Sentencia CIVIL Nº 67/2018, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 9, Rec 436/2015 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, (Edifici C) - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549749

FAX: 935549759

N.I.G.: 0801947120158004362

Procedimiento ordinario - 436/2015 -D1

Materia: Demandas de impugnación acuerdos sociales

Cuenta BANCO SANTANDER:

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona Para ingresos en caja. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)

Pagos por transferencia IBAN en formato electrónico: ES 55 0049 3569 9200 0500 1274. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)

Pagos por transferencia IBAN en formato papel: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)

Parte demandante/ejecutante: Humberto

Procurador/a: Paloma-Paula García Martínez

Abogado/a: Juan Casas Ribas

Parte demandada/ejecutada: ALBEDIS BARNA S.A.

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 67/2018

Magistrada: Bárbara María Córdoba Ardao

Lugar: Barcelona

Fecha: 13 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO. El día 25 de mayo de 2015, Doña PALOMA GARCÍA MARTÍNEZ, Procuradora de Humberto , presentó demanda de impugnación de los acuerdos sociales aprobados por la junta general de socios de la mercantil ALBEDIS BARNA S.A. el día 16 de noviembre de 2007 por vicios o defectos de convocatoria.

SEGUNDO. Admitida a trámite, se dio traslado de la misma a la parte demandada quien no presentó escrito alguno siendo declarada en rebeldía procesal.

TERCERO. El día 12 de febrero de 2018, a las 10:30 horas, se celebró la audiencia previa a la que sólo compareció la parte actora. Tras ratificarse en su escrito de demanda y alegar lo que tuvo por conveniente acerca de la posible caducidad de la acción, interesó como medio de prueba, que se tuviera por reproducidos los documentos acompañados con el escrito de demanda. De conformidad con lo dispuesto en al art. 429.8 LEC , se declaró concluso el acto y visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. Alegaciones

Las presentes actuaciones tienen su origen en la demanda interpuesta por Don Humberto contra la sociedad ALBEDIS BARNA S.A. con el fin de impugnar los acuerdos sociales aprobados durante la junta general de socios celebrada el día 16 de noviembre de 2007 por vicios o defectos de convocatoria. A saber:

a. Infracción art. 97 LSC al no haber respetado el plazo de un mes desde la convocatoria hasta la celebración de la junta.

b. Incumplimiento de la obligación de emisión de informe de justificación de la modificación estatutaria.

c. No se menciona derecho de información del socio, no siendo suficiente a tales efectos citar el art. 212 LSC.

d. El punto 4º del orden del día tenía por objeto la renovación del consejo de administración y no la sustitución de dicho conejo por un órgano de administración único, tal como se aprobó.

e. No se incluyó en el orden del día el lugar de celebración de la junta.

f. Se nombró al administrador único por tiempo indefinido en contravención de lo dispuesto en los estatutos que establecen que el cargo de administrador debe ser por tiempo limitado.

La parte demandada no ha presentado escrito alguno lo cual no implica allanamiento a las pretensiones ejercitadas de contrario.

SEGUNDO. Caducidad de la acción

Defiende la parte actora que la acción no está caducada en la medida en que los acuerdos sociales que impugna no fueron publicados en el BORME y únicamente ha tenido conocimiento de los mismos y acceso al acta de la referida junta pocos meses antes de la presentación de la demanda (21 de mayo de 2015).

La disposición final cuarta de la Ley 31/2014 , dispone que 'entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», disposición final que debe completarse con la disposición transitoria única de la propia Ley 31/2014, según el cual:

'1. Las modificaciones introducidas por esta Ley en los artículos 217 a 219 , 529 ter , 529 nonies, 529 terdecies, 529 quaterdecies, 529 quinquedecies, 529 septendecies y 529 octodecies del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, entrarán en vigor a partir del 1 de enero de 2015 y deberán acordarse en la primera junta general que se celebre con posterioridad a esta fecha.

