Sentencia Civil Nº 67/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 511/2014 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00067/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0003747

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000511 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000325 /2013

Recurrente: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, S.A.

Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: BEATRIZ AMIGO GONZALEZ

Recurrido: Aurelia

Procurador: JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI

Abogado: MARCELINO TAMARGO MENENDEZ

SENTENCIA Nº67/15

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA

En Gijón, a veintiséis de Febrero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000325 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000511 /2014, en los que aparece como parte apelante, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, asistido por el Letrado Dª BEATRIZ AMIGO GONZALEZ, y como parte apelada, DOÑA Aurelia , representada por el Procurador de los tribunales, D. JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI, asistido por el Letrado D. MARCELINO TAMARGO MENENDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'La estimación de la demanda formulada por D. Jose Ramón Fernández de la Vega Nosti, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Aurelia , condenando al demandado, frente a 'BANKIA, S.A.', declarando la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes 'Cajamadrid 2009', concertado entre las partes en fecha 16 de Junio de 2.009; procediéndose a la recíproca restitución de las prestaciones que hubieren sido objeto del referido contrato, con devolución a la demandante del capital invertido, más sus intereses desde la fecha de suscripción de la orden de compra, y con entrega al demandado de los títulos en posesión de aquélla, objeto del canje de las participaciones preferentes, y de los rendimientos devengados, con los intereses de éstos, a computar desde la fecha del cargo efectuado de cada uno de tales rendimientos. Asimismo, condeno a 'BANKIA, S.A.', a las costas de este procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 25 de Febrero de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA.

Fundamentos

PRIMERO - Es objeto de litigio la petición de anulación de un contrato de suscripción de participaciones preferentes de la entidad demandada que la demanda basó en la concurrencia de error en la prestación del consentimiento, derivado de la falta o insuficiente información facilitada por la demandada a la actora sobre la verdadera naturaleza jurídica y caracterización del contrato. La sentencia de instancia acoge la pretensión anulatoria y el banco formula recurso de apelación, con una genérica y heterogénea cita de preceptos infringidos, entre los que incluye los artículos 316 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la valoración probatoria; la errónea interpretación de los artículo 1265 y 1266 del CC sobre error como vicio de consentimiento y la carga de probarlo y la doctrina de los actos propios.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo, en su sentencia de 8 de septiembre de 2014 que versaba sobre la nulidad de las participaciones preferentes por su carácter perpetuo, señala lo siguiente respecto de su caracterización:

' Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En el momento en que se cursaron las órdenes de compra de acciones preferentes cuya nulidad es postulada por las demandantes, en los años 2006 y 2007, se hallaban reguladas en el art. 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, con la redacción dada respectivamente por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, y por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.

El art. 7.1 de la reseñada Ley 13/1985 incluye entre la enumeración de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito, 'las participaciones preferentes'. Y la disposición adicional segunda de esta misma Ley regula los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes para que se las pueda considerar recursos propios. Entre ellos destaca, por una parte los que se refieren a quién las puede emitir y bajo qué condiciones (fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, aunque el pago estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles); en el momento de emisión su importe nominal en circulación no puede ser superior al 30% de los recursos propios; la oferta pública de venta debe contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión...

Otros de los requisitos, junto con el reseñado del derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características que, en nuestro caso, no puede negarse que se den, aunque el emisor fuera un banco extranjero, resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error.

La sentencia de esta Sala invocada en el recurso, de 26 de octubre de 1998 , contiene la jurisprudencia sobre la nulidad del contrato o negocio jurídico pactado no con una duración indefinida, sino a perpetuidad (para siempre), en la medida en que es opuesta a la naturaleza temporal de toda relación obligatoria ( art. 1275 CC , en relación con el art. 1255 CC ). Pero como advierte esta misma sentencia, mediante la cita de la Sentencia anterior de 16 de diciembre de 1985, 'la perpetuidad es, salvo casos excepcionales (...), opuesta a la naturaleza misma de la relación obligatoria, al constituir una limitación de la libertad que debe presidir la contratación, que merece ser calificada como atentatoria al orden jurídico'.

