Sentencia Civil Nº 67/2016, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 61/2016 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA¡

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2016 0100096

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000061 /2016-A

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SIGUENZA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000042 /2015

Recurrente: Ángel Daniel , Amalia

Procurador: GREGORIA GONZALO BERMEJO, GREGORIA GONZALO BERMEJO

Abogado: ISRAEL AGUDO YELAMOS, ISRAEL AGUDO YELAMOS

Recurrido: Coro , Juana , Palmira , Clemente , Evelio

Procurador: SONIA MARIA ISABEL LAZARO HERRANZ, SONIA MARIA ISABEL LAZARO HERRANZ , SONIA MARIA ISABEL LAZARO HERRANZ , SONIA MARIA ISABEL LAZARO HERRANZ , SONIA MARIA ISABEL LAZARO HERRANZ

Abogado: NIEVES HERNANDEZ MONCLUS, NIEVES HERNANDEZ MONCLUS , NIEVES HERNANDEZ MONCLUS , NIEVES HERNANDEZ MONCLUS , NIEVES HERNANDEZ MONCLUS

ILMA SRA PRESIDENTA:

Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

S E N T E N C I A Nº 67/16

En Guadalajara, a veintiuno de abril de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 42/15, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA de SIGÚENZA (Guadalajara), a los que ha correspondido el Rollo nº 61/16, en los que aparecen como parte apelante D. Ángel Daniel y Dª Amalia , representados por la Procuradora de los tribunales Dª Gregoria Gonzalo Bermejo, y asistidos por el Letrado D. Israel Agudo Yélamos, y como parte apelada Dª Coro , Dª Juana , D. Palmira , D. Clemente y D. Evelio , representados por la Procuradora de los tribunales Dª Mª Sonia Lázaro Herranz, y asistidos por la Letrado Dª Nieves Hernández Monclús, sobre acción declarativa de dominio y otras, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANOFRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 26 de noviembre de 2015 se dictó sentencia, cuyaparte dispositivaes del tenor literal siguiente:'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora de los tribunales Dª Gregoria Gonzalo Bermejo, en nombre y representación de D. Ángel Daniel y Dª Amalia , contra Dª Coro , Dª Juana , D. Clemente , Dª Palmira y D. Evelio , y a la vista del allanamiento parcial efectuado por la demandada declaro la titularidad de los actores sobre el derecho de vuelo de su vivienda, y en base a dicha titularidad, se condene a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a retirar la antena de TV que han colocado interrumpiendo ese derecho de vuelo, o subsidiariamente se les condene al pago de los costes derivados del retiro de la citada antena, asimismo, declaro el derecho de los actores a adquirir los derechos de medianería sobre la elevación del muro medianero realizada por los demandados, adquisición que se producirá de forma automática e inmediatamente con la contraprestación a éstos del pago de 1.200,00 euros, conforme establece el art. 578 del C.C ., estableciendo en una semana el plazo para llevar a cabo el pago de dicha cantidad, momento en el que quedará declarada la medianería sobre la elevación del muro medianero, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Ángel Daniel y Dª Amalia , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 19 de abril del año en curso.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se plantea el presente recurso de apelación frente a la sentencia estimatoria de la demanda únicamente en el extremo al que se allana la parte demandada, esto es, la titularidad de los actores sobre el derecho de vuelo de su vivienda y en consecuencia la condena a los demandados a estar y pasar por esta declaración, retirando la antena de televisión que han colocado interrumpiendo ese derecho de vuelo o subsidiariamente sean condenados al pago de los costes derivados del retiro de la citada antena, y por otro lado la declaración del derecho de los actores a recibir los derechos de medianería sobre la elevación del muro medianero realizada por los demandados, rechazando en consecuencia la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, la del desagüe, y de paso.

Se mantiene como primer motivo del recurso la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al existir incongruencia en el fallo por no resolver todas las pretensiones instadas en la demanda al no hacer un pronunciamiento expreso sobre las cuestiones no admitidas. Se trata este en efecto y como la propia parte recurrente señala de una cuestión meramente formal si tenemos en consideración que el fallo de la resolución se integra con la fundamentación jurídica de la misma y que en este contenido se realiza un rechazo de forma motivada de las pretensiones planteadas, lo que supone que todos aquellos extremos de la demanda que no han sido expresamente estimados en el fallo se consideran rechazados.

