilidad del acuerdo negativo.

7. Con carácter previo a analizar si el acuerdo es contrario al interés social (acción ejercitada en la demanda) debemos delimitar qué tipo de acuerdo se está impugnando y las posibilidades de éxito. Como hemos visto, el acuerdo consiste en denegar la reclamación de los importes debidos por socios y terceros a la sociedad y fijados por la actora, en su calidad de administradora cesante, en el punto 4º del orden del día, por lo que podemos considerar que estamos ante un acuerdo negativo.

8. Respecto de la impugnabilidad de los acuerdos negativos nos pronunciamos en Sentencia de 25 de julio de 2014 (JUR 2014,257166) diferenciando tres categorías distintas frente a los acuerdos positivos, así indicábamos que: '6. Conviene distinguir entre el 'acuerdo contrario', el 'acuerdo inexistente' y el 'acuerdo negativo'. Se habla de acuerdo contrario cuando el acuerdo se adopta válidamente y, lo que es más importante, contiene una obligación de no hacer. Diversamente, se entiende por acuerdo inexistente el que no ha sido propuesto o el que, una vez propuesto, no ha sido adoptado. Aquí no llega a expresarse la voluntad social a través del órgano de representación. Finalmente, el acuerdo negativo o no-acuerdo es una modalidad de acuerdo inexistente que, propuesto a votación, no consigue las mayorías legal o estatutariamente establecidas.

7. El art. 204 LSC (RCL 2010, 1792 y 2400) literalmente establece que 'son impugnables los acuerdos sociales' por lo que no se discute la impugnabilidad de los acuerdos contrarios, porque existe acuerdo, aun desfavorable para el proponente. En sentido contrario, no existe interés legítimo en impugnar un acuerdo inexistente por no haber sido propuesto y tampoco existe interés en impugnar un acuerdo no adoptado. En nuestro caso se trata, como ya hemos dicho, de un acuerdo no adoptado, de un acuerdo negativo y en la demanda tan solo se contiene una pretensión de impugnación del acuerdo negativo pero no de que se tenga por existente el acuerdo frustrado, esto es, es la mera impugnación de un acuerdo inexistente, suplicándose una tutela vacía de contenido, por lo que la demanda no puede estimarse.

8. Ahora bien, por excepción, los tribunales pueden constituir el acuerdo frente a la sociedad. Tal sucede en los acuerdos negativos cuando la falta de adopción del acuerdo (por oposición mayoritaria) se deba, decisivamente, al voto contrario de un socio que hubo de abstenerse por notorio conflicto de intereses, ya que habría votado quien no debía. En nuestro caso resulta claro que quien votó por la no revocación de la retribución fue el socio liquidador interesado en su percibo. De ahí que, no obstante tratarse de un acuerdo social negativo, en nuestro caso el hecho de haberse votado en contra por parte del único socio favorecido por la retribución combatida obligue al tribunal a entrar en la acción de impugnación ejercitada'.

9. En el caso que nos ocupa, en la demanda se interesaba la petición de nulidad del acuerdo de autos adoptado en la Junta General Ordinaria de 9 de enero de 2018 (punto 4º) por ser contrario al interés social. No se interesaba que se tuviera por adoptado el acuerdo, es decir, no se acumula a la acción de nulidad una acción declarativa de adopción del acuerdo, por lo que la pretensión resulta vacía de contenido y la demanda no puede ser estimada.

10. Precisar que la sentencia ha incurrido en el vicio de incongruencia ( art. 218 LEC) puesto que el juez a quo acuerda una cosa distinta a lo pedido. Mientras en la demanda se interesa simplemente la nulidad del acuerdo impugnado, en la sentencia, además de declararse la pretendida nulidad, se condena a la sociedad a adoptar un nuevo acuerdo por el que se proceda a reclamar las cantidades fijadas en el acuerdo nulo, sin que se hubiera ejercitado la correspondiente acción declarativa en la demanda de que se tuviera por adoptado el acuerdo.

