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08/04/2021
Sentencia CIVIL Nº 67/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 371/2020 de 08 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 08 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: BALLESTA BERNAL, VICENTE ATAULFO
Nº de sentencia: 67/2021
Núm. Cendoj: 08019370122021100049
Núm. Ecli: ES:APB:2021:754
Núm. Roj: SAP B 754:2021
Encabezamiento
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0829842120188232708
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Parte recurrente/Solicitante: Carla
Procurador/a: Sonia Ortiz Gragero
Abogado/a: NÀSSER AOUKHIYAD LEBRAHIMI
Parte recurrida: Virgilio
Procurador/a: Jesus De Lara Cidoncha
Abogado/a: Immaculada Roquer Sala
D. Jose Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente) Dª. Raquel Alastruey Gracia
En Barcelona, a 8 de febrero de 2021
Antecedentes
1.- La guarda y custodia del menor Pura se ejercerá de forma compartida entre los dos progenitores Dña. Carla y Virgilio siendo asimismo compartida la patria potestad entre ambos progenitores.
2.-El ejercicio compartido de la guarda y custodia se realizará por semanas alternas desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes de la semana siguiente a la entrada del colegio o las 9 horas, régimen que regirá sin perjuicio de que ambos progenitores, en base a criterios de flexibilidad y siempre en interés de los hijos menores, puedan realizar modificaciones, siempre de común acuerdo.
El progenitor que no le toque tener a los hijos durante la semana, tendrá, podrá estar con sus hijos un día inter-semanal, a falta de acuerdo entre los progenitores, el miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada del colegio, con pernocta., recogiendo a la menor a la salida de la guardería o escuela y reintegrándolos a la misma al día siguiente por la mañana.
Dicho régimen se alterará en los periodos vacacionales escolares, que se repartirán por mitad entre ambos progenitores y, en defecto de acuerdo entre los progenitores de la siguiente forma:
A) Las vacaciones escolares de Navidad: se continuará con el régimen ordinario, repartiéndose las fiestas de navidad, fin de año, año nuevo y reyes. Siendo que en los años pares el padre estará con la menor el día de Navidad y fin de año y la madre año nuevo y reyes. Siendo las horas de recogida y entrega las 09:00 horas de la mañana y las 20 horas las de retorno. Con excepción de año nuevo que se ara a las 12 horas.. B) Las vacaciones de semana Santa se seguirá con el régimen ordinario, y los días intersemanales de igual forma, a menos que ese día sea señalado festivo y el progenitor con quien este la menor no se vaya de vacaciones. C) Las vacaciones de verano se continuará con el mismo régimen, pero el cambIo de la menor se realizara a las 20 horas. Cada progenitor podrá escoger dos semanas seguidas para estar con su hija en las que no se aran intercambios entre semana
Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno cuando no hayan de realizarse en el centro escolar.
3.-El uso de la vivienda familiar sito en la PLAZA000, nº NUM000 de DIRECCION000 y que es propiedad del Sr. Virgilio, atendiendo que en la actualidad la esposa carece de trabajo ( si bien se halla en situación de
poder acceder al mismo), y en atención a la situación provisional, actual de cónyuge más necesitado de se atribuye, de conformidad al art 233-20 del Codi Civil de Catalunya, a la madre, si bien única y exclusivamente por el periodo de un año, a contar desde la fecha de la presentes sentencia. Tiempo entiendo más que suficiente para que haya accedido al mercado laboral.
4.-Al haber establecido la custodia compartida, ambos progenitores atenderán directamente los gastos de manutención, habitación y ocio de los menores cuando lo tengan en su compañía, y los gastos escolares serán atendidos al 50% por ambos progenitores
Los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50% entre ambos progenitores, previa presentación de factura, en los términos que a continuación se expondrá. La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el artículo 142 en relación con el 154 del Código Civil, esto es, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al 'status' familiar.
Constituyen gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual (gafas, lentillas, gastos de dentista, endodoncias, reparación de piezas dentales, ortodoncias y similares, plantillas, prótesis auditivas u ortopédicas, ingresos hospitalarios, logopeda, psicólogo, psiquiatra y cirugía estética -salvo reparadora- que no estén cubiertos por la Seguridad Social), así como viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero, los actos religiosos tales como bautizo, comunión y confirmación, actividades extraescolares, así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores. Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que por ello no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica).
Ello no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia por terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que puedan ser accesorios (por ejemplo, operaciones quirúrgicas cubiertas por la Seguridad Social que, sin embargo, se practica en centros privados) o, simplemente, complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.). Consecuente con lo anterior, y para evitar que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el artículo 1.256 del Código Civil, la regla general es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente.
Excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a los hijos, lo que contraviene lo preceptuado en el 158 del Código Civil, y, en general, el principio del favor filii y las normas sobre protección de menores, los gastos inaplazables y, por ende, que no toleran demora sin grave riesgo o daño del hijo, pueden ser autorizados judicialmente 'a posteriori' si concurriere discordia entre los obligados.
En virtud del derecho deber que tiene los progenitores de velar por los hijos menores de edad, cuando el menor se encuentre bajo la custodia de uno u otro progenitor, deberán informarse mutuamente y de manera inmediata de cualquier circunstancia que acontezca respecto de los menores y que tenga carácter relevante y muy especialmente de cualquier enfermedad, favoreciendo y
facilitando el contacto.
Todas las decisiones importantes relativas al menor (tratamientos médicos, estudios etc.) deberán ser tomadas por ambos progenitores conjuntamente y, en caso de desacuerdo, se deberá proceder de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 del CC.
Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con su hijo durante los períodos de estancias y visitas con el otro progenitor, por vía telefónica, carta, correo electrónico, y cualesquiera otros medios que se establezcan, siempre y cuando no alteren la rutina del menor, y para el caso de desacuerdo se establece que la comunicación será telefónica una vez al día, entre las 18 y las 20 horas.
Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro correspondiente
expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.
No se efectúa especial pronunciamiento de costas.
El auto cuya contenido de su parte dispositiva es el siguiente:
' Acuerdo.- Que debo aclarar el auto de fecha 20 de mayo de enero del 2019 en su FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO y en su parte DIPOSITIVA en el sentido de que donde pone' por todo lo anterior, procede establecer un régimen de guarda y custodia de la hija menor Pura compartida entre ambos progenitores, realizándose por semanas alternas desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes de la semana siguiente a la entrada del colegio a las 9 horas' debe decir ' por todo lo anterior, procede establecer un régimen de guarda y custodia de la hija menor Pura compartida entre ambos progenitores, realizándose por semanas alternas desde el viernes a la salida del colegio hasta el viernes de la semana siguiente a la entrada del colegio a las 9 horas'.
Siendo que en la parte Dispositiva de la sentencia debe decir lo mismo: donde dice: ' El ejercicio compartido de la guarda y custodia se realizará por semanas alternas desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes de la semana siguiente a la entrada del colegio a las 9 horas'. Debe decir ' El ejercicio compartido de la guarda y custodia se realizará por semanas alternas desde el viernes a la salida del colegio hasta el Viernes de la semana siguiente a la entrada del colegio a las 9 horas'.
Se designó ponente al Magistrado Vicente Ballesta Bernal .
Fundamentos
Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.
1ª.- Atribuye a ambos progenitores de forma conjunta la potestad parental de la hija común , Pura nacida el NUM001 de 2.016.
2ª.- Establece una Custodia Compartida de la menor por parte de ambos progenitores, por semanas alternas, teniendo lugar el cambio de la Guarda los viernes a la salida del centro escolar de la menor, con un día intersemanal (miércoles) para que el menor pueda estar con el progenitor al que no le toque la guarda esa semana desde la salida del colegio hasta la maÂñana siguiente a la entrada del centro escolar, distribuyéndose los periodos de vacaciones escolares en la forma que se detalla en el Fallo de la referida resolución.
3ª.- Atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar sita en PLAZA000 nº NUM000 de DIRECCION000, propiedad del Sr. Virgilio, durante el plazo de un año desde la fecha de esa resolución.
4ª.- Cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios de la menor (manutención, habitación, ocio de los menores etc.) cuando la tengan en su compañía, siendo los gastos escolares a cargo de ambos progenitores por mitad al igual que los gastos extraordinarios.
Frente a la referida resolución, la demandante Sra. Carla, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Custodia Compartida. B) Plazo que establece la sentencia recaída en la primera instancia a la atribución del uso de la vivienda familiar. C) Falta de establecimiento de una Pensión de Alimentos a favor de la hija y a cargo del padre.
El demandado Sr. Virgilio, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.
En la forma que ha quedado expuesta en el fundamento precedente, la sentencia recurrida establece una custodia compartida de la menor por parte de sus progenitores, por semanas alternas con un día intersemanal con pernocta a favor del progenitor con el que no se encuentre la menor cada semana.
Por su parte, la actora y recurrente solicita el establecimiento de una Guarda de la menor a favor de la madre con un régimen de relaciones personales de la menor con su padre.
