Sentencia Civil Nº 67/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 336/2008 de 10 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 336/2008-C

JUICIO ORDINARIO Nº 473/2002

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE RUBI

S E N T E N C I A Nº 67

Ilmos. Sres.

D./Dª. JOAN CREMADES MORANT

D./Dª. MARIA ANGELS GOMIS MASQUE

D./Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a diez de febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 473/2002, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Rubí, a instancia de D. Silvio , contra LLOGUEMA, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de diciembre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por D. Ricard Casas Gilberda en nombre y representación de D. Silvio , contra LLOGEMA, S.A. y en consecuencia absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello sin expreso pronunciamiento sobre las costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de febrero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el demandante D. Silvio la sentencia de primera instancia que desestimó la demanda en ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, con fundamento legal en los artículos 1902 y concordantes del Código Civil , con la pretensión de condena de la demandada "Lloguema, S.A.", al pago de la cantidad de 841.151'40 €, en concepto de indemnización por las lesiones sufridas por el actor, con motivo del siniestro ocurrido sobre las 13'40 horas del día 13 de septiembre de 1996, en la Gran Vía de Les Corts Catalanes, de Sant Cugat del Vallès, alegando el apelante que la causa del siniestro fue la gran masa espesa de polvo que levantaba la máquina especial de rodillos giratorios, usada por un empleado de la demandada, que reducía notablemente la visibilidad del actor en la conducción de su motocicleta Yamaha matrícula Y-....-YM .

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo y 25 de abril de 1983,9 de marzo de 1984,21 de junio y 1 de octubre de 1985,24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986, 19 de febrero, 24 de octubre de 1987, 11 de julio de 2002, y 22 de julio de 2003 ) que la declaración de responsabilidad por culpa hace precisa la conjunción del triple requisito de la existencia de una acción u omisión antijurídica y negligente, un resultado dañoso, y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño, requisitos que, en aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe probar a quien los alega, si bien, en cuanto a la culpa contractual o extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, según lo imponen los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , ha ido evolucionando a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1943 hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico, y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica, lo que se traduce en el plano procesal en la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, de manera que ha de presumirse "iuris tantum" la culpa del autor o agente del evento dañoso,a quien incumbe acreditar que obró con toda la diligencia debida para evitar o prevenir el daño.

En este sentido es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1991, 24 de enero de 1992,5 de octubre de 1994,y 23 de diciembre de 1995 ),la que viene admitiendo la llamada responsabilidad por riesgo, basada en la idea de que cualquier actividad empresarial, sobre todo la que integra comportamientos de los que puede emanar un evidente riesgo para sus usuarios o terceros, y en su caso los efectos dañosos derivados de esa actividad, deben ser reparados por quien se aprovecha económicamente de tal actividad en aplicación de las máximas "ubi emolumentum ubi onus" o "cuius commoda eius incommoda",o lo que es lo mismo, de acuerdo con el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por el tercero o usuario del servicio o actividad de riesgo de la que se aprovecha económicamente la empresa.

Aunque, es igualmente doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1983,9 de marzo de 1984,1 de octubre de 1985,2 de abril de 1986,19 de febrero de 1987,y 8 de abril de 1992 ),que el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, acogido en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , de tal suerte que se exige la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, sin excluir, en modo alguno, el clásico principio de responsabilidad por culpa, y sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir, por no haber revestido la objetivación de la responsabilidad caracteres absolutos, aún con todo el rigor interpretativo que, en beneficio del perjudicado, impone la realidad social y técnica, pero sin que ésta permita la atribución de responsabilidad a quien no incurrió en culpa alguna (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1992,y 20 de mayo de 1993 ),siendo preciso en todo caso el actuar no ajustado a la diligencia exigible, según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo, y lugar, para evitar perjuicios en bienes ajenos, en los términos del artículo 1104 del Código Civil .

