Sentencia Civil Nº 67/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 62/2007 de 23 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00067/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000062 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintitres de Febrero de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 273/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés, Rollo de Apelación nº 62/07, entre partes, como apelante y demandado DOÑA Amanda y, como apelado y demandante DON Luis Pablo .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 14 de noviembre de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada en Juicio Ordinario nº 273/06 por la Procuradora de los Tribunales Sr. Fernández Mijares en nombre y representación de D. Luis Pablo contra DÑA. Amanda , DECLARO haber lugar desde el día 1 de Enero de 2006 al incremento de un 15% de la renta pactada en el contrato de arrendamiento de fecha 1 de Marzo de 1973 cuyo importe mensual se establece en 794,98 euros condenando a la demandada a que abone al actor la cantidad de MIL TREINTA Y CINCO EUROS CON VEINTISIETE CENTIMOS (1.035,27 euros) correspondientes a la diferencia entre la renta pactada en el contrato y la que debe abonar incrementada en el 15%, que asciende a 115,03 euros devengada durante el periodo comprendido entre los meses de Enero a Septiembre de 2006 ambos incluidos, cantidad que devengará el interés del dinero desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, momento en que se incrementará en dos puntos hasta la fecha de su efectivo y completo pago, condenando a la parte demandada al abono de las costas procesales.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Amanda , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se trae a la consideración de la Sala un debate de estricto carácter técnico resuelto de forma desigual y discorde por nuestros tribunales; a saber, si en el supuesto de arriendo de local de negocio celebrado antes del 9 de mayo de 1.985 y, por tanto, sometido al régimen dispuesto por la D.T. 3 de la Ley vigente de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1.994 , caso de que se produzca la subrogación del antiguo por el nuevo arrendatario, personas físicas, por razón de jubilación del primero (supuesto contemplado en el apartado B.3 de la dicha Disposición), tiene o no derecho el arrendador al incremento de la renta previsto en el art. 60.4 de la LAU de 24-12-1.964 de acuerdo con la remisión que aquél hace al art. 42 del mismo cuerpo legal.

Nada dice de forma expresa y al respecto la tan citada D.T. y ello determina la contradicción entre partes y es base del debate, pues por el actor-arrendador se sostiene tal derecho y por el demandado-arrendatario se niega, siendo la respuesta del tribunal de la instancia favorable a la primera de las tesis.

SEGUNDO.- Las posiciones enfrentadas en la doctrina y en las decisiones de nuestros tribunales pueden concretarse así: A) De un lado, para quienes no es de aplicación el nº 4 del art. 60 de la LAU de 1.964 y se niega el derecho del arrendador a incrementar la renta, se advierte que aún cuando el apartado A.1 de la D.T. 3ª de la LAU remite, como régimen normativo aplicable a los arriendos de local de negocio anteriores al 9 de mayo de 1.985 , a "las normas del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.964 ", luego, cuando en su apartado letra B regula la "extinción y subrogación", según y como dice la SAP de Valladolid (Secc. 1ª) de 5-11-1.999 , "no se limita a organizar el tránsito de la vieja a la nueva legislación sino que se complementa la Ley anterior con preceptos que determinan un nuevo estatuto normativo para los contratos", que (sigue diciendo) en el caso de la subrogación ha sido total o completa "con vocación de plenitud" y que la no remisión expresa al art. 60.4 LAU de 1.964 , dado que en otras disposiciones se regulan otros aspectos económicos, no debe entenderse como hecha implícitamente sino como no hecha, a más de la innegable proyección retroactiva de la D.T. y de las dificultades prácticas que plantea la viabilidad del incremento previsto en el art. 42 de la Ley de 1.964 en su armonización con el derecho del arrendador de actualización de la renta.

B) De otro, para quienes sostienen el derecho al incremento del arrendador, la citada D.T se limita a modificar el art. 60 de la LAU de 1.964 en sus primeros tres números, permaneciendo su nº 4, que no ha perdido su vigencia (en este sentido SAP de Barcelona -Sección 13- de 8-3-2.002 ).

Es decir, a juicio de la Sala, la verdadera esencia de la controversia se concreta en si la tan citada D.T. modifica el régimen normativo de la sucesión de un arrendatario por otro nuevo, sustituyendo el viejo régimen por el nuevo, o si por el contrario se limita a una modificación parcial que en lo que no se oponga o sea incompatible con el nuevo régimen (derogación material por incompatibilidad) permanece.