De forma reiterada la Sala Civil del TSJC (Sentencias nº 39/2015, de 25 de mayo , nº 21/2016, de 7 de abril y nº 73/2016, de 28 de septiembre , entre otras), ha venido declarando que en la actual normativa del Libro II del CCCat, se estima que, en general, como recoge su Preámbulo, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor.
De la misma forma los distintos tribunales han venido poniendo en valor las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, ya que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno-filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos. En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada del TSJC (Sentencias 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , 29/2015, de 4 de marzo , 39/2015, de 25 de mayo y 21/2016, de 7 de abril), resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el ' favor filii ' es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable: art. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; art. 24. 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; artos. 12.1. b y 3.b, 15.1; 5 y 23 del Reglamento (CE ) num. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre, y también en la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.
En la citada Resolución 2079 (2015) sobre igualdad y corresponsabilidad tanto en la vida profesional como en el ámbito privado, se establece que la corresponsabilidad de ambos padres implica que los dos comparten los derechos de sus hijos así como sus deberes y responsabilidades Y añade que '... los padres varones a veces se enfrentan a leyes, prácticas y prejuicios que pueden conducir a privarles de las relaciones con sus hijos. En su Resolución 1921 (2013) 'La igualdad de género, la conciliación del trabajo y la vida privada y la corresponsabilidad' la Asamblea pidió a las autoridades públicas de los Estados miembros .. respetar el derecho de los padres a una responsabilidad compartida a fin de garantizar lo que el Derecho de Familia ofrece, en caso de separación o divorcio, y regular la posibilidad la custodia compartida de los niños, en el mejor interés de ellos, sobre la base de un acuerdo mutuo entre los padres '. Por otra parte, recuerda que el respeto de la vida familiar es un derecho fundamental consagrado en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , entre otros tratados internacionales, y destaca que una separación entre padres e hijos tiene efectos irreversibles en sus relaciones, siendo circunstancias excepcionales y, especialmente graves, teniendo en cuenta el interés del menor lo que puede justificar dicha separación. Asimismo, recuerda que el desarrollo de la corresponsabilidad de los padres ayuda a superar los estereotipos de género sobre presuntos roles asignados a la mujer y el hombre en la familia y, simplemente refleja el desarrollo sociológico a lo largo del último medio siglo, en la organización de la esfera privada y familiar (punto cuarto), por lo cual se insta en doce apartados a que los Estados implementen diversos temas y entre ellas la introducción de un principio de alternancia de custodia de los hijos después de una separación, al tiempo que limita las excepciones a los casos de abuso o negligencia hacia el menor, o la violencia doméstica, ajustando el tiempo de residencia de acuerdo a las necesidades e interés de los niños.
Asimismo, en el art. 2 de la LO 8/2015, de 22 de junio , sobre el sistema de protección a la infancia se define el superior interés del menor con indicación de los parámetros que deben ser considerados para adoptar las decisiones que les afecten y que por su generalidad no dejan de precisar una labor suplementaria de concreción, e individualización en cada caso por los Tribunales de Justicia. Establece dicha norma -de aplicación general- como criterios no exhaustivos los siguientes:
a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.
b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.
c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.
d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.
Y en el derecho catalán la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y oportunidades en la infancia y adolescencia (LDOIA) dispone en su art. 4 que la interpretación de la presente Ley, de las normas que la desarrollan y de las demás disposiciones de la Generalitat relativas a los niños y a los adolescentes debe hacerse de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Estado español. A continuación en el art. 5 al determinar el interés del menor que debe ser el principio inspirador y fundamentado de las actuaciones públicas encargadas de protegerle y asistirle o por la Autoridad judicial o administrativa, establece que deben atenderse sus necesidades y sus derechos, teniendo en cuenta su opinión, sus anhelos y aspiraciones, así como su individualidad dentro del marco familiar y social.
En definitiva, ha de atenderse al interés del hijo menor de edad, que vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso. Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente teniendo en cuenta las circunstancia fácticas contempladas en cada supuesto concreto.
En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son:
a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.
b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.
c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.
d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.
e) La opinión expresada por los hijos.
f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.
g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.
En el presente supuesto, de las pruebas practicadas en la primera instancia y documental aportada a las actuaciones en relación con las propias alegaciones de las partes, debemos concluir que no constan acreditados motivos de suficiente entidad que impidan el establecimiento de una custodia compartida de la hija común menor de edad Pura que en la actualidad cuenta cuatro años de edad.