En cuanto a la relación de causalidad, la doctrina jurisprudencial definidora del principio de causalidad adecuada, que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto antecedente (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1991 ),es complementada por la moderna doctrina que permite valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, de modo que si bien es posible acudir a las presunciones, a falta de prueba directa, y como último eslabón de la cadena probatoria del nexo causal (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1992 y 12 de febrero de 1990 ) para apreciar la responsabilidad del agente, será en todo caso preciso que el resultado sea consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto antecedente, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados, y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1992 ).

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1999;RJA 8862/1999 , y las que en ella se citan),que no cabe considerar como causa no eficiente la que concurriendo con otras, prepare, condicione, o complete, la acción de la causa última, de modo que la causa desencadenante no libera de responsabilidad de las anteriores, concomitantes, o sucesivas.

En el presente caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario:

1º.- que, con motivo de las obras de urbanización del Polígono C-3,C-4 del Plan Parcial de Torreblanca, de Sant Cugat del Vallès, D. Valentín , empleado de la demandada "Lloguema,S.A.", empresa que, a su vez, era subcontratada de la contratista "Contratas y Obras Empresa Constructora, S.A.", se encontraba realizando unos trabajos de limpieza de los restos de tierra y piedras de la zona destinada a estacionamiento, en el margen derecho del carril sentido Avda.Torreblanca, con un vehículo especial marca "Bobcat", modelo 753, de limpieza con rodillos, alquilado por la demandada, produciéndose, a consecuencia de los trabajos de limpieza, una nube de polvo que dificultaba la visibilidad a los vehículos que circulaban por la calzada.

2º.- que, más adelante, en el carril sentido Avda.Torreblanca, unos operarios de la contratista "Contratas y Obras Empresa Constructora, S.A." habían colocado dos vallas para picar el asfalto con un martillo compresor, ocupando las vallas parte del carril, sin haber colocado antes de la valla ninguna otra señal que indicara la existencia de la zona de obras, o el estrechamiento de la calzada.

3º.- que el vehículo Ford Fiesta matrícula B-0600-HL, conducido por Dña. Francisca , que venía circulando por el referido carril, después de atravesar la nube de polvo, se detuvo ante la valla colocada por los operarios, por venir otros vehículos circulando por el carril contrario, no habiendo nadie que regulara el tráfico.

4º.- que la motocicleta Yamaha matrícula Y-....-YM , venía circulando por el mismo carril, conducida por el actor, a una velocidad de unos 60 km/h, superior a la permitida de 50 km/h, y adelantando a otros vehículos, cuando, después de atravesar la nube de polvo, se encontró con el Ford Fiesta en su mismo carril, y sin espacio para adelantarlo por la izquierda.

5º.- que el actor colisionó con el lateral izquierdo del Ford Fiesta, perdió el control de la motocicleta, e invadió el carril contrario, donde colisionó con el vehículo Suzuki matrícula W-....-WF , saliendo despedida la motocicleta que rebotó contra el Ford Fiesta, quedando el actor atrapado bajo el Suzuki.

Atendido lo anterior, es posible apreciar, en este caso, una actuación negligente de la demandada "Lloguema,S.A." como concausa de la producción del siniestro, al provocar con los trabajos de limpieza, que estaba ejecutando por encargo de la contratista "Contratas y Obras Empresa Constructora, S.A.", la producción de una nube de polvo que dificultaba la visibilidad a los vehículos que circulaban por la calzada, en infracción de las normas del artículo 10,2 del Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor, y Seguridad Vial, aprobado por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, y de los artículos 4, 5, y 140 del Reglamento General de Circulación , aprobado por Real Decreto 13/1992, de 17 de enero , que prohíben arrojar sobre la vía objetos o materias que puedan entorpecer la libre circulación, o hacerlas peligrosas, y que obligan a quienes hubieren creado sobre la vía algún obstáculo o peligro a hacerlo desaparecer lo antes posible, adoptando entre tanto las medidas necesarias para que pueda ser advertido por los demás usuarios, debiendo en concreto señalizarse las obras que dificulten de algún modo la circulación vial.