Por ello, entendemos que la sentencia debe ser revocada y desestimada la demanda.



CUARTO. Sobre nulidad del acuerdo por ser contrario al interés social.

11. Sin perjuicio de lo expuesto y en aras a la exhaustividad daremos respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso. La cuestión sustancial que constituye el objeto del proceso, y por tanto, también el del recurso, que se limita a traer a la segunda instancia la mayor parte de las cuestiones planteadas en la primera, consiste en determinar si el acuerdo impugnado, el contenido en el ordinal 4º del orden del día, es nulo por lesionar el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros, en los términos expuesto en el art. 204.1 de la LSC .

12. Sostiene la recurrente que el acuerdo se ha realizado con infracción del interés social porque los tres socios que han conformado la mayoría se han negado a reclamar las deudas que socios y terceros tienen frente a la sociedad, lo que supone un claro perjuicio para la propia sociedad en beneficio de los socios mayoritarios y, por tanto, en perjuicio de la actora.

Valoración del tribunal 13. Los hechos que hemos expuesto en el fundamento anterior evidencian que durante largo tiempo la actora ha administrado la sociedad (desde su constitución en 2003 al 2018), sociedad patrimonial y familiar en la que la mayoría de los socios han ocupado inmuebles de la sociedad en precario o abonando unas rentas por debajo de mercado, las cuales ni siquiera se han ido actualizando. Es a partir de 2017 cuando se inicia un claro conflicto familiar y social derivado de una conducta de la actora que el resto de socios consideran reprochable y es lo que da lugar a la querella por apropiación indebida. La querella se admite a trámite en junio de 2017, en enero de 2018 cesa la actora como administradora y en la siguiente junta del mismo mes propone dentro del orden del día reclamar los importes que los socios adeudan a la sociedad, partiendo de un informe que la propia actora había presentado en el procedimiento penal en su defensa. En el citado informe se reclaman, fundamentalmente, las rentas que no se han pagado o la actualización de las que no se habían actualizado a cada uno de los socios, entre otras partidas.

14. Vemos que el trasfondo de la impugnación es la existencia de un claro conflicto societario y familiar, lo que nos llevar a analizar la causa de impugnación con la mayor objetividad posible. Como hemos dicho en otras ocasiones, Sentencia de 22 de enero de 2020 (rollo 2310.2019) 'el hecho de que exista esa situación de conflicto entre los socios no significa que cualquier iniciativa de la sociedad, encarnada en la voluntad de la mayoría, que pueda perjudicar los intereses del socio minoritario (o al menos así lo pueda considerar el mismo) se convierta en un acuerdo contrario al interés social'. En este sentido la LSC define la situación de abuso de mayoría que pueden justificar que nos encontremos ante una situación de infracción del interés social ' La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios' ( art. 204.1.2.º LSC).

15. En el caso que nos ocupa, en contra del criterio mantenido por el juez de instancia, consideramos que no concurren los requisitos que justificarían la existencia de infracción del interés social. En primer lugar debemos analizar el acuerdo adoptado en su totalidad, y no reducirlo al título como ha hecho la resolución recurrida.

El acuerdo no niega la reclamación de deudas de socios o terceros a favor de la sociedad, sino que lo que la mayoría aprueba es no reclamar los importes indicados por la actora, puesto que se discrepa de los mismos, pero lo que sí se aprueba es hacer las oportunas reclamaciones cuando se conozca la situación real de la empresa por la nueva administradora social, puesto que, recordemos, en esa junta se cesaba a la actora que había desempeñado su cargo durante 15 años. Por ello, del acuerdo aprobado no resulta un perjuicio para la sociedad ni se impone de manera abusiva, puesto que responde a la necesidad razonable de que antes de proceder a aprobar y reclamar ciertas deudas -fijadas unilateralmente por una de las partes- la sociedad se cerciore de cuál es la situación financiera y el importe real de las deudas.