Efectivamente, aun cuando durante el periodo de convivencia pueda haber sido la madre la que haya tenido una mayor dedicación a los menores, es lo cierto que ni siquiera la madre niega que la vinculación de la menor con el padre es buena, admitiendo incluso que a partir del cese de la convivencia observa una mayor dedicación del padre a las necesidades de la menor, siendo buena su aptitud con la finalidad de proporcionarle a la menor un entorno adecuado, sin que la situación de los domicilios o las actividades laborales de los padres impidan el desarrollo de una custodia compartida. Por otro lado, desde el momento en el que se inicia la custodia compartida de la menor, la misma viene desarrollándose de forma normalizada sin que consten motivos que debieran llevar en beneficio de la menor al cambio del sistema de Guarda, por lo que procede desestimar este motivo articulado en el recurso de apelación.
Tal y como se ha expuesto en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recurrida a tribuye a la esposa demandante el uso de la vivienda familiar sita en PLAZA000 nº NUM000 de DIRECCION000, propiedad del Sr. Virgilio, durante el plazo de un año desde la fecha de esa resolución. Por su parte, la recurrente interesa que la atribución del uso de la vivienda familiar se realice hasta el momento en el que la hija común adquiera la mayoría de edad.
Debemos reiterar una vez más conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial del TSJC, que el Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.
Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.'
Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.
Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.
Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.
Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.
Partiendo de lo expuesto carece de consistencia la pretensión de la recurrente de que se le atribuya el uso de la vivienda que fue familiar, propiedad del marido, hasta el momento en el que la hija menor acceda a la mayoría de edad, por cuanto la atribución de uso que realiza la sentencia recurrida tiene su fundamento en la existencia de una mayor necesidad de la esposa ahora recurrente en base a lo que establece el artículo 233-20, 3, a) del C.C.Cat., por lo que dicha atribución de uso debe hacerse con carácter temporal como se realiza en la sentencia recurrida, siendo susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que motivaron que se apreciara la existencia de una mayor necesidad, la que debe solicitarse en la forma que se determina en el referido precepto legal, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.
La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las Sentencias de 4 de mayo de 2.015 y 28 de enero de 2016 entre otras muchas, donde se precisa que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.
Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.
También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal , la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.
Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la referida Sala Civil del TSJC, expuesta en las sentencias 29/2008 de 31 de julio ; 9/2010 de 3 de marzo o 38/2013 de 30 de mayo , y conforme con la misma, en el caso de guarda compartida -como es el supuesto que nos ocupa- no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.
De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de esta Sala, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni.'
Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, lo primero que debemos poner de manifiesto es que de las pruebas practicadas se desprende que la actora ahora recurrente carece de ingresos algunos derivados de la realización de trabajos, recibiendo una ayuda de su madre que percibe una pensión de viudedad de 550,00 Euros mensuales, mientras que el padre demandado percibe unos ingresos mensuales derivados de su trabajo de 1.500,00 Euros, lo que supone una más que evidente y diferente capacidad económica, que en el caso de la madre es nula, debiendo ser asistida por su familia extensa, concretamente su madre, mientras que el marido obtiene unos ingresos que al menos le permiten atender sus necesidades básicas y las de su hija menor de edad.
Consiguientemente, procede estimar parcialmente el recurso de apelación que se interpone por la esposa demandante y establecer una pensión de alimentos a favor de la hija común menor de edad de 200,00 Euros mensuales a cargo del Sr. Virgilio, manteniéndose en lo demás lo acordado en la sentencia recurrida, es decir, cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios de la menor (manutención, habitación, ocio de los menores etc.) cuando la tengan en su compañía, siendo los gastos escolares a cargo de ambos progenitores por mitad, y en cuanto a los Gastos Extraordinarios de la menor serán a cargo de ambos progenitores en la proporción de 75 % el padre y el 25 % restante la madre al igual que los gastos extraescolares en aquellos casos en los que exista acuerdo sobre la procedencia de realizar la actividad.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,
Fallo
Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Carla, contra la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 748/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000,seguidos contra DON Virgilio, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a la Pensión de Alimentos de la hija común Pura y a cargo de su padre que se establece en la cantidad de 200,00 Euros mensuales, siendo los Gastos Extraordinarios de la menor a cargo de ambos progenitores en la proporción de 75 % el padre y el 25 % restante la madre al igual que los Gastos Extraescolares en aquellos casos en los que exista acuerdo entre los progenitores sobre la procedencia de ese gasto, manteniéndose en lo demás lo acordado en la sentencia recurrida, es decir, cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios de la menor (manutención, habitación, ocio de los menores etc.) cuando la tengan en su compañía, siendo los gastos escolares a cargo de ambos progenitores por mitad.
No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia. Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).