La responsabilidad alcanza a la demandada "Lloguema,S.A.", por los actos de su empleado Sr. Valentín , con fundamento en el artículo 1903, párrafo cuarto, del Código Civil , que establece la responsabilidad de la empresa por actos de sus dependientes en el servicio en que los tuvieran empleados, o con ocasión de su funciones, siendo doctrina comúnmente admitida que la responsabilidad directa que el artículo 1903,párrafo cuarto, del Código Civil atribuye a las empresas por los daños causados por sus dependientes, requiere únicamente de la relación jerárquica o de dependencia entre el causante material del daño y la empresa, siempre por supuesto que se acredite la culpa o negligencia del empleado, pues sólo entonces, por culpa "in vigilando" o "in eligendo", es atribuible en forma directa la responsabilidad a la empresa, ya que en ningún caso es posible prescindir del principio culpabilístico, de manera que sólo cuando hay culpa en los empleados surge la responsabilidad directa de la empresa, aunque es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de de 30 de diciembre de 1992, 30 de junio de 1995, y 16 de mayo de 2000 (RJA 10564/1992, 5271/1995, y 3930/2000 ) que el principio culpabilístico, origen del deber de responder por hechos ajenos, se halla sensiblemente atenuado, a causa, en los supuestos del artículo 1903 , de la inversión de la carga de la prueba que establece el último párrafo del precepto, y que la jurisprudencia civil, prácticamente, ha establecido una interpretación muy cercana a la responsabilidad objetiva o por riesgo.

Por otro lado, no puede estimarse probado por la demandada "Lloguema,S.A.", a quien correspondía hacerlo, como hecho positivo y extintivo, de mayor facilidad probatoria para la demandada, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que su relación con la contratista "Contratas y Obras Empresa Constructora, S.A." fuera una relación jerárquica o de dependencia, de modo que su empleado y su máquina quedaran integrados en la organización de la contratista, no habiendo aportado la demandada el contrato, en su caso, concertado con la codemandada, no habiéndose practicado ninguna prueba relevante acerca del contenido de la relación contractual establecida entre las codemandadas que, por otro lado, según es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2007;RJA 1700/2007 , entre las más recientes), no podría producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato del artículo 1257 del Código Civil . Por lo tanto, a partir de lo de lo actuado, y la ausencia de prueba en contrario, se hace preciso concluir que la demandada "Lloguema,S.A.", fue contratada, por su personal y maquinaria especializada, para la ejecución de los concretos trabajos de limpieza, como empresa autónoma, y especialista, asumiendo la subcontratada sus propios riesgos, aunque la indicación del lugar, o el tiempo de ejecutar los trabajos contratados correspondiera a la contratista, en su labor de coordinación de las subcontratadas, y como una de las facultades que integran el contenido de la relación contractual concertada entre las partes, que no consta, según lo expuesto que perdieran su autonomía e independencia, lo cual no quiere decir que la subcontratada no hubiera de sujetarse a las indicaciones de la contratista principal para la correcta ejecución de los trabajos contratados.

Cuestión distinta es que la responsabilidad imputable a la subcontratista, pudiera hacerse extensiva a la contratista por los actos del empleado de la empresa subcontratada, con fundamento en el artículo 1903 del Código Civil , siendo doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982, 8 de mayo de 1999, y 25 de enero de 2007; RJA 178/1982, 3101/1999, y 1700/2007 ), que corresponde la responsabilidad exclusivamente a la subcontratista cuando la realización de la obra se le encarga como empresa independiente. Por el contrario, la responsabilidad alcanza también a la contratista principal cuando el encargo se enmarca en una relación de subordinación o dependencia entre la contratista y la subcontratista, sin asumir de manera exclusiva la subcontratista sus propios riesgos, dependencia que se produce cuando la subcontratista no actúa formalmente como autónoma, sino que está sujeta al control de la contratista, o se encuentra incardinada en su organización, correspondiéndole a la contratista el control, vigilancia, y dirección de las labores encargadas. Y también la responsabilidad pudiera hacerse extensiva a la contratista, con fundamento en el artículo 1902 del Código Civil , en los supuestos de culpa en la elección, dependiendo de que las características de la empresa subcontratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, entendiéndose la responsabilidad no por hecho de otro amparada en el artículo 1903 , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 , por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del subcontratista.