16. Lo que nos lleva a concluir que no estamos ante un acuerdo nulo, puesto que en los términos en los que se adoptó fue totalmente respetuoso con el interés de la sociedad, no negándose en ningún momento a reclamar las deudas que procedan una vez éstas estén bien delimitadas por el órgano social.

17. Pero, además, debemos recordar la existencia del límite de la buena fe y del abuso de derecho para el éxito en la acción de impugnación de acuerdos sociales. El Tribunal Supremo recordaba en la Sentencia de 25 febrero 2016 (RJ 2016, 635) que ' la impugnación formulada por el demandante es efectivamente contraria a la buena fe ( art. 7.1 del Código Civil ) y, como tal, no puede ser estimada. Infringe las exigencias derivadas de la buena fe la conducta del socio que ha prestado su consentimiento en unos negocios jurídicos, de los que resultó una determinada distribución de las acciones y participaciones sociales, en los que obtuvo ventajas (la adquisición de la nuda propiedad de determinadas acciones y participaciones sociales) y en los que se acordó un determinado régimen para los derechos de voto asociados a esas acciones y participaciones (atribución al usufructuario de las acciones y participaciones sociales transmitidas), cuando impugna los acuerdos sociales aprobados en la junta en que se hizo uso de esos derechos de voto conforme a lo convenido'.

18. Sobre el abuso de derecho la Sentencia del TS de 14 de febrero de 2018 ( Tol 6.516.575) donde cita la jurisprudencia sobre la materia ( sentencias 422/2011, de 7 de junio, 567/2012, de 26 de septiembre, 159/2014, de 3 de abril, y 58/2017, de 30 de enero, y las en ellas citadas), indica que la apreciación del abuso de derecho exige: i) el uso formal o externamente correcto de un derecho; ii) que cause daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o antisocialidad de esa conducta, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo, esto es, en ausencia de interés legítimo), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo). Añade que ' la apreciación del abuso de derecho no exige que concurra otra infracción legal, y en concreto, que se haya infringido un determinado precepto del TRLSC, por cuanto que, como se ha dicho, se trata de una actuación aparente o formalmente amparada en la ley, pero que por las excepcionales circunstancias que en ella concurren, constituye una extralimitación que la ley no ampara y que dará lugar, de acuerdo con lo solicitado por el perjudicado, a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso, por aplicación del art. 7.2 del Código Civil '.

19. Por ello, teniendo en cuenta los hechos que envuelven la presente impugnación, podemos concluir que la actora ha actuado con evidente mala fe y abuso de derecho, además de haber ido en contra de sus propios actos. Así habiendo sido administradora durante 15 años no ha reclamado las deudas -que supuestamente existen- a ninguno de los socios, no ha reclamado rentas ni ha actualizado las que se pagaban, y no será hasta la primera junta de la sociedad tras su cese cuando propone llevar a cabo esta reclamación sobre la base de unos cálculos obtenidos de un informe de parte incorporado a un procedimiento penal que le enfrentaba a los socios mayoritarios. La situación descrita nos lleva a concluir que no solo el acuerdo no es contrario al interés social sino que además en ningún caso podría estimarse la acción de impugnación por ir en contra de los actos propios y del principio general de buena fe.

20. Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia en el sentido de desestimar la demanda con expresa imposición de costas a la actora.



QUINTO. Costas.

21. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dofinets Oller S.L. contra la Sentencia del Juzgado Mercantil núm. 8 de Barcelona de fecha 25 de septiembre de 2019, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos y en lugar acordamos desestimar la demanda interpuesta por Nuria contra la entidad Dofinets Oller S.L. con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora.

No se imponen las costas del recurso y se acuerda la devolución del depósito.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer, recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano dentro de los plazos computados de conformidad con lo previsto en el artículo 2 del RDL 16/2020, de 28 de abril .

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.