El principio de congruencia está recogido en nuestro ordenamiento positivo en el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), al decir 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

Se resume así este deber de congruencia en la necesaria correlación que ha de existir entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] o hechos en que se funda la pretensión deducida ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 , 31 de diciembre de 2007, rec. 4578/200 , entre otras muchas).

Se pronuncia al respecto el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 489/2008 de 4 Jun. 2008, Rec. 2025/2002 'No concurre, por ello, incongruencia omisiva, es decir, inadecuación por defecto del fallo con las pretensiones formuladas, en aquellos casos en los cuales, según ha admitido la jurisprudencia ordinaria y constitucional, la sentencia desestima tácitamente la pretensión que se considera omitida, siempre que esta desestimación pueda deducirse racionalmente de la argumentación empleada para motivar la decisión ( SSTS de 12 diciembre 1998 , 5 de abril 2006 , 23 de junio de 2006 , 30 de junio de 2006 , 13 de diciembre de 2007 (LA LEY 232451/2007), rec. 4578/2000, 3 de enero de 2008 (LA LEY 53/2008), rec. 4930/2000), supuesto que responde al caso que nos ocupa pues hay una desestimación tacita en el fallo de los extremos no acogidos y expresamente rechazados en los fundamentos de derecho'.

En la misma línea la STS de 14 de noviembre de 2012 que 'Con carácter general, 'la congruencia a que se refiere el artículo 218 LEC (LA LEY 58/2000) -que, en su modalidad llamada omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE (LA LEY 2500/1978) y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente' ( Sentencia 972/2011, 10 de enero de 2012 (LA LEY 6700/2012), con cita de las anteriores Sentencias 176/2011, de 14 de marzo (LA LEY 14236/2011) y 581/2011, de 20 de julio). De este modo, la congruencia de la sentencia exige una adecuación entre lo resuelto -parte dispositiva- y el objeto del proceso, que se determina atendiendo a los sujetos, el petitum y la causa petendi. Por lo que el debate sobre la congruencia de la sentencia recurrida y la procedencia de entrar a resolver sobre lo que según el recurso debía haberse resuelto, gira en torno a la determinación de las pretensiones de las partes que conforman el objeto del proceso.

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 [..]'; y la STS de 4 de septiembre de 2014 que dice: 'La incongruencia 'ex silentio' o por omisión de pronunciamiento, esto es, por defecto de exhaustividad, constituye una violación del artículo 218, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), en cuanto exige que las sentencias decidan todos los puntos litigiosos que hubieran sido objeto del debate.

En definitiva la sentencia cuyo recurso de apelación nos ocupa ha resuelto todos los puntos en debate por lo que ha de rechazarse la objeción de ser incongruente.

SEGUNDO.-Entrando ya a los motivos sustantivos del recurso, comienza el motivo expuesto en el apartado tercero del recurso por aludir a la vulneración del artículo 217 de la LEC y el 348 del CC , señalando como incurre la Juzgadora en una errónea valoración de la prueba, apoyándose para ello en los documentos 2, 3 y 4 donde se identifica la finca de su propiedad. Se reproducen pues los argumentos vertidos en la instancia insistiendo en algo no controvertido, que el actor es propietario de la finca situada en Valverde de los Arroyos, CALLE000 num. NUM000 , lo que, insistimos, no se discute, pues el objeto o al menos uno de los puntos en litigio es la extensión de la misma en lo que se refiere a los patios, la línea separadora de ambos.

La controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el único motivo del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. Por otro lado destacar que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

Apuntado lo que antecede y volviendo a los argumentos de la parte recurrente se insiste en que el tema en litigio es la línea divisoria entre los dos patios y fundamenta su postura la actora y recurrente al afirmar que se ubica la misma frente a la fachada de la vivienda de los demandados, justo donde se encuentra el escalón o diferente nivel del suelo y no como mantiene el demandado en la prolongación del muro medianero. Al efecto la prueba con la que se cuenta a efectos de determinar la franja de parcela controvertida es en primer lugar la inscripción registral efectuada al amparo de lo dispuesto en el articulo 205 de la LH que describe la finca en CALLE000 num. NUM000 como por un lado superficie construida y el resto de la parcela no ocupada por la edificación se destina a patio o corral 'al frente' y a patio 'al fondo'. La finca de los demandados es la ubicada en el número 1 de la misma calle y se encuentra situada a la izquierda de aquella. Existe cierta confusión entre la identificación de la finca controvertida y la acreditación de la titularidad de la misma que es lo que entiende esta Sala controvertido, una parte del patio ubicado delante de la finca de los demandados que el actor afirma le corresponde. No se va a insistir en cuales son los requisitos de la acción ejercitada en primer lugar pues ya se exponen en la sentencia recurrida apuntando únicamente que para el éxito de la acción reivindicatoria, se exige por la jurisprudencia la concurrencia de tres requisitos: la acreditación cumplida del dominio de la finca, su identificación y la detentación o posesión por la demandada ( STS 10 Oct. 1980 , 30-11-88 --, 15 Feb. 1990 , 24 Ene. 1992 , 30 Oct. 1997 , 15 Feb. 2000 ).

En el caso de la acción declarativa de dominio no es preciso que se dé el tercer requisito.

Por otra parte la jurisprudencia es también constante y reiterada --por todas STS 26-5-00 -- que señalan que de acuerdo con el art. 1214 del Código Civil (hoy derogado y sustituido por el art. 217 de la L.E.C .), «es al actor que pretende la reivindicación del bien controvertido a quien incumbe la prueba de los requisitos de la acción ejercitada, entre ellos, el título de dominio que alega.»

Así es preciso que se acredite el dominio sobre el bien reivindicado para lo que invoca el actor la descripción registral que como ya hemos dicho no incorpora ningún patio lateral y el Catastro que no atribuye titularidades, si bien puede ser un elemento a valorar junto al resto del material probatorio. Son significativos, entiende esta Sala algunos de los argumentos que se exponían en la demanda pues, partiendo de una propiedad común se dividió en las dos viviendas actuales y según el recurrente le corresponde a la suya parte del patio situado delante de la fachada de la vivienda colindante, lo que le corresponderá acreditar, pues resulta ciertamente poco habitual separar la titularidad quedando gravado el patio con una servidumbre de luces y vistas. Prácticamente la única prueba existente sería el distinto solado de las dos partes del patio, la que es incontrovertida corresponde a los demandados, cubierta de pizarra, y la que está con cemento que se atribuyen los actores. Pues bien, ante eso los demandados dan una explicación y es que se soló una franja o pasillo para poder acceder a la casa. En esa parte del patio controvertida existía un reiteradamente invocado poyato o banco que ha sido rehabilitado en la obra realizada por los demandados, pero que curiosamente los actores ni siquiera invocan sobre el mimo la posesión, ni se menciona siquiera la posesión sobre ese patio, posesión que podría haber suplido la falta de título, pues el referido para ello, un acuerdo entre los anteriores propietarios, es obvio que no se ha acreditado. Los testigos poca luz aportan al efecto declarando D. Agapito que no sabe de quien es cada patio, D. Calixto mantiene que según el Catastro antiguo a cada vivienda le correspondía la parcela situada delante de su fachada, declarando el Juez de Paz D. Santiago que se soló para poder entrar en la casa y que es lo habitual que se extienda el patio a la parte de fachada.