Tampoco exime de responsabilidad a la subcontratada demandada "Lloguema,S.A.", que pudiera también apreciarse, en este caso, una responsabilidad, por actos propios, de la contratista "Contratas y Obras Empresa Constructora, S.A.", en relación con la ejecución de las obras, y el estrechamiento de la calzada, sin la adecuada señalización, exigida por el artículo 140 , en relación con el artículo 149, 5, P-17ª, y P-18 del Reglamento General de Circulación , aprobado por Real Decreto 13/1992, de 17 de enero , y sin adoptar las medidas necesarias para que el peligro creado por la colocación de las vallas en la calzada pudiera ser advertido por los usuarios de la vía, ya que, según la doctrina expuesta, la acción de una causa no libera de responsabilidad a las anteriores, concomitantes, o sucesivas.

Por lo demás, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1983,10 de octubre de 1988,31 de octubre de 1991,1 de febrero de 1993,y 1 de junio de 1994 ) que en el supuesto de ser varios los posibles agentes responsables del daño, la responsabilidad es solidaria, siendo facultad del perjudicado en tales hipótesis el dirigirse contra todos o alguno de los presuntos responsables como deudor por entero de la obligación de reparar en su integridad el daño causado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1144 del Código Civil , sin perjuicio de la división interna de la obligación y las acciones que puedan ejercitar entre ellos, del modo dispuesto en los artículos 1145 y 1148 del Código Civil .

Y en este caso, resulta de lo actuado que la contratista "Contratas y Obras Empresa Constructora, S.A.", fue inicialmente demandada en estos autos, habiendo alcanzado con el actor un acuerdo transaccional, con fecha 9 de septiembre de 2003 (f.1208), en virtud del cual la codemandada pagó al actor la cantidad de 150.253 € en concepto de indemnización, renunciando el actor a las acciones contra la codemandada.

Tampoco exime de responsabilidad a la demandada "Lloguema,S.A." la actuación de la conductora del vehículo Ford Fiesta matrícula B-0600-HL, Dña. Francisca , que, en cualquier caso, fue absuelta por la Sentencia de 11 de octubre de 2001 , dictada en los autos de Juicio de Faltas nº 700/96 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Rubí, habiéndose dictado por el mismo Juzgado Auto de cuantía máxima, de fecha 12 de abril de 2002 , sin que conste que haya sido promovida su ejecución.

Ahora bien, apreciada la concurrencia de varias concausas en la producción del siniestro, en cuanto a la extensión de la responsabilidad imputable a la demandada "Lloguema,S.A.", aunque resulta de la declaración de la testigo Sra. Francisca , conductora del Ford Fiesta, que había una gran nube de polvo, densa; y de la declaración del testigo Sr. Augusto , quien circulaba detrás del Suzuki, que costaba mucho de ver; resulta igualmente de la declaración de la Sra. Maite , conductora del Suzuki, que el polvo no impedía la visibilidad; y el propio actor en la vista del Juicio de Faltas nº 700/96 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Rubí, celebrado el 17 de octubre de 2001 (f.522-525 ), declaró que había polvo, pero no impedía la visibilidad, y que por entremedio de la nube sí que veía.

Además, de los propios actos del demandante, resulta que, en la denuncia que dio lugar al proceso penal (f.56), no se hace ninguna mención a la nube de polvo, y en la vista del juicio de faltas se mantiene por el actor que la causa del siniestro fue que el Ford Fiesta se le cruzó por la derecha derribando su motocicleta.

Es a partir de la absolución de la conductora del Ford Fiesta por la Sentencia de 11 de octubre de 2001 , dictada en los autos de Juicio de Faltas nº 700/96 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Rubí, cuando se presenta la demanda del proceso civil, con fecha 31 de julio de 2002 , contra la contratista y la subcontratada, alegando el actor en la demanda que la causa del accidente fue la nube de polvo, unida a la invasión del carril por la valla colocada por la empresa que realizaba las obras.