En el presente caso, la perpetuidad de las participaciones preferentes viene configurada legalmente como una garantía, frente a terceros que contratan con el banco o la entidad que las emite, de la estabilidad de sus fondos propios, y en esto se asemejan al capital, sin perjuicio de la posibilidad de que se amorticen. Desde esta perspectiva, quien suscribe las participaciones preferentes viene a tomar una posición similar al titular de las acciones o participaciones sociales, aunque no tiene la condición de socio y por ello carece de derechos políticos. En cualquier caso, como le ocurre a los socios, carece de un derecho frente a la sociedad para que le devuelva el importe de sus participaciones.

Para liquidar la inversión, el tenedor lo único que puede hacer, dejando a un lado el caso de la amortización acordada por la propia sociedad, sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos legales, es transmitir la titularidad de las participaciones preferentes en el mercado secundario en el que cotizan.

Esté régimen legalmente previsto para la emisión de participaciones preferentes, en el que destaca la perpetuidad, constituye una excepción a la reseñada prohibición jurisprudencial, que impide pueda sancionarse su comercialización con la nulidad'

En el mismo sentido, esta Sala ha abordado la naturaleza jurídica y régimen legal de las participaciones preferentes en Sentencias de 23 de julio de 2013 , 27 de marzo , 4 de abril , 14 de julio y 3 de noviembre de 2014 , en las que señalábamos que 'se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ). Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues, al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda. Así las cosas, este Tribunal, considera que la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La razón de ello se fundamenta, además de en la complejidad de las participaciones preferentes, en la distinta posición de las dos contratantes. Por un lado, la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta, y, por otro lado, el cliente que suscribe el producto, al que, si goza de la condición de consumidor, debe serle aplicable la normativa tuitiva de protección de consumidores'.

En todo caso, y dando respuesta al recurso presentado por el banco demandado, es pacífico que las PP son consideradas normativamente como 'un producto complejo' que impone una serie de exigencias en orden a su régimen de emisión, información y valoración de su conveniencia e idoneidad en relación con el cliente. Aquella complejidad requiere que, para su comprensión y correcta valoración, concurra una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general, de forma que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario. Y las entidades financieras deben estar en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el producto en el que se indiquen sus características principales, considerándose en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros. El artículo 79.bis de la LMV, en su número tercero, (antes de la modificación introducida por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre ) establecía que las entidades deben proporcionar a sus clientes, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros de modo que dicha información les permita comprender la naturaleza y riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero ofrecido. Obligación de información que alcanza tanto a operaciones que se produzcan en el momento de la emisión de los valores (mercado primario), como con posterioridad (mercado secundario). En desarrollo de lo previsto en la LMV, el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que presten servicios de inversión (en adelante RD 217/2008) establece que la información sobre los instrumentos financieros que se proporcione a los clientes debe describir su naturaleza y explicar sus características y los riesgos inherentes a los mismos. El artículo 62 del citado RD 217/2008 puntualiza que dicha información debe proporcionarse a los clientes minoristas en un soporte duradero y, finalmente, su artículo 70 determina la información periódica (al menos anual) que debe facilitarse a los inversores. Los números 6 y 7 del artículo 79.bis de la LMV establecen diferentes requisitos respecto a la información que las entidades deben recabar de sus clientes minoristas, respecto a los avisos que deben facilitarles y respecto a las exigencias que deben cumplir en función del tipo de servicio de inversión que les presten. Para la prestación de los servicios financieros de asesoramiento en materia de inversión (emisión de recomendaciones personalizadas a un inversor) y gestión discrecional de carteras, las entidades deben analizar los conocimientos y experiencia de los clientes en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o servicio concreto de que se trate, su situación financiera y sus objetivos de inversión, de forma que les pueda recomendar los servicios de inversión e instrumentos financieros que más les convengan. Esta garantía normativa a favor de los clientes que se denomina comúnmente análisis de idoneidad y es la que mayor nivel de protección aporta a los clientes minoristas. En el caso de que el producto no resulte coherente con los objetivos de inversión y situación financiera del cliente, el intermediario no puede recomendar su contratación. El artículo 72 del RD 217/2008 precisa que, en función del tipo de cliente y del servicio prestado, al analizar los objetivos de inversión del cliente, las entidades deben recabar información referida al horizonte temporal de la inversión, preferencias de asunción de riesgos, perfil de riesgo y finalidad de la inversión y al analizar su situación financiera deben recabar información respecto al origen y nivel de sus ingresos periódicos, sus activos y sus compromisos financieros periódicos, además de la información referida a conocimientos y experiencia. Para la prestación del resto de servicios financieros, las entidades deben analizar únicamente los conocimientos y experiencia de los clientes en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado con la finalidad de evaluar si éstos resultan adecuados para el cliente. Esta garantía normativa a favor de los clientes se denomina comúnmente análisis de conveniencia. El artículo 73 del RD 217/2008 precisa que, en función del tipo de cliente y del servicio prestado, al analizar los conocimientos y experiencia del cliente las entidades deben recabar información referida al tipo de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que el cliente esté familiarizado; la naturaleza, volumen y frecuencia de las transacciones del cliente y el periodo durante el que se hayan realizado y su nivel de estudios y profesión actual o pasada. En ámbitos diferentes al asesoramiento y la gestión discrecional, cuando la entidad considere que el producto o servicio no resulta adecuado para el cliente debe advertírselo antes de prestarle el servicio de inversión. Igualmente, si el cliente no facilita la información necesaria, antes de prestarle el servicio financiero la entidad debe advertirle que dicha decisión del cliente le impide determinar si el servicio o producto es adecuado. En ambos casos, la norma permite continuar con la contratación después de haber realizado las preceptivas advertencias de no conveniencia o de ausencia de evaluación al cliente.