Pues bien, en esta tesitura se hace ante todo necesario recordar que la letra A de la Disposición proclama la vigencia del régimen normativo de la Ley anterior, limitando su pérdida de eficacia a las "modificaciones contenidas en los apartados siguientes" y que la subrogación de un arrendatario por otro nuevo tanto se puede producir por negocios intervivos como mortis causa o por otros supuestos que la Ley determine, abarcando el régimen normativo de la subrogación uno y otro caso; y así es que el capítulo IV de la LAU de 1.964 regula tanto la sucesión intervivos de vivienda como de local de negocio y los requisitos necesarios para la eficacia legal del traspaso (art. 32 ), como sus consecuencias y, en concreto, los derechos del arrendador al tanteo y retracto y su participación en el precio, y régimen al que se remite la tan dicha D.T. cuando somete a los términos del art. 32 de la LAU el negocio de traspaso, cuyo derecho reconoce al arrendatario actual y su cónyuge.

Del mismo modo, el derecho de subrogación por muerte en el arriendo del local de negocio contemplado en el art. 60 de la LAU de 1.964 se contiene dentro del capítulo VII dedicado a la duración del contrato, cuyo principio rector es el de que el contrato de arriendo no tiene duración definida, prorrogándose a voluntad del arrendatario (art. 57 LAU ).

Por el contrario, la vigente LAU, firme en su convicción de lo perjudicial de aquel sistema, aborda, según explica su Exposición de Motivos (apartado 6), "la necesidad de poner límite a la duración de esta prórroga obligatoria restableciendo la temporalidad de la relación arrendataria de conformidad con su propia naturaleza, pero esta modificación se realiza teniendo en cuenta los efectos sociales y económicos de la medida", y continúa diciendo "en este sentido, en el arrendamiento de viviendas se opta por la supresión total de la subrogación intervivos... y por la supresión gradual de los derechos de subrogación mortis causa". Y en cuanto a los arrendamientos de local de negocio, se "opta por articular un calendario de resolución temporal", a cuyo fin responde la letra B de la D. T. 3 al regular la "extinción y subrogación" de los contratos, limitando las posibilidades de lo segundo e introduciendo límites a la duración del contrato a los fines de su extinción progresiva y gradual, de acuerdo con la rúbrica del precepto, como se dijo, relativa la extinción del contrato.

Y lo que se dice para recalar en la idea de que, a juicio de la Sala, se limita dicha D.T. en lo que nos ocupa a regular la duración y extinción del contrato, pero no otros aspectos conexos y que la Ley de 1.964 anuda a los negocios de cesión intervivos o mortis causa, entre ellos el derecho del arrendador al incremento de la renta. Dicho de otro modo, que la Sala es conforme con el criterio de quienes entienden que la D.T. no introduce una modificación completa y excluyente de todo el régimen normativo de la cesión contenido en la Ley de 1.964 , sino que concreta aspectos de ella, y a esta consideración no empece que en otros apartados (letras C y D) contemple y regule otros derechos del arrendador, pues no se aprecian éstos vinculados a los supuestos de extinción o subrogación de la letra A, sino a la propia existencia del contrato de arriendo y subyaciendo razones distintas de aquéllas que de acuerdo con la Exposición de Motivos han llevado al régimen de la extinción y la subrogación.

Y llegados a este punto lo siguiente es decidir sobre si también en los supuestos de sucesión o cesión por jubilación es de aplicación el derecho del incremento de la renta reconocido en el nº 4 del Art. 60 de LAU de 1.964 al arrendador, pues el tenor de dicho articulado es el de que la transmisión que se efectúe conforme a dicho artículo dará derecho al aumento de la renta conforme al art. 42 , y el dicho artículo contempla el supuesto de sucesión por fallecimiento pero no por jubilación, que es motivo de extinción del contrato introducido ex novo por la D.T. estudiada. Incluso, por más precisar, nos parece que no es el nº 4 del Art. 60 de la LAU el que debe ser objeto de consideración o no para la integración del derecho de incremento del arrendador en el supuesto de jubilación, pues dicho artículo regula el supuesto del "hecho de la muerte" del arrendatario (art. 60.1 LAU ). Más cabalmente, se impone la consideración conjunta tanto de la regulación de la Ley de 1.964, relativa a la subrogación por muerte como por cesión intervivos (traspaso artículos 29 y sgts), pues la ausencia de toda mención, antes de la D.T., a la jubilación determina que su posible integración en el régimen normativo relativo a las consecuencias económicas de la subrogación deba producirse por analogía legis (art. 4 CC ).

