Sentencia Civil 67/2008 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 327/2006 de 15 de mayo del 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 327/2006

Nº Procd. Civil : 338/2.004

Procedencia : Primera Instancia de BENAVENTE Nº 2

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDIANRIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 67

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D.PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

D.ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO

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En la ciudad de ZAMORA, a quince de Mayo de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 338/2004, seguidos en el JDO.1A.INST. Nº.2 de BENAVENTE, RECURSO DE APELACION (LECN) 327/2006; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. María Cristina , representada por el Procurador D. DANIEL RODRIGUEZ ALFAGEME, y dirigida por la Letrada Dª. IRENE GONZALEZ NOVO, y de otra como apelados Dª. Marí Juana y D. Domingo , representados por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRIGUEZ y dirigidos por el Letrado D. FELIX VARA FERNANDEZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST. Nº.2 de BENAVENTE, se dictó sentencia de fecha 28-03-2006, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Camino Martínez del Campo en nombre y representación de DÑA. María Cristina , debo absolver y ABSUELVO A DÑA. Marí Juana y a D. Domingo de todas las pretensiones formuladas contra ellos en este juicio.

Se condena a la demandante al pago de las costas de este juicio".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 14-12- 2006.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal, salvo. El plazo para transcribir esta resolución, no habiéndose pasado en la que fue fecha de su entrega, el 22 de abril de 2008, debido a la transcripción de las sentencias que quedaron pendientes durante el periodo de huelga.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra Martínez del Campo, en representación de María Cristina , se impugna la sentencia alegando como motivos: 1.- falta de motivación de la sentencia al no darse completa respuesta a las cuestiones sometidas a decisión judicial, conforme lo regulado en el art 218 LEC. 2 .- Vulneración por aplicación indebida de la excepción de cosa juzgada, art 1252CC. 3.- Error en la apreciación de la prueba. 4 .- Vulneración por inaplicación del art 348 CC. 5 .- Vulneración del contenido del art. 1101 CC en relación con los art. 1767 y 1769 CC .

SEGUNDO.- el primer motivo, relativo a la falta de motivación de la sentencia al no darse completa respuesta a las cuestiones sometidas a decisión judicial, conforme lo regulado en el art 218 LEC ., para resolver el motivo debe recordarse en este momento qué significado tiene la incongruencia en la doctrina de la Sala 1ª TS (vid entre otras STS 18-5-2006, nº 458/2006, rec. 3136/1999. Pte: Roca Trías, Encarnación; 4-9-2007, nº 921/2007, rec. 3450/2000. Pte: Montes Penadés, Vicente Luis, 15 de mayo de 1998), que declaran, que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio "iura novit curia". En este sentido se pronuncian la sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero EDJ 1998/9, entre muchas otras, así como las sentencias de 8 y 29 de marzo y 5 de abril de 2006 de esta Sala.

El artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 EDL 1881/1 , al que se remite el 372.4, (hoy 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 07 de enero de 2000 EDL 2000/77463 ), exige que las Sentencias decidan todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate y, por tanto, que sean exhaustivas, en el sentido de contener todas las declaraciones que la demanda y la defensa o reconvención del demandado exijan (Sentencias del T.S. de 19 de septiembre de 2003 EDJ 2003/97835 y 02 de junio de 2004 EDJ 2004/51823). La Sentencia de 05 de julio de 2004 EDJ 2004/82626 precisa que el defecto de exhaustividad por omisión de pronunciamiento, cuando éste hubiera sido efectivamente pretendido y el silencio no deba entenderse, tras la correspondiente labor hermenéutica, como una desestimación tácita, constituye un supuesto de incongruencia omisiva. La Sentencia de 28 de febrero de 2003 EDJ 2003/3205, con cita de la de 04 de febrero de 2000 EDJ 2000/880, destacó la trascendencia Constitucional del referido defecto, dado que el Derecho fundamental a la Tutela Judicial Efectiva, que consagra el artículo 24.1 de la Carta Magna EDL 1978/3879 , exige que la Sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente (Sentencia del T.S. 353/2005 de 18 de mayo EDJ 2005/76729.

