Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
CEUTA
SENTENCIA: 00067/2021
Modelo: N10250
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N.I.G.51001 41 1 2020 0000646
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000122 /2020
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CEUTA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000077 /2020
Recurrente: Horacio
Procurador: NICOLAS RODRIGUEZ ESTEVEZ
Abogado: Horacio
Recurrido: Marina
Procurador: MARIA CRUZ RUIZ REINA
Abogado: MANUEL MARTINEZ SELVA
SENTENCIA
PRESIDENTE:Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.
MAGISTRADOS:Ilmos. Sres. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio JoséMartín Salinas.
PONENTE:Ilmo. Sra. Doña Rosa María de Castro Marín.
En CEUTA, a 1 de septiembre de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Sexta, de la Audiencia Provincial de CEUTA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 77 /2020, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CEUTA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 122 /2020, en los que aparece como parte apelante, D. Horacio, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. NICOLAS RODRIGUEZ ESTEVEZ, asistido por el Abogado, el mismo, D. Horacio, y como parte apelada, Dª Marina, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA CRUZ RUIZ REINA, asistido por el Abogado D. MANUEL MARTINEZ SELVA, sobre otras materias.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosa María de Castro Martín.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CEUTA, se dictó sentencia con fecha 9 de octubre de 2020, la cual fue objeto de recurso, dando lugar al procedimiento de Recurso de Apelación nº 122/2020.
SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Marina representada por la Procuradora Sra. Ruiz Reina y asistida por el letrado Sr Martínez Selva contra DON Horacio representado por el procurador Sr Rodríguez Estévez y asistido por sí mismo como letrado que es por lo que debo condenar y condeno al demandado a que abone a la parte demandante la suma de 21.060,56 euros en concepto de indemnización por negligencia profesional con los intereses del artículo 1108CCdesde la interposición de la demanda sin perjuicio de los procesales del artículo 576LECpara el caso de que no pagare de forma voluntaria con condena en costas para el demandado.'
TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 07 de abril de 2021 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Fundamentos
PRIMERO. -Por la representación procesal de Horacio se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 9 de octubre de 2020 en el procedimiento ordinario n.º 77/2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de los de Ceuta, mediante la que se le condena a abonar a la parte actora la cantidad de 21 060,56€ en concepto de indemnización por negligencia profesional con los intereses del artículo 1108CC desde la interposición de la demanda sin perjuicio de los procesales del artículo 576LEC para el caso que no pagare de forma voluntaria, con condena en costas para el demandado.
El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:
1. Prescripción de la acción. La sentencia considera que estamos ante un contrato de arrendamiento de servicios con un plazo de prescripción de cinco años. El letrado que suscribe, demandado-apelante no tenía suscrito contrato alguno ni con CCOO, con quien colaboraba de forma gratuita y desinteresada, ni con la actora-apelada, de ello se deduce que estamos ante relación extracontractual con un plazo prescriptivo de un año, citando el artículo 1968CC, así como el 1544 CC y la Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo recogida en las SSTS de 4 de noviembre de 1991, 22 de abril de 2013 y 18 de febrero de 2005.
2. Este motivo hace referencia a la supuesta inaplicación de la STSJ de Andalucía n.º 1102/2014 para concluir que no hay despido sino extinción del contrato de trabajo.
3. El siguiente motivo, numerado por el recurrente como IV se habla de la incompatibilidad de la titulación de la actora con el puesto de trabajo ocupado.
4. Prosperabilidad de la acción. Considera que las probabilidades de que el recurso de casación prosperase eran nulas y podrían constituir una acción temeraria y así lo manifestó a la ahora apelada y resulta descabellado pensar que tardó tres años en conocer el estado de su expediente. Se dicen que hay otras sentencias que posibilitaban el recurso, pero no se dice cuáles y ese momento no existían otras aplicables a esta materia.
5. Responsabilidad del abogado. Al estar ante un supuesto de responsabilidad extracontractual son de aplicación los artículos 1902 y 1908CC y las STS de 29 de octubre de 2002, 22 de abril de 1984 y 13 de julio de 1999.
La parte actora-apelada se ha opuesto al recurso alegando, en síntesis, lo siguiente:
1. Sobre la prescripción. Al tratarse de responsabilidad contractual como se indica en la sentencia, el plazo de prescripción es el de 5 años del artículo 1964CC. No obstante lo anterior aunque el plazo fuera de 1 año como pretende la parte apelante, desde que la demandante tuvo conocimiento de la inexistencia del recurso, no ha transcurrido intervalo de tiempo suficiente para que hubiera prescrito, como ha quedado acreditado mediante la prueba testifical practicada con la persona de Estibaliz, letrada de CCOO.