En este punto es de interés la sentencia de la Sección 4ª de esta A.P de 20-10-99 , de la que no obstante, en nuestro sentir, discrepamos.

Esta resolución aborda la problemática estudiada desde la constatación de que la jubilación como causa de extinción o subrogación no venía contemplada en la Ley de 1.964 describiendo las posturas al respecto, cuales son, de un lado, que la ausencia de declaración expresa en la Ley no permite la aplicación en tal supuesto del art. 60.4 , ni cabe equipararla al fallecimiento, porque no es lo mismo, a más de que carece de sentido, pues bajo la vigencia de la vieja Ley pervivían situaciones de rentas muy bajas que ahora se corrigen mediante la actualización. De otro, quienes sostienen su aplicación analógica, pues nos hallamos ante una más de las omisiones del legislador llamadas a ser suplidas por el Juzgador mediante la normativa anterior, careciendo de razón establecer diferencias de trato entre este supuesto (el de jubilación) y el otro (el de fallecimiento) y que no siempre el derecho de actualización de la renta obtiene el resultado de aproximación de ésta a la de mercado.

El derecho del incremento contemplado en los artículos 42 y 60.4 de la LAU de 1.964 se explicó por la doctrina científica y jurisprudencial (en este sentido STS 29-4-1.959 ) diciendo que, dada la actitud pasiva que se imponía al arrendador de local de negocio en los supuestos de cesión o subrogación, de no determinarse por ejercitar, cuando pudiere, los derechos de tanteo y retracto, la Ley, en compensación y aprovechando la coyuntura de un cambio de titular, permitió que la merced experimentase un aumento que viniese a paliar, al menos parcialmente, la ganancia dejada de obtener al impedir que el propietario pudiera libremente pactar la renta con el nuevo arrendatario, dándole participación en la plusvalía originada, pues en la constitución del fondo de comercio o patrimonio comercial del local de negocio tanto ha participado el hacer del titular de la explotación como el propietario del local por la calidad y emplazamiento de éste.

Si ésta es la razón de la norma relativa al incremento, ninguna dificultad se aprecia para trasladarla al supuesto de subrogación por jubilación, conjurando el riesgo de situaciones discriminatorias inexplicables, cual sería si fuese de aplicación a los supuestos de traspaso y subrogación por muerte y no de jubilación dándose identidad de causa, esto es, la sustitución de la persona del arrendatario permaneciendo vigente el contrato inicial.

Por ello, que se desestima el recurso en cuanto a esto.

TERCERO.- El recurso se extiende, también, a la condena en costas del demandado en la instancia.

El actor interesó, con carácter principal, la declaración del derecho al incremento y la resolución del contrato por la negativa del arrendatario a su pago y, subsidiariamente, sino se acepta el decreto de resolución, la condena del demandado al pago del incremento.

La sentencia de la instancia no advierte voluntad obstativa al cumplimiento en el arrendatario dado lo controvertido del asunto que ocupa a las partes, por lo que no decreta la resolución sino que acoge la petición subsidiaria y condena al pago.

A juicio del recurrente ello supone una estimación parcial de la demanda, que debió abocar a no hacer expreso pronunciamiento de las costas, pero como bien recuerda el recurrido, con cita de sentencias del Alto Tribunal (que por ello damos por reproducidas), la estimación de la petición alternativa o subsidiaria equivale, también, a vencimiento total.

CUARTO.- Eso sí, el tema controvertido es de aquéllos de indudable oscuridad y falta de certeza técnica, habiendo sido resuelto antes de ahora, según vimos, en forma distinta y apoyando la tesis del recurrente, por una sentencia de esta Audiencia, lo que justifica que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 LEC y por existencia de dudas de derecho, no se haga expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Amanda contra la sentencia dictada en fecha catorce de noviembre de dos mil seis por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, CONFIRMANDO en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.