Nos encontramos por tanto ante una reivindicación de una parte de un patio efectuada con el único apoyo de haber sido dividido de mutuo acuerdo por los anteriores propietarios, habrá que entender que verbalmente, lo que 'desentona' con la posición que en la actualidad mantiene los recurrentes, cuando al dirigirse a Doña Valle , documento obrante al folio 137, le indican que los acuerdos que pudieran alcanzarse deberán figurar en escritura publica 'de esta forma lo que quede reflejado en dicho documento público deberá ser respetado por los propietarios actuales y por los futuros'. Argumentos de puro sentido común serían los relativos a las razones por las que anteriormente no había existido polémica sobre el tema, pertenecían inicialmente a un solo propietario, así como la pavimentación del suelo es distinta desde el momento en que el titular de la finca de la CALLE000 num. NUM001 crea una especie de pasillo o acceso a la casa, pero entonces, anteriormente a ello todo el suelo era igual, entonces, cómo estaba delimitado, sin que se haya acreditado que obedeció esa tan invocada pavimentación a una finalidad de deslinde o incluso renuncia a terreno alguno.

No acreditado ese acuerdo en la forma que se pretende ni tampoco la posesión sobre el mismo, ni se deriva de la descripción del titulo registral, siendo claramente insuficiente la certificación catastral habiendo variado a lo largo del tiempo la descripción en el catastro de las fincas, sólo cabe concluir que no ha cumplido el actor con la carga de la prueba que le incumbe, lo que ha de llevar a confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la resolución recurrida en este punto.

TERCERO.-Poco hay que decir, una vez rechazada la pretensión reivindicatoria, en cuanto a las servidumbres que tenían su sustento en la titularidad del terreno, como ocurre con la servidumbre de desagüe o acueducto respecto a la que se ejercita la acción negatoria, pues se apoyaba en que los demandados vertían aguas al patio de su propiedad, no probándose tal titulo. Se ejercitaba igualmente una acción negatoria de servidumbre de paso derivada de la instalación del contador de luz, extremo este último, la instalación del contador en la fachada de los demandados que supuestamente daría al patio de los actores, lo que podría si se hubiera acreditado la propiedad del patio por los demandantes haber dado lugar a la creación más que de un paso como servidumbre legal continua, una servidumbre discontinua en el uso para proceder a la reparación o manipulación de dicho contador. En lo que se refiere al denominado poyato o banco ubicado junto a la fachada de los demandados, hay que decir que con anterioridad existía un banco similar al de nueva construcción en el mismo sitio, sin que infrinja derecho alguno del demandante al no acreditar el mismo ser titular del derecho sobre el suelo en el que se apoya, refiriéndose incluso el demandante al inicial banco como 'de uso común de ambas propiedades'.

CUARTO.-Quedaría entonces por examinar el último argumento relativo a la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas por los huecos abiertos por los demandados en la elevación del hueco medianero que la Juez de instancia rechaza al considerar que lo único que hay son unos cristales translucidos que sólo permiten una entrada limitada de luz sin afectar a la intimidad ni causar perjuicio al colindante, ni supone la constitución de servidumbre alguna.

El cerramiento con ladrillos de paves o cristal translúcido ha sido tradicionalmente admitido por la jurisprudencia como modalidad de cegamiento o como una de aquellas que se ajustan a la abolición de la servidumbre.

La finalidad del Art. 582 C.C . es proteger el derecho de propiedad consagrado en el Art. 348 C.C ., frente a cualquier gravamen que se pretenda imponer al titular y que no tenga obligación de sufrirlo o lo consienta expresamente ( STS. 17 de abril de 1995 ) estimándose que la apertura de ventanas o huecos atenta contra el derecho de propiedad al permitir la ingerencia, siquiera visual, sobre el dominio ajeno, privando o restringiendo la intimidad inherente al mencionado derecho.