TERCERO .- El Tribunal Supremo ha establecido un criterio jurisprudencial consolidado, a partir de la sentencia del pleno STS de 20 de enero de 2014 , oportunamente citada por la resolución recurrida, sobre el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto financiero complejo y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato. Insiste en tal criterio en las sentencias de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012 ), 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 y 12 de enero de 2015 . Así la sentencia del 7 de julio de 2014, recurso 892/2012 , señala:

'Según se declaró en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Además, en la STS nº 840/2013 esta Sala se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 del RD 217/2008 .

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'

CUARTO .- La proyección de los razonamientos que preceden al caso ahora enjuiciado conduce a la confirmación de la recurrida, tanto en las valoraciones probatorias, que razona extensa y acertadamente, como en las consecuencias jurídicas que extrae del incumplimiento de los deberes de banco en la comercialización del producto, que se dan por enteramente reproducidas y a las que debe añadirse, en aras a dar respuesta a los motivos del recurso:

1º Cuestiona, en primer lugar, el banco demandado que haya realizado asesoramiento financiero, lo que, según se ha expuesto, quedaría reducido en el caso de clientes minoristas a los supuestos en los que la entidad financiera se limita a ejecutar la voluntad del cliente, previamente formada. Y ha de estimarse que el ofrecimiento por el banco de las PP al cliente, según se desprende de la misma contestación a la demanda y de la prueba practicada, en la que en modo alguno queda constancia de que fuera éste quien se dirigiera a la entidad bancaria con el decidido objeto de suscribir aquel producto, tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión, lo que comporta el deber de realizar un análisis o test de idoneidad, que la sociedad demandada omitió por completo.

2º La sociedad demandada trata de hacer valer las preimpresas declaraciones de conocimiento y de haber recibido información suficiente que obran en diversos documentos suscritos por la demandante, como las órdenes de valores. Sobre tales declaraciones el Tribunal Supremo recuerda su criterio en la sentencia de 12 de enero de 2015 : 'Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

3º La anterior consideración puede también extenderse al desidioso examen de conveniencia del producto acompañado a la contestación a la demanda. Aun cuando aquel examen se realice según modelos generales elaborados por la entidad bancaria y sometidos a supervisión, sin embargo el empleado lejos de indagar sobre las circunstancias personales de la cliente, se convierte en una genérica declaración de conocimiento del producto, que remite a lo señalado anteriormente, coincidiendo en este extremo con lo argumentado por el Juez de Instancia en la sentencia apelada.