2. El artículo 529 novodecies del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital entrará en vigor a partir del 1 de enero de 2015 y resultará de aplicación a las sociedades anónimas cotizadas en la forma siguiente:

a) En caso de que la primera junta general ordinaria de accionistas que se celebre a partir del 1 de enero de 2015 apruebe con carácter consultivo el informe sobre remuneraciones de los consejeros, se entenderá que la política sobre remuneraciones de la sociedad contenida en el mismo ha resultado igualmente aprobada a efectos de lo dispuesto en el artículo 529 novodecies, resultando el citado artículo de aplicación a dicha sociedad desde ese momento.

b) En caso de que dicha junta general ordinaria no apruebe consultivamente el informe sobre remuneraciones de los consejeros, la política de remuneraciones de los consejeros deberá someterse a la aprobación vinculante de la junta general de accionistas no más tarde del término del ejercicio siguiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 529 novodecies y con efectos a partir del ejercicio posterior.

3. Los consejeros nombrados con anterioridad al 1 de enero de 2014 podrán completar sus mandatos aunque excedieran de la duración máxima prevista en el artículo 529 undecies del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital .

Ni la DF 4ª ni la DT única antes transcritas, son suficientes para resolver el problema de derecho transitorio que se suscita por lo que debe completarse con las DT 1 ª y 4ª del CC , por imperativo legal ( art. 4.3 CC ):

En particular, la DT 1ª CC dispone lo siguiente: 'Se regirán por la legislación anterior (...) los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el (nuevo texto legal) los regule de otro modo o no los reconozca. Pero si el derecho apareciere declarado por primera vez en el (nuevo texto), tendrá efecto desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la legislación anterior, siempre que no perjudique a otro derecho adquirido, de igual origen'.

Y la DT 4ª establece que: 'Las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el (nuevo texto) subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código. (...)'

Tales disposiciones transitorias fueron en su día objeto de interpretación por el Tribunal Supremo, quien fijó los criterios a aplicar en materia de derecho transitorio. Al respecto, cabe citar las SSTS 26 de mayo de 2000 y 8 de noviembre de 1995 (recurso nº 1303/92 ), a cuyo tenor: 'la doctrina científica hace un análisis interpretativo de la Disposición Transitoria cuarta del C.Civil , distinguiendo en ella tres prescripciones distintas, (la última no afecta al caso). La primera se corresponde con el párrafo inicial: 'Las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código, subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente'; este párrafo no es distinto, y coincide sustancialmente, con el contenido de la Disposición Transitoria primera, añadiéndole solo una referencia a las acciones, además de los derechos, que no justificaría por sí sola su utilidad. El segundo párrafo delimita negativamente el principio general contenido en el primero, y referido a la vinculación de la existencia y el régimen de los derechos y acciones a la legislación bajo la que nacieron, disponiendo: 'Pero sujetándose en cuanto a su ejercicio, duración y procedimiento para hacerlos valer a lo dispuesto en este Código'; es decir, a lo establecido en el nuevo derecho. Se parte pues de la distinción entre el derecho en sí, y el ejercicio de este derecho, quedando fijado el primero, en su existencia y términos, con arreglo a la legislación que le vio nacer, mientras que, por el contrario, su ejercicio se atemperará al momento en que haya de tener lugar, y al derecho adjetivo que entonces rija; se trata de una mutabilidad del ejercicio de los derechos, frente a la invariabilidad del derecho subjetivo, y puede entenderse como una excepción al principio general de la irretroactividad de la norma. Literalmente la interpretación que procede hacer de la norma que analizamos debe referirse al 'ejercicio' a la 'duración' y al 'procedimiento' para hacer valer los derechos y las acciones, interesando en el caso de autos solo la 'duración' de los mismos en cuanto a su ejercicio. Esta duración está directamente relacionada con la prescripción extintiva y con la caducidad , encarnando estas dos instituciones la afección del derecho o la acción al tiempo; siendo coherente que el paso del tiempo en el ámbito de la creación del derecho objetivo, mediante el cambio legislativo, afecte también al régimen de la prescripción y de la caducidad de un derecho o acción, aunque hayan nacido con anterioridad.