Ciertamente, respecto al material traslúcido a que se refiere el recurso, cuando la pared levantada lo es con material traslúcido, que como es sabido, al no permitir vistas nítidas sobre el fundo colindante no genera servidumbre y puede ser cerrada por el dueño de la finca colindante, ( Art. 537 CC (LA LEY 1/1889)). Así las SSTS. De 14 de febrero de 1992 , de 16 de septiembre de 1997 , de 19 de septiembre de 2.003 establecen que la utilización de materiales traslúcidos en paredes contiguas no vulnera las prohibiciones que resultan de los artículos 581 (LA LEY 1/1889) y sobre todo 582 del C. Civil (LA LEY 1/1889), ello en base a la consideración de que los 'avances en la técnica de la construcción facilitan en la actualidad el levantamiento de fachadas o paredes con materiales más o menos traslúcidos permitiendo el paso de la luz, pero con la misión propia de toda pared, cual es el cerrar el edificio', y ello por cuanto, y en esencia, 'dichas técnicas modernas, al no poderse equiparar a la apertura de ventanas ni de huecos, no están comprendidas en los términos literales de los artículos 581 y 582 citados, ni tampoco en su espíritu, pues la utilización de esos materiales no es con fines de luz exclusivamente, sino de ornato o resistencia, que se traduce, en definitiva, en belleza y seguridad del edificio, por lo que este progreso, al no estar comprendido en la regulación del Código Civil sobre estas relaciones de vecindad, constituye una laguna legal, y para resolverla hay que tener en cuenta que la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto a la del vecino determina, por lo que en la lucha entre dos situaciones vecinales prevalecerá la que se apoye en el interés social si la vida íntima familiar del vecino no se inquieta, por lo que será en cada caso concreto la situación fáctica la determinante de la resolución procedente'.

El matiz derivaría de la consideración que tuviera el muro, esto es, ya sea privativo o medianero.

El artículo 580 del Código Civil dispone claramente que ningún medianero puede sin consentimiento del otro abrir en pared medianera ventana ni hueco alguno.

Es claro que con la colocación de ladrillos de cristal traslúcido se pretende obtener luz, no se trata de una opción meramente estética. Se podría considerar interpretando a sensu contrario el aludido criterio jurisprudencial sobre la colocación de este tipo de ladrillos traslúcidos en muro privativo, que cuando se colocaran en paredes medianeras sí determinaría una servidumbre de luces. El artículo 581 del Código Civil cuando tras autorizar la apertura en pared propia de huecos de determinadas medidas y ubicación para recibir luces, pudiendo el propietario colindante cubrirlos edificando una pared contigua en su propiedad, pero precisando también, y esto es lo importante, que de pasar a ser medianera esa pared, antes privativa, podrá cerrar esos huecos, permitidos sólo para recibir luces, cual es el caso de autos.

Con relación al carácter de medianero o no de la parte de la pared en la que se hallan abiertos los huecos, no resulta controvertido que si bien hasta el punto común de división la pared es medianera, no puede entenderse en virtud de dicha presunción que el resto de la pared no puede calificarse de pared medianera en virtud de esas presunciones, en la medida que si bien el otro miembro de la medianería, puede adquirir los derechos de medianería sobre la pared que haya levantado uno solo de los medianeros, hasta que no se ejercite esta facultad la mayor elevación que se haya realizado por uno solo de los medianeros, tendrá por lo tanto el carácter privativo, hasta que no se realice esa facultad, si bien debe entenderse que la calificación de no medianera de esa parte de la pared en virtud de las presunciones citadas, al ser éstas unas presunciones iuris tantum pueden ser desvirtuadas mediante prueba en contrario, debiendo ser la parte que alega que la pared es medianera en la parte en que se hallan abiertos los huecos o ventanas el que pruebe el carácter de medianería de la misma.

Pues bien hechas estas puntualizaciones resulta que en principio los huecos se habrían hecho sobre la mayor elevación en principio privativa de quien la hace sin perjuicio del derecho que se declara en la sentencia a que los actores adquieran el derecho de medianería sobre la elevación, por lo que realizados en pared propia con material translucido que impide asomarse y solo sirve para recibir luces, hay que concluir en la confirmación de la resolución recurrida también en este punto, no siendo acertado el argumento del recurrente de llevarse a cabo la apertura en pared medianera pues hasta el m omento la pared en la parte que se eleva sobre la colindante, levantada por el mismo no es medianera sin perjuicio como apuntábamos del derecho a obtener la medianería.

QUINTO.-Rechazado en su integridad el recurso se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación de D. Ángel Daniel y Dª Amalia contra la sentencia de 26-11-15 del Juzgado de 1ª Instancia de Sigüenza , debemos confirmar la resolución impugnada imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la A.J. certifico.