Y cuando el actor alcanza el acuerdo transaccional con la contratista "Contratas y Obras Empresa Constructora, S.A.", con fecha 9 de septiembre de 2003, cambia de nuevo la versión acerca de la causa del siniestro, alegando en el escrito de interposición del recurso de apelación que las vallas estaban bien colocadas y debidamente señalizadas e iluminadas, y que la única causa del accidente fue la nube de polvo que hizo que las vallas perdieran su función y resultaran invisibles.

A lo anterior se añade que, según lo expuesto, el actor venía adelantando a otros vehículos, y a una velocidad de unos 60 km/h, superior a la permitida de 50 km/h, produciéndose el siniestro en una recta, asfaltada, y con buen tiempo, por lo que pudo el actor advertir con antelación suficiente la presencia de las obras, y de la nube de polvo, y adoptar las precauciones precisas para prevenir el siniestro, desistiendo del adelantamiento, y adecuando su velocidad a las circunstancias de la vía.

Por lo tanto, es posible apreciar en este caso que el conductor de la motocicleta incurrió asimismo en negligencia, por circular sin la diligencia y precaución necesarias, desatento a las circunstancias del tráfico, a velocidad superior a la permitida, no adecuando la velocidad al estado de la vía, y sin desistir de la maniobra de adelantamiento a pesar de las circunstancias que hacían difícil la finalización del mismo sin provocar riesgos, en infracción de las normas de los artículos 3, 18, 45, 46,1,k), 50, 84, y 85 del Reglamento General de Circulación .

En consecuencia, en este caso, es posible apreciar la presencia de varias concausas en la producción del siniestro, apreciándose la concurrencia de culpas, incluso sin necesidad de petición de parte (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1982 y 22 de abril de 1987 ), habida cuenta de que la solución compensatoria no es, en esencia, más que una limitación a lo cuantitativamente pedido, que como tal, no es generador de incongruencia.

La actuación concomitante de los distintos agentes no elimina la obligación de indemnizar, e impone una equitativa moderación y repartimiento del quantum a resarcir (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1998, y 22 de julio de 2002 ), estableciéndose la distribución proporcional del "quantum" en función de la influencia respectiva de las conductas culposas en la causación del daño.

En este caso, no apreciándose una menor gravedad o influencia etiológica de la conducta negligente de la parte demandada, por cuanto la nube de polvo, según lo expuesto, aunque dificultaba, no impedía la visibilidad, en aplicación de la doctrina del repartimiento de responsabilidades, procede fijar en un 10% la responsabilidad imputable a la parte demandada.

SEGUNDO.- En cuanto al importe de la indemnización, en el presente caso, resulta de la prueba documental, los informes médico-forenses, de fechas 8 de mayo de 1997, y 4 de febrero de 1998, emitidos en el Juicio de Faltas nº 700/96 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Rubí (f. 249 y 287), el informe del Institut Guttmann (f.101), y la ausencia de prueba en contrario, que el demandante Sr. Silvio , de 25 años de edad en el momento del siniestro, estuvo 182 días de ingreso hospitalario, habiéndole quedado como secuelas la parálisis total de las extremidades inferiores, falta de sensibilidad por debajo del nivel metamérico, falta de control vesical y uretral, y falta de orgasmos, secuelas que integran una paraplejia D-4 L-1 del Capítulo 6, valorada en 85 puntos, a la que se añade la secuela de edemas en los tobillos del Capítulo 5, valoradas en 30 puntos, por lo que aplicando la fórmula del baremo (100- 85 x 30 / 100 + 85),resultan 90 puntos; y varias cicatrices en mano derecha, cara anterior de pierna derecha en su tercio medio, zona maleolar de tobillo izquierdo, hemotórax izquierdo, y zona lumbar izquierda, valoradas en conjunto en 10 puntos como perjuicio estético medio.