En este caso no se aprecia la incongruencia omisiva que se denuncia, pues el actor en el suplico de la demanda solicita la nulidad de actuaciones del procedimiento judicial de Menor Cuantía 223/83 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Benavente a partir de la providencia de 25/9/84, pues no consta registrada la llegada en la AT de Valladolid, de la diligencia de embargo, del acta de tasación, del mandamiento de anotación preventiva, de la subasta y de la adjudicación a Marí Juana de los bienes subastados. Bien, de los autos de MC unidos en cuerda floja a las presentes actuaciones, consta que se dictó sentencia en primer instancia el 5/12/83 y que fue recurrida ante la AT de Valladolid, sentencia (vid f. 133) debidamente firmada y con el Sello oficial de la Audiencia, por lo tanto no llega a entenderse que ahora se diga que no existe porque el Secretario dice que no está registrada, pues en todo caso estaríamos ante una omisión de registro, pero nunca ante una nulidad, máxime cuando la misma está en las actuaciones, y en base a la misma se inició la ejecución (vid asl respecto la diligencia del Secretario y la providencia de 5/2/85 haciendo saber la incidencia a las partes, siendo desestimada, por las mismas razones, la nulidad que ya presentara el Sr. Juan Enrique , vid al respecto el Auto de 17/7/85, f. 150), por lo que resulta sorprendente que tras más de 20 años se vuelva a traer la cuestión de la nulidad por dicha causa, ya resuelta en su día por resolución firme. Pero más sorprendente resulta la nulidad del embargo, cuando la primera diligencia se entendió con la hoy recurrente (f. 157) y cuando se abstiene de señalar bienes, que lo fueron por el ejecutante, reseñándose, entre otros, los objeto del presente pleito, sin que conste hiciera ninguna manifestación de titularidad privativa, es más, aparecen ya los primeros síntomas de falta de colaboración con la Justicia al negarse afirmar la diligencia de embargo y tener que acudir a testigos, cuando al menos pudo manifestar que los bienes embargados eran suyos y no de su marido, cosa que no hizo. Posteriormente anotados por mandamiento, en virtud de providencia, tampoco fue recurrida por el ejecutado, constando la notificación a los procuradores de las partes. Lo mismo cabe decir con relación a la pericial, pues fue requerido Don. Juan Enrique para que nombrase perito, cosa que no hizo por lo que se tasó por el perito de la actora (vid 167/169), siendo por primera vez y señalados ya los días de subasta cuando la representación Don Juan Enrique comparece y dice que los bienes embargados, por cierto no inscritos en le Registro de la Propiedad, manifiesta que son de su esposa, eso si, no presenta ningún documento o prueba que avale dicha afirmación (f 176), presentando entonces demanda de juicio incidental solicitando que la sentencia recaída en las actuaciones es de imposible cumplimiento al no estar demandada la propietaria del inmueble embargado, denegando por providencia de 15/4/86 la suspensión si bien deja a salvo los derechos para ejercitarlo en el juicio que corresponda (f. 179), recurrida en reposición fue desestimada por Auto de 3/5/86, que no recurre en apelación, al no prestar la correspondiente fianza (véase como nuevamente los representantes Don Juan Enrique , al parecer por discrepancias renuncia a seguir con su defensa), volviendo a la carga la nueva representación solicitando la nulidad de actuaciones habidas durante la ejecución, insistiendo de nuevo en que la Sentencia de la AT de Valladolid carece de firma y sello, insisitiendo otra vez en que se declare la nulidad de todo lo actuado, incluido el embargo, dictándose providencia de 2/10/86, denegando tales pretensiones y recurrida en reposición es denegada por Auto de 11/12/86, siendo recurrido en apelación en un efecto, continuando la ejecución hasta llevar a cabo el lanzamiento y otorgamiento de escritura. Nuevamente vuelve Don. Juan Enrique a presentar demanda de nulidad de actuaciones (f. 286), que es inadmitida por Auto d e29/12/869 así como la reposición contra la inadmisión, si bien por Auto de la AT de Valladolid (Auto 9/10/89, f. 343) se revoca y ordena admitir la demanda. Resaltar la similitud del escrito de resumen de pruebas con la demanda y presente recurso (vid f. 438). Demanda, donde son partes los mismos litigantes que en la presente, que terminan con sentencia de 30/9/98 acogiendo la excepción de legitimación activa y recurrida en apelación esta Sala dicta Sentencia el 11/2/00 confirmando la de instancia y rechazando la apelación presentada por María Cristina .

A la vista de la exposición procedimental expuesta y a la que igualmente se hace referencia en la sentencia de instancia, en modo alguno puede prosperar, de nuevo, la nulidad de actuaciones, por los mismos e idénticos motivos que se contienen en la sentencia de esta Sala, donde (vid fundamento tercero, párrafo segundo) se desestima la apelación, no solo por la falta de legitimación activa de la hoy actora, sino por que de la multitud de resoluciones dictadas en la vía ejecutiva, que fueron notificadas y, por lo tanto, dando la posibilidad de recurrirlas y cuando interpuesto un inadecuado incidente de especial pronunciamiento, afirmando que los bienes embargados correspondían a la esposa, no fue admitido a trámite, resolución que, igualmente, quedó firme al no recurrirse en apelación, asentimiento de la hoy recurrente, que se exterioriza, asimismo, cuando ha tenido la oportunidad de hacer valer sus derechos mediante los recursos ordinarios, además de ejercitar las acciones derivadas tanto del art 38.3 LH o promoviendo tercería de dominio. Pues bien, a la vista de todo lo hasta aquí expuesto y dando por reproducidos tanto los razonamientos de la Juez de Instancia como los dados en su día por esta Sala, a propósito de la acción de nulidad, en modo alguno podemos compartir que exista incongruencia omisiva o falta de razonamiento a las peticiones de la apelante, que han quedado resueltas al explicar la Juzgadora porque no se admite la nulidad, además, de concurrir respecto a dicha acción la excepción de cosa juzgado, pues por enésima vez se vuelve a plantear la cuestión, siendo así que la Sentencia dictada por esta Sala se dio entre los mismos litigantes y sobre las mismas cuestiones, por lo que procede asimismo desestimar el segundo motivo relativo a la cosa juzgada, pues, contrariamente a lo manifestado en el motivo, si concurre la identidad subjetiva, toda vez que la hoy recurrente intervino tanto en el menor cuantía como en el incidente de nulidad de actuaciones, junto con su marido primero y después, fallecido éste, como sucesora procesal, recurriendo en apelación.