En la exposición de motivos de la segunda redacción del C.Civil, publicada mediante Real Orden de 29 de Julio de 1.889, se aclara precisamente la excepción contenida en la D.T.4 ª diciendo: 'si es justo respetar los derechos adquiridos bajo la legislación anterior, aunque no hayan sido ejercitados, ninguna consideración de justicia exige que su ejercicio posterior, su duración, y los procedimientos para hacerlos valer se eximan de aplicarle los preceptos del Código', añadiendo a continuación con intención explicativa: 'todas estas disposiciones tienen un carácter adjetivo, y sabido es que las leyes de esta especie pueden tener efectos retroactivos'.

Este es el verdadero y auténtico sentido interpretativo del contenido de la norma, que la parte recurrente pretende aplicar en beneficio de sus intereses; incluso la cita que hace en su recurso, referida a un prestigioso autor, está incompleta, ya que este tratadista termina su exposición opinando: 'Hay, pues, una clara admisión del efecto retroactivo, por la necesidad de no demorar en exceso la implantación de la nueva regulación, y de uniformar la vida jurídica'.

Así pues, cuando se presenta la demanda origen de esta litis, ya estaba vigente la nueva L.S.A. del año 1.989, y aplicando el verdadero sentido interpretativo de la norma legal, que precisamente cita el recurrente, ( Disposición Transitoria 4ª del C.Civil ) es obligado tener en cuenta el íntegro contenido del artículo 116 de esta nueva legislación, por cuanto en el mismo se regula 'el ejercicio, la duración y el procedimiento' para hacer valer la acción de nulidad que se postula. Y no caben distingos de clase alguna en la aplicación retroactiva de estas normas de carácter adjetivo, pues en el tantas veces citado artículo 116 de la nueva Ley, se dan normas referidas, no sólo al tiempo de duración de las acciones de impugnación de los acuerdos sociales , sino también del comienzo del cómputo de los mencionados plazos.

Debemos entender en consecuencia, manteniendo el criterio de los juzgadores de instancia, que cuando se pretende la impugnación de la aprobación de las cuentas sociales de los ejercicios de 1.986 y 1.987, ya estaba caducado el plazo de un año dentro del cual legalmente correspondía ejercitar la acción'.

QUINTO.- Pues bien, asumiendo ahora esta Sala plenamente el mismo criterio de esa sentencia, ha de estimarse el recurso interpuesto por la sociedad anónima demandada, ya que cuando la demanda se interpuso, 31 de octubre de 1990 , había vencido con creces el plazo de un año desde la adopción de los acuerdos en las Juntas de 28 de junio y 23 de diciembre de 1985, 14 de abril y 30 de junio de 1986, 30 de junio de 1987, 30 de junio y 28 de octubre de 1988 y 12 de enero y 30 de junio de 1989.

Ciertamente podría objetarse que al disponer el apdo. 3 del art. 116 de la nueva LSA que el cómputo de los plazos de caducidad previstos en los dos apartados anteriores se inicie en la fecha de publicación de los acuerdos en el 'Boletín Oficial del Registro Mercantil' (en adelante BORME) si los acuerdos fueran inscribibles, faltaría un presupuesto de aplicabilidad de la nueva norma respecto de algunos de los acuerdos impugnados, inscribibles e inscritos en el Registro Mercantil pero lógicamente no publicados en el BORME porque el Boletín fue consecuencia precisamente de la nueva normativa ( Disposiciones finales 1 ª, 3 ª y 4ª de la Ley 19/89 ) en cuanto 'clave del nuevo régimen de publicidad que por imperativo de la primera directiva comunitaria de sociedades instaura la nueva Ley', según rezaba la Exposición de Motivos del RD 1597/89, de 29 de diciembre, por el que se aprobó el por entonces nuevo Reglamento del Registro Mercantil según ordenaba la Disposición final 4ª de la Ley 19/89 ; y desde este punto de vista no sería irrazonable la solución adoptada por el Tribunal de instancia, es decir, que el término inicial del cómputo del plazo de un año fuera la fecha de entrada en vigor de la LSA-TR 1989, coincidente a su vez con la entrada en vigor de la Ley 19/89 (Disposición derogatoria del RDLegvo 1564/89 por el que se aprobó aquél TR y Disposición final 3ª de la Ley 19/89 ).