2. Respecto de los epígrafes II y IV del escrito de recurso, considera la parte apelada que no forman parte de la acción entablada ni se consideran hechos controvertidos.
3. Sobre la prosperabilidad de la acción y la responsabilidad del abogado, se da por reproducido cuanto se ha alegado en la instancia, con especial referencia a la STA de esta Sala 21 de mayo de 2019, incidiendo en que el demandado alega tanto una cosa como su contraria, mostrando contradicción en aspectos tales como si comunicó o no a la actora que la sentencia del TSJA se podía recurrir en casación, si comunico la sentencia a la misma o negando relación contractual ni con el sindicato CCOO ni con la actora a quien sí reconoce haber representado en las dos instancias que se ejercitaron.
SEGUNDO. -A pesar del muy confuso escrito de recurso, no queda duda de que el demandado-apelante pretende una íntegra revocación de la sentencia a fin de que se determine su absolución respecto de las pretensiones de la actora y se considere que la acción ha prescrito por tratarse de responsabilidad extracontractual o, subsidiariamente, que no existe responsabilidad alguna profesional pues su cliente fue informada verbalmente de las nulas posibilidades de éxito del recurso de casación y la decisión del abogado de no interponerlo, siendo por ello absolutamente improsperable la acción ejercitada.
Ante la muy extensa y bien fundamentada resolución de instancia no se ofrece argumento válido para que el recurso pudiera prosperar y ello porque esta Sala no tiene más remedio que incidir en el criterio ya expuesto en anteriores resoluciones, donde no se hace más que aplicar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad profesional de abogado, cómo deben ser consideradas las relaciones profesiones entre abogado/cliente, la obligaciones del abogado y la determinación del daño, como se expresa con toda claridad en la recientísima STS de 1 de junio de 2021, Rec. 2924/2018, Ponente Excmo. Sr. Seoane Spiegelberg, en la que se resume y sistematiza la doctrina de la Sala y que por su importancia transcribimos:
1.- Consideraciones previas
A los efectos decisorios del presente motivo de casación hemos de partir de las reglas siguientes, que definen las relaciones existentes entre los letrados y sus clientes, que contratan sus servicios profesionales.
(i) Es abogado, conforme a lo dispuesto en el art. 542.1 de la LOPJ, el licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico. De igual forma, se expresa el art. 6 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, en el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, vigente durante la sustanciación del presente proceso. El contenido de la profesión, según señala el art. 1.2 del Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, por el que se aprueba el nuevo Estatuto General de la Abogacía Española, que entrará en vigor el 1 de julio de este año, consiste 'en la actividad de asesoramiento, consejo y defensa de derechos e intereses públicos y privados, mediante la aplicación de la ciencia y la técnica jurídicas, en orden a la concordia, a la efectividad de los derechos y libertades fundamentales'.
Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua abogar consiste en 'defender en juicio, por escrito o de palabra', y, en su segunda acepción, 'interceder, hablar en favor de alguien o de algo'. En definitiva, el letrado asume la obligación profesional de instar, defender, gestionar, preservar los derechos e intereses ajenos por los que debe velar, dada su pericia profesional y conocimiento de las normas jurídicas por las que se rige nuestra vida social y, entre ellas, las procesales, reguladoras del proceso debido, que debe aplicar en la prestación de sus servicios de la manera más favorable para los intereses de su patrocinado. En términos del nuevo estatuto, la abogacía 'asegura la efectividad del derecho fundamental de defensa y asistencia letrada y se constituye en garantía de los derechos y libertades de las personas' (art. 1.1).
El derecho de defensa alcanza incluso rango constitucional en los arts. 17.3 y 24.2 de la Carta Magna, y, por su parte, el art. 119 de la misma garantiza el derecho a la justicia gratuita.
(ii) La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión, que la jurisprudencia construye con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( sentencias de 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999; 14 de julio de 2005, rec. 971/; 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000; 2 de marzo de 2007, rec. 1689/2000; 21 de junio de 2007, rec. 4486/; 18 de octubre de 2007, rec. 4086/; 22 de octubre de 2008, rec. 655/; 282/2013, de 22 de abril; 331/2019, de 10 de junio y 50/2020, de 22 de enero, entre otras).
Se trata de una relación convencional fundada en la recíproca confianza y confidencialidad de la que deriva el deber del secreto profesional. Las personas depositan en manos de sus abogados asuntos en no pocas ocasiones de decisiva trascendencia vital en sus relaciones patrimoniales y personales. La aceptación de una defensa implica la asunción de las obligaciones de velar por tales intereses como si fueran propios, con sujeción a las normas del ordenamiento jurídico aplicable.