En cuanto al baremo aplicable, la discusión doctrinal acerca de si debía aplicarse el de la fecha del siniestro, el de la demanda, o el de la sentencia, ha sido resuelta definitivamente por las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007(RJA 429 y 3359/2007 ),en el sentido de que, por regla general, debe tenerse en cuenta el baremo de la fecha del accidente, ocurrido en este caso en el año 1996,de acuerdo con el principio de irretroactividad de las normas del artículo 2,3 del Código Civil , sin perjuicio, en su caso, de las reglas sobre la compensación por la demora en el pago.

En consecuencia, tomando con criterio orientativo los baremos aprobados por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, vigente al tiempo del siniestro, procede fijar la indemnización por la incapacidad temporal en la cantidad de 7.656'74 € (182 x 42'07); y por las secuelas en la cantidad de 213.473'70 € ( 100 puntos x 1.940'67 € + 10% de factor de corrección).

No procede aplicar factor de corrección a la indemnización por incapacidad temporal por cuanto, según la interpretación de la norma que resulta de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 181/2000, de 29 de junio , reiterada posteriormente por las Sentencias 49/2002 y 134/2003 ,plenamente aplicables en este caso, no obstante ser el accidente anterior a su fecha, por tratarse de un criterio interpretativo vinculante en el momento de la interpretación de la norma, que es el de su aplicación en la sentencia, de acuerdo con el artículo 5,1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en este caso ,no ha sido probada la existencia de perjuicios económicos o ganancias dejadas de obtener a consecuencia del siniestro.

Procede la aplicación del factor de corrección de la Tabla IV de daños morales complementarios por la existencia de una secuela que excede de 75 puntos, y las concurrentes de 90, con un aumento de 60.000 €.

Asimismo procede la aplicación del factor de corrección para grandes inválidos, por la necesidad de ayuda de otra persona para realizar las actividades más esenciales de la vida que, en este caso, por la paraplejia del demandante, se fija en la cantidad de 120.000 €.

Y también procede la aplicación del factor de corrección por la adecuación de la vivienda, habiéndose probado unos gastos de adecuación por importe conjunto de 6.444.484 pesetas (38.732'13 €)(f.451 y ss)

No procede la aplicación del factor de corrección por incapacidad permanente total, por cuanto resulta de lo actuado que el demandante continuó trabajando después del accidente en "Caixa de Girona", en la que venía trabajando desde 1994 (f.1098 y f.1137). Y tampoco procede la aplicación del factor de corrección por perjuicios morales familiares, por no haberse probado una sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada.

En consecuencia, la indemnización en conjunto quedaría fijada en la cantidad de 439.862'57 € (7.656'74 + 213.473'70 + 60.000 + 120.000 + 38.732'13), de los que corresponde a la demandada, por el repartimiento de responsabilidades derivada de la concurrencia de causas y culpas, un 10%, equivalente a 43.986'26 €, procediendo en definitiva la estimación parcial de la demanda, y por consiguiente la estimación parcial de la apelación.

TERCERO.- La cantidad adeudada devengará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la sentencia de primera instancia, de fecha 10 de diciembre de 2007 , y hasta el completo pago, de conformidad con la más moderna doctrina (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 y 31 de marzo de 2005;RJA 2792/2003, y 2740/2005 ), en el sentido de que los intereses legales por mora no pueden imponerse a partir de la interpelación judicial cuando la reclamación hubiera sido rebajada en la sentencia, siendo la fecha de ésta la que determina el momento inicial del abono, en el caso de que la determinación de la suma haya dependido de las alegaciones o la prueba practicada en el pleito, o en el caso de que la diferencia entre la cantidad reclamada y la concedida sea sustancial.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 394,2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

QUINTO.- De acuerdo con el artículo 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el demandante D. Silvio , se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 10 de diciembre de 2007 dictada en los autos nº 473/02 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Rubí , acordando la ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda, y la condena de la parte demandada "Lloguema, S.A." a indemnizar al demandante con la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (43.986'26 €), más intereses desde la sentencia de primera instancia y hasta el completo pago, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia, y sin expresa imposición de las costas de la apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.