TERCERO.- El motivo tercero y cuarto hacen referencia al ejercicio de la acción reivindicatoria, considerando que la Juzgadora ha errado a la hora de valorar las pruebas, tanto documentales como testificales.

Con carácter previo, como muy bien recuerda la parte apelada, no puede olvidarse que en su día Estíbaliz presentó demanda contra el esposo de la hoy apelante, Juan Enrique , quien se dice que había construido una casa nueva apoyándola en pared medianera y solicitaba se le condenase al derribo de la mayor altura sobre la pared medianera, en la contestación el Sr. Juan Enrique en ningún momento alegó no ser propietario ni opuso la excepción de falta de legitimación pasiva, es más en el informe pericial que acompaña con la contestación se dice "del reconocimiento realizado del edifico propiedad de Juan Enrique (f. 34, 37, 40) en el interrogatorio para los testigos, la 2ª el propio Sr. Juan Enrique dice "que don Juan Enrique inició la construcción de su vivienda" y finalmente, en la diligencia de embargo (f. 158) estando la hoy apelante en el domicilio se le embarga los bienes hoy reivindicados y nada dice de ser de su propiedad y no de su marido, lo que sin duda supone un indicio de la falta de titularidad, al que debe unirse que nunca ejerció, una vez embargado el bien, la correspondiente tercería, que hubiera sido el camino más fácil para sacar el bien del embargo y no haber acudido una y otra vez a reiterar incidente de nulidad de actuaciones.

Con relación a la aprueba aportada apara acreditar la titularidad de los bienes embargados, insiste en la existencia de la hijuela (doc 5 dda) donde se habla simplemente de la mitad de una casa, sin mayor descripción, sin que en modo alguno de dicho documento pueda identificar ser la casa adjudicada a los apelados, falta de identificación que impide que asimismo los recibos de contribución se consideren como indicios de titularidad, cuando se alude al nº 22 y no al 20. en definitiva, reproduciendo los mismos argumentos que se contienen en la sentencia de instancia, de la documentación aportada, léase hijuela, certificado de lindes, recibos de contribución, y de la Cámara de la Propiedad en modo alguno resulta ni la identificación de la finca ni la titularidad, máxime cuando en los recibos de contribución no consta se hiciera como titular de bien ganancial o privativo, cuando por otra parte no se expresa el origen de los bienes ni sus lindes y, finalmente, no se prueba que los bienes que se reivindican coincidan con los registrados a los nº NUM000 y NUM001 . Con relación al doc 6 de la demanda, carta de pago, a nombre de Aurelio , no aparece la actora ni se identifica ningún bien; resumiendo, ni de la documental ni de la testifical se desprende la existencia e identificación de los bienes que se reivindican, procediendo la desestimación de los motivos tercero y cuarto, al no producirse vulneración del art 348 CC ..

CUARTO.- Tampoco puede prosperar el quinto de los motivos relativo a los daños y perjuicios por los bienes muebles abandonados (se dice que aún continúan en la calle), toda vez, que como dice la Juzgadora, conocedores del lanzamiento y que se sacaron a la calle los bienes, muy bien pudieron hacerse cargo de los mismos, pues nada se lo impedía, por lo tanto fue su exclusiva conducta la que dio lugar a que los muebles no fueran recogidos, no constando, por otra parte, ni en las providencias de 9/11/88 y 12/12/88, donde se fijan las fechas de lanzamiento, que fueran designados depositarios los hoy apelados, ni tampoco consta que en la en la diligencia de lanzamiento ni en ningún otro sitio se les nombra depositario de los bienes, por lo tanto no puede pretender la recurrente indemnización por unos bienes que desde el primer momento estaban a su disposición y que al parecer continúan, después de casi 20 años, a la puerta.

QUINTO.- En cuanto a las costas, al desestimarse el recurso, se imponen a la apelante, de conformidad con el art 398 de la Lec . No dejando de expresar la perplejidad de esta Sala que desde el año 83 se haya viniendo una y otra vez intentando anular toda la vía de apremio y reivindicando una propiedad, siendo la conducta negligente de la hoy recurrente y su marido, quienes no estando de acuerdo ni con la sentencia inicial, dando lugar a las modificaciones de la medianería, que el ejecutado demandando nunca quiso cumplir, ni con las posteriores han ido generando artificialmente unos incidentes, hasta el punto de llegar a poner en duda que se haya dictado alguna de las sentencias que constan en Autos (vid AT Valladolid), ello, además, de los continuos cambios de representantes y defensores.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto en nombre de María Cristina , debemos confirmar la Sentencia dictada el 28 de marzo de 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Benavente en el Juicio Ordinario 338/2004 , la cual se confirma en sus propios términos, imponiendo a la apelante las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.