Sentencia CIVIL Nº 67/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 593/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 593/2018
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Hellín. Proc. Ordinario nº 215/17
APELANTE: Isidora
Procurador: D. Juan-Antonio Paredes Castillo
APELADO: CAJAMAR, CAJA RURAL S.C.C.
Procurador: D. José-María Barcina Magro
S E N T E N C I A NUM. 67-191
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a quince de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº
215/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Hellín y promovidos por Dª. Isidora contra la
mercantil 'CAJAMAR, CAJA RURAL S.C.C.'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso
de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 17 de abril de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez
de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandante. Habiéndose celebrado Votación y
Fallo en fecha 7 de febrero de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Juan Antonio Paredes Castillo en nombre y representación de Isidora contra Cajamar, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO nulas por abusivas la estipulación contenida en la cláusula financiera séptima de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 29 de agosto de 2006, en lo relativo a la imputación al prestatario del pago de los gastos de notaría, registro y gastos preprocesales y procesales, así como la cláusula octava, de intereses de demora, y DEBO CONDENAR Y CONDE NO al referido demandado al pago de CUATROCIENTOS QUINCE EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (415,04 EUROS), más los intereses legales de la referida cantidad desde la fecha de su abono, y en su caso, los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la LECiv .- Se declaran las costas de oficio.- MODO DE IMPUGNACIÓN: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquélla.- Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículo 456.2 L.E.C .).- Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.- El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el SANTANDER en la cuenta de este expediente 4862 0000 04 0215 17 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.- En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA. Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.-' 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandante Sra. Isidora , representada por medio del Procurador D. Juan-Antonio Paredes Castillo, bajo la dirección del Letrado D.

Javier Palao Yago, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la mercantil demandada 'Cajamar, Caja Rural S.C.C.', representada por el Procurador D. José-María Barcina Magro, bajo la dirección del Letrado D. Pablo Valverde Montañés se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Fundamentos

Primero.- Por la representación de Isidora se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Hellín en fecha 17 de abril de dos mil dieciocho que estimando parcialmente la demanda presentada por la representación de Isidora contra Cajamar, S.A declaró nulas por abusivas la estipulación contenida en la cláusula financiera séptima de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 29 de agosto de 2006, en lo relativo a la imputación al prestatario del pago de los gastos de notaría, registro y gastos preprocesales y procesales, así como la cláusula octava, de intereses de demora, y condenó al referido demandado al pago de 415,04 euros más los intereses legales de la referida cantidad desde la fecha de su abono, y en su caso, los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la LEC declarando las costas de oficio solicitando la revocación de la referida resolución y que se dicte otra acordando condenar a la entidad demandada a pagar a la recurrente la totalidad de las cantidades reclamadas en concepto de gastos notariales y registrales, cuyo importe total resulta ser el de 991,61 Euros siendo 830,07 Euros correspondientes a la totalidad de los gastos notariales, y 161,54 Euros correspondientes a los gastos registrales.

Segundo.- Alega en esencia la representación de Isidora como motivos de su recurso errónea apreciación del derecho y errónea interpretación de la jurisprudencia siendo el objeto del presente recurso de apelación el fundamento de derecho tercero de la sentencia número 47/2018 , dictada en el que tras declarar la nulidad de la cláusula instada por esta parte, acuerda en cuanto a las consecuencias que debe de llevar aparejada dicha declaración de nulidad, desestima en lo que a este recurso interesa, la devolución del importe correspondiente a la Factura del Registro de la Propiedad, así como la devolución de la mitad del importe correspondiente a la Factura de Notaria reclamada por esta parte.

Tercero.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Isidora ha de indicarse: Esta Sala tiene declarado con reiteración que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, RC n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, RC n.º 445/2000 , 21 de junio de 2007, RC n.º 2768/2000 ).

Con la formulación del recurso de apelación, se traslada al tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el conocimiento de aquellas cuestiones que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003, RC n.º 989/2003 ).

Los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius [reforma para peor] que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, RC n.º 1007/2000 , 24 de marzo de 2008, RC n.º 100/2001 , 30 de junio de 2009 , RCIP n.º 369 / 2005 , 25 de noviembre de 2010 , RCIP). Estos principios se encuentran recogidos en el artículo 465.4 LEC .

Se condena a la entidad demandada a que reintegre a la parte actora la cantidad de (415,04 euros ) de la mitad de gastos de Notaría, excluyendo los gastos de Registro de la Propiedad La cláusula contenida de las estipulaciones financieras, denominada 'Gastos a cargo del prestatario', pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

Pues bien siguiendo la línea marcada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2.015 es correcto en este caso declarar la abusividad y nulidad de esta cláusula financiera quinta y conforme a la sentencia de 21 de diciembre de 2.016 del TJUE que estableció que 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula', por lo que este caso concreto el banco sólo tendrá que abonar a los actores los gastos que éstos haya pagado indebidamente en aplicación de dicha cláusula, pero no los que habría pagado igualmente de no existir aquélla, dado que algunos de estos conceptos vienen impuestos al prestatario por normas legales o reglamentarias.