4º No explica la demandada el proceso de comercialización del producto, que se instrumentó mediante la suscripción de unas PP de una emisión del año 2004, para su canje al día consecutivo por las PP de la emisión de 2009. La documental que se facilitó a la demandante consiste en la información de las condiciones de prestación de los servicios de inversión, las dos órdenes de suscripción y la nota resumen de la emisión de PP de 2009, pues no se aporta la nota correspondiente a la emisión de 2004. Las primeras no ofrecen información de las características y riesgos de lo que se contrata. Al mismo momento de la orden de suscripción se entregó la nota resumen, que aparece firmada el mismo día que la orden de valores. Se deduce, pues, que al momento de la firma se le entregó la totalidad de dicha documentación, también el test de conveniencia y el documento 4 -que no antecedió a la orden de suscripción de 15 de junio-, ingente cantidad de información de difícil comprensión, menos aún en la lectura apresurada que supone su entrega simultánea con la contratación. No se informó de manera clara al consumidor, lo que no es suficiente, pues, como indica la sentencia del TS de 7 de julio de 2014 , para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que la información sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias que la entidad bancaria hubiera proporcionado (art. 79 bis LMV)'.

5º No se probó por el banco demandado que hubiera proporcionado a la demandante información previa del producto, pese a la trascendencia de este dato a los efectos de demostrar el cumplimiento por el banco del deber de información, que ha de ser previo, a fin de que el consumidor estuviera en condiciones de decidir con pleno conocimiento de causa, tomando como base criterios claros y comprensibles, tal y como se ha visto que exige la jurisprudencia antes transcrita y el art. 60 de la Ley de Consumidores .

Es evidente, a partir de lo expresado en los fundamentos anteriores, que el banco incumplió sus deberes de asesoramiento, información y demás mecanismos legales de protección del cliente. Pero ha de de examinarse si concurrió el vicio del consentimiento ( art. 1261 y 1266 CC ) que se aduce para procurar así la anulación del contrato, esto es, si existió una representación falsa sobre la naturaleza y riesgos del contrato. Pero a tal efecto no es útil, como postula la entidad bancaria, determinar si la adquisición era conveniente, en virtud de una anterior contratación de productos similares, pues lo relevante es determinar si la actora tenía un conocimiento suficiente sobre las participaciones preferentes y de riesgos asociados que entrañaba. Ciertamente la demandante había adquirido con anterioridad fondos de inversión y productos con riesgos asociados. La actora ofreció como explicación que ignoraba que tales productos representaran riesgo alguno, alegación que no puede considerarse probada exclusivamente a partir de tal manifestación. Pero, en sentido contrario, tampoco puede erigirse tal hecho como demostrativo de que la actora conocía la naturaleza y riesgos de las PP, menos que tuviera un perfil inversor experto. Lo decisivo es que la actora se trata de cliente minorista que invierte, a instancias del banco, sus ahorros en este producto que se comporta a lo largo del tiempo como lo pudiera hacer cualquier depósito. Lo contrario nos llevaría a un bucle, en el que la sucesión de contrataciones análogas, alimentadas por la misma entidad bancaria, permitiría a ésta aprovechar del error a que llevó inicialmente al cliente y que no se evidenció a lo largo del tiempo. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , '...que la demandante hubiera hecho algunas inversiones (...) no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Banco Santander (...), sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente'.

De ese conjunto de elementos ha de concluirse que concurre en la prestación del consentimiento un error que de ser calificado esencial y excusable, por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por el banco demandado de los deberes de información que le impone la normativa tuitiva antes expuesta.

Por otra parte, tampoco puede apreciar que le comportamiento de la demandante vulnere la regla según la cual no puede venirse contra los actos propios negando todo efecto jurídico a la conducta contraria. Se asienta tal doctrina en la buena fe, en la necesidad de coherencia en el comportamiento para la protección a la confianza que un acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras; el módulo regulador es la objetividad, o sea, el entendimiento o significado que, de acuerdo con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico, ha de dársele a tal acto o conducta. En tal sentido la doctrina jurisprudencial ha declarado que son actos propios los que vinculan y configuran inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que crean, modifican, fijan o extinguen una determinada situación jurídica, creando estado, según jurisprudencia tan reiterada y uniforme que no resulta precisa una cita detallada. En el presente caso no se exponen por el banco acto alguno al que pudiera atribuirse el valor que pretende deducir, por lo que difícilmente puede estimarse tal postura.

QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , debe imponerse las costas procesales al recurrente que ha visto desestimada todas sus pretensiones del recurso de apelación

Fallo

LA SALA ACUERDA:

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, S.A., contra la Sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2014, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario Nº 325/13, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número Once de Gijón , que debemos de CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSen todos sus pronunciamientos, con imposición a la apelante de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a cuatro de Marzo de dos mil quince. Doy fe.