Pero dicha solución del Tribunal de instancia carecería de sustento en norma alguna y, además, seguiría contando con el inconveniente de prescindir de la publicación del acuerdo en el BORME. De aquí que, ante el silencio de la Ley 19/89 y del RDLegvo 1564/89 sobre régimen transitorio en la materia específica de caducidad de las acciones de impugnación de acuerdos sociales , deba aplicarse la Disposición transitoria 4ª del CC en el sentido ya apuntado, tomando como fecha inicial del cómputo del plazo de un año la de la adopción del acuerdo y, si éste fuera inscribible, a lo sumo la de su inscripción el Registro Mercantil, ya que de otro modo se daría el contrasentido de que los acuerdos sociales inscribibles adoptados bajo la vigencia de la normativa anterior pudieran quedar indefinidamente bajo la amenaza de una acción de impugnación no sujeta a plazo alguno por no ser publicables en el BORME, consecuencia a todas luces incompatible con la nueva normativa y con el espíritu general que la presidió.

Además, en el caso examinado el demandante no se encontró con una modificación absolutamente sorpresiva, ya que la caducidad de las acciones de impugnación de acuerdos contrarios a la Ley fue anunciada por la publicación en el BOE de 27 de julio de 1989 de la Ley 19/89 (art. 7 , que daba nueva redacción al art. 68 de la antigua LSA ), por más que ésta no entrara tampoco en vigor hasta el 1 de enero de 1990 (Disposición final 3ª). Y de otro lado, la publicidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de 28 de octubre de 1988, la de mayor transcendencia por haberse acordado el aumento del capital social, no sólo se produjo previamente mediante la publicación en el BOE de la convocatoria que señalaba la propuesta del Consejo de Administración de ampliación del capital como punto único del orden del día , sino también posteriormente, mediante la publicación del acuerdo de ampliación con emisión de nuevas acciones, y el consiguiente derecho de suscripción preferente de los accionistas, en el BOE de 1 de diciembre de 1988, es decir, casi dos años antes de la interposición de la demanda.

Finalmente, debe puntualizarse que la solución seguida conforme al precedente representado por la citada sentencia de 8 de noviembre de 1995 no puede vulnerar el art. 9.3 de la Constitución , al referirse éste únicamente a las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, alcance restringido que el Tribunal Constitucional ha recordado en numerosas sentencias (p. ej. SSTC 27/81 , 42/86 , 651/87 , 227/88 y 100/89 ).

En resumen:

1.- Derechos nacidos conforme a la antigua legislación y ya ejercitados: el plazo de caducidad será el previsto en la antigua normativa.

2.- Derechos nacidos al amparo de la antigua normativa y ya caducados a fecha 24 de diciembre de 2014: tales derechos no reviven por lo que la acción ejercitada después, estaría caducada.

3.- Derechos nacidos al amparo de la antigua normativa, cuyo plazo de caducidad hubiera empezado a correr pero todavía no hubiera finalizado a 24/12/2014: el plazo de caducidad se regirá por la nueva norma, tomando como dies a quo, lo dispuesto en el art. 205 LSC.

4.- Por último, derechos nacidos tras el 24/12/2014, se rigen en toda su extensión por la nueva norma.

Aplicando cuanto antecede al caso de autos, en la medida en que los acuerdos sociales que se impugnan fueron aprobados en la junta general de 16 de noviembre de 2007, resulta de aplicación el ex art. 116 LSA a cuyo tenor:

'1. La acción de impugnación de los acuerdos nulos caducará en el plazo de un año. Quedan exceptuados de esta regla los acuerdos que por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público.

2. La acción de impugnación de los acuerdos anulables caducará a los cuarenta días.

3. Los plazos de caducidad previstos en los apartados anteriores se computarán desde la fecha de adopción del acuerdo y, si fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil'.

Dicho precepto fue objeto de interpretación por abundante jurisprudencia favorable a fijar como dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción impugnatoria el día en que el socio tuvo conocimiento del acuerdo el cual coincide con la fecha de su adopción si el socio estuvo presente durante la junta y si no había asistido a la misma, desde que tuvo conocimiento del acuerdo por cualquier medio, debiendo entenderse, en caso de acuerdos inscribibles, desde la fecha de su publicación en el BORME. Con todo, inclusive en este caso, si se acreditara que tuvo conocimiento del acuerdo antes de dicha publicación, el plazo de caducidad empezaría a contar desde ese mismo instante.

En este mismo sentido se pronuncian, a modo de ejemplo y sin ánimo de ser exhaustivos, la SAP de Santa Cruz de Tenerife, sección 1, del 22 de marzo de 2004 o la SAP de Alicante, sección 3, de 14 de septiembre de 2009 (ROJ: SAP NA 1003/2009 ) a cuyo tenor:

Conforme se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo [ SSTS 3 abril 2003 (RJ 2003, 2769 y 29 octubre 2008 (RJ 2008, 7692)] el cómputo del plazo del art. 116 TRLSA se inicia desde el momento en que se acredite que el actor tuvo conocimiento exacto y fehaciente de los acuerdos y no a partir de la inscripción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Entender lo contrario supondría 'una situación redundante y además establecería un período de inseguridad jurídica inaceptable', ya que la inscripción va dirigida a terceros que no han tenido la oportunidad de conocer los acuerdos sociales'.

Como declaró la sentencia de 15 de julio de 2004 [RJ 2004, 4688]), citada por la recurrente, el socio que conoce el acuerdo no es tercero y para él rige como fecha inicial aquella en que haya tenido conocimiento del mismo.

Aplicando tal precepto y jurisprudencia al caso de autos, en la medida en que el actor estuvo presente en la junta cuyos acuerdos impugna y funda su demanda en supuestos vicios o defectos de convocatoria, debe entenderse caducada la acción de impugnación al haber transcurrido en exceso el plazo de un año desde que se adoptaron dichos acuerdos (16/11/2007) y la interposición de la demanda (21/5/2015).

Es más, como argumento adicional, en la medida en que el socio impugnante tampoco hizo constar en acta su oposición a la celebración de la junta ni advirtió al inicio de la misma la existencia de vicios o defectos de convocatoria que pudieran invalidar los acuerdos posteriormente adoptados, le priva de legitimación activa para ejercitar posteriormente la acción de impugnación de los acuerdos sociales según jurisprudencia consolidada y que ha sido recogida en el actual art. 206 LSC.

TERCERO. Costas

Habiendo sido desestimada íntegramente la demanda, procede condenar en costas a la parte actora al no observarse dudas de hecho ni de derecho que justifiquen el apartarse en este caso, del principio de vencimiento objetivo.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por Humberto contra la sociedad ALBEDIS BARNA S.A. por caducidad de la acción, con condena en costas a la parte actora.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y el modo de su impugnación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta sentencia cabe recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS ( artículo 455 LEC ).

Para la impugnación de esta resolución será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitida a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta del Expediente de este Juzgado abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 5080/0000/00/número de autos/año, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un «Recurso» código 02 Civil-Apelación (50 €). La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( disposición adicional 15ª de la LOPJ ). Las instrucciones completas para la realización del ingreso constan en la página oficial del Ministerio de Justicia: www.mju.es

Asimismo será preciso acreditar el pago de la correspondiente tasa judicial estatal y autonómica.

Protección de datos: De acuerdo con lo establecido por la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, las partes quedan informadas y aceptan la incorporación de sus datos a los ficheros jurisdiccionales existentes en este Juzgado, donde se conservarán con carácter confidencial, sin perjuicio de las remisiones que se deben cumplir obligatoriamente. Su finalidad es llevar a cabo la tramitación del presente procedimiento judicial. El responsable del fichero es este Juzgado de lo Mercantil. Se advierte a las partes que los datos contenidos en las comunicaciones que se efectúen en este procedimiento y en la documentación que se adjunte son confidenciales, quedando prohibida su trasmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.