(iii) La obligación del abogado consiste en prestar sus servicios profesionales. Es una obligación de medios, también concebida como de actividad o comportamiento, consistente en la realización de un trabajo bajo pericia. El Abogado sólo se puede comprometer a prestar sus servicios conforme a las exigencias de la lex artis, que disciplinan tal actividad humana, sin que, por lo tanto, garantice o quepa exigirle el resultado pretendido, que no depende de forma exclusiva de la actividad desplegada, sino de la lógica propia del Derecho, que no se concilia con verdades absolutas, así como de la estructura del proceso, concebido como una técnica de confrontación entre intereses contrapuestos, que no son susceptibles, en muchas ocasiones, de compatibilidad jurídica, lo que determina necesariamente que uno haya de prevalecer sobre otro.
En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que la prestación del abogado no comporta como regla general la obligación de lograr una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( sentencias de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, rec. 2001/; 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000; 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio, entre otras).
(iv) El deber de defensa judicial asumido por los letrados cuando prestan sus servicios profesionales, debe ceñirse al respeto de la lex artis ad hoc[reglas del oficio], integradas por las reglas técnicas de la abogacía, comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias de cada caso.
La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de la actividad profesional de abogado. Se han perfilado, únicamente, a título de ejemplo, algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( sentencias de 14 de julio de 2005, 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio).
(v) El cumplimiento de las obligaciones asumidas por el letrado requiere que sean prestadas con sujeción a la diligencia exigible según la naturaleza del asunto y circunstancias concurrentes. En todo caso, el patrón de conducta para juzgar el cuidado debido no es el paradigmático de un buen padre de familia ( art. 1719 II CC), sino el propio de una diligencia profesional, que exige actuar mediante la utilización de los medios necesarios para velar por los intereses asumidos, con la pericia y cuidado debidos y con sujeción a las exigencias técnicas correspondientes.
A dicha diligencia se refiere el art. 42 del Estatuto de la Abogacía de 2001, cuando norma que:
'1. Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional.
2. El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad'.
El nuevo Estatuto, en su art. 47.3, señala, por su parte, que el abogado: 'En todo caso, deberá cumplir con la máxima diligencia la misión de asesoramiento o defensa que le haya sido encomendada, procurando de modo prioritario la satisfacción de los intereses de su cliente'.
Se impone, por lo tanto, en dichas disposiciones estatutarias, una actuación bajo máxima diligencia, que conforma una manifestación de diligencia profesional, que ha de ser acorde además con la entidad de las obligaciones asumidas.
(vi) También hemos declarado -siempre y cuando no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar la imputación del resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- que si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte, suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva, y, por ello, un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual, que consagra el artículo 1101CC, cabrá la condena del abogado a satisfacer los daños y perjuicios causados, por inobservancia de sus obligaciones en la prestación de sus servicios ( sentencias de 23 de julio de 2008, rec. 98/2002, 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio).
(vii) En cualquier caso, la responsabilidad del abogado no es objetiva o por el resultado, sino subjetiva por dolo o culpa. Los requisitos exigidos para declarar la existencia de una responsabilidad civil, cuales son la falta de diligencia debida en la prestación profesional, el nexo de causalidad con el daño producido, así como la existencia y alcance de éste, corresponden acreditarlos a la parte que reclama la indemnización por incumplimiento contractual del letrado demandado ( sentencias de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999; 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000, entre otras), con las consecuencias derivadas de la aplicación del art. 217.1LEC, en los supuestos de insuficiencia probatoria.
(viii) Con respecto a la determinación y cuantía del daño sufrido por la actuación del abogado, hemos declarado que cuando consista en la frustración de una acción judicial, como en el caso presente por caducidad de la acción deducida, el carácter instrumental, que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva, determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial, si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta clase ( sentencias 801/2006, de 27 de julio; 157/2008, de 28 de febrero; 303/2009, de 12 de mayo; 250/2010, de 30 de abril; 123/2011, de 9 de; 772/2011, de 27 de octubre; 739/2013, de 19 de noviembre; 583/2015, de 23 de octubre; 50/2020, de 22 de enero, entre otras y las citadas en ellas.
(ix) Esta naturaleza patrimonial del hipotético daño sufrido determina que la posibilidad de ser indemnizado no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético, por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para la estimación de la acción frustrada ( sentencias 801/2006, de 27 de julio y 50/2020, de 22 de enero).
En definitiva, en palabras de la sentencia 123/2011, es necesario ' urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades', que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales ( sentencias de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992, 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002, 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002, 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004)'.
TERCERO. -La aplicación de esta doctrina jurisprudencial, complementaria del ordenamiento jurídico, tenor del artículo 1.6CC y cuyo valor fundamental como fuente de conocimiento del derecho positivo, es evitar que