Si la parte actora pagó entonces, como consecuencia del cumplimiento de la cláusula abusiva, determinados gastos que por ley correspondían a la demandada, es claro que ésta debe resarcirles, pues así lo establece el artículo 8 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Y a la misma conclusión lleva la regulación general de la nulidad ( art. 1303 del Código Civil ), que determina que la cláusula o contrato declarado nulo no produce efectos: esa falta de efectos de la cláusula declarada nula por abusiva, convierte a los pagos efectuados en una fuente generadora de enriquecimiento injusto o sin causa para el Banco, que sin razón jurídica alguna se ve liberado de su obligación legal de hacer frente a unos gastos que la ley le impone, y de correlativo empobrecimiento para la apelante, que ha de soportar unos gastos que ni la ley ni el contrato le atribuyen, situación que debe ser remediada mediante la indemnización correspondiente.

1) Gastos de Notaría La STS de 23 de diciembre de 2015 en cuanto a los gastos por aranceles de notario estableció 'en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha dictado varias sentencias (Sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero ) fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores pronunciándose sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre .

'1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

A- Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo , cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera . A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

D- Gastos de gestoría.

También se impone el pago por mitad de los mismos.

En base a lo expuesto ha de ser a cargo del prestamista la mitad del importe integro (830,07 euros) satisfecho por formalización de la escritura notarial de préstamo, es decir 415,03 euros.

2) Gastos de Registro de la Propiedad.

El Real Decreto 1427/1989, en su anexo II, Regla Octava dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho.

El Banco es sin duda el interesado en que se inscriba el gravamen sobre el inmueble, por lo que la entidad deberá abonar los derechos del Registro en su integridad.

Debe devolverse a los actores la cantidad de 161,54 Euros correspondientes a los gastos registrales.

Finalmente por lo que se refiere al devengo de intereses legales 'desde que se produjeron los respectivos pagos por los prestatarios', es obvio que la cláusula declarada nula por abusiva, carece de efectos vinculantes para el consumidor y este tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento suyo, restableciéndose la situación como si la misma no hubiera existido.

'Por lo tanto, estando ante una restitución patrimonial previa a la nulidad declarada, esta ha de comprender no solo el principal pagado a terceros por gastos que debieron ser de cuenta del banco demandado, sino también los intereses devengados por cada uno de tales pagos desde el momento en que lo fueron, pues es evidente que desde entonces el consumidor se ha visto privado y no ha podido disponer de un dinero, del que paralelamente se ha aprovechado o beneficiado indebidamente el banco demandado que también estaba obligado al pago, total o parcialmente de tales gastos '.

De otra parte ha de añadirse que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado sentencia 725/2018, de 19 de diciembre estimando un recurso de casación interpuesto por un consumidor contra el BBVA que supone que las entidades bancarias deberán pagar los intereses de una cláusula abusiva desde que se contrató el préstamo hipotecario y no desde que se inició la reclamación de su nulidad por vía judicial.

La sentencia fija un criterio claro de cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario.

El recurrente contrató una hipoteca con el BBVA en la que se incluía una cláusula que atribuía al prestatario el pago de todos los gastos generados por el contrato. El cliente solicitó la nulidad de la mencionada cláusula y la restitución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de su aplicación.

La Sala, no entra a discutir la nulidad de la cláusula, declarada por el Juzgado de Primera Instancia y confirmada por la Audiencia Provincial, sino que se limita a la cuestión de los intereses confirmando la de primera instancia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo en su sentencia 571/2017, de 2 de noviembre , que ' declaró la nulidad de la cláusula y condenó al BBVA a abonar al prestatario diversas cantidades en concepto de gastos de tasación y gestoría, más sus intereses legales desde la fecha en que el consumidor hizo tales pagos. Se solicitaba a la entidad el pago de 3.570,42 euros con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago por el cliente 'incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia' En apelación, tras el recurso interpuesto por la entidad, la Audiencia Provincial de Oviedo consideró, en cambio, que los intereses legales a abonar por el banco se devengarían desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

El Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión explicando que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13. En consecuencia, su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y por la propia Sala Primera es que la forma de actuar es como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, por lo que la parte a cuyo cargo corresponda debe afrontar cada uno de los gastos discutidos, según el ordenamiento jurídico nacional señalando la sentencia que el efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, 'no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (artículo 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes' y ello porque no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, como sería el caso de intereses o comisiones, sino pagos hechos por el consumidor a terceros y como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva' aclarando el Supremo que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de 'una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto' y ello porque entienden que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor añadiendo la sentencia que también 'tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido' ya que el consumidor hizo un pago indebido y el BBVA, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado, puesto que, 'al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'. Por lo que en consecuencia, concluye el tribunal, 'la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos'.

Razones que exigen estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Isidora debiendo devolver la entidad demandada a la parte actora cantidad de 576,57 euros que se desglosa en: 1) 415,03 euros correspondientes a la mitad de los gastos notariales, y 2) 161,54 Euros correspondientes a los gastos registrales.

Cuarto.- Al estimarse parcialmente el recurso no ha lugar a hacer expresa condena en costa a ninguna de las partes en las costas de esta alzada.

En virtud de lo expuesto y en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Isidora contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Hellín, en fecha 17 de abril de dos mil dieciocho , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma debiendo devolver la entidad demandada a la parte actora cantidad de 576,57 euros que se desglosa en 1) 415,03 euros correspondientes a la mitad de los gastos notariales, y 2) 161,54 euros correspondientes a los gastos registrales más el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos. No ha lugar a hacer expresa condena en costa a ninguna de las partes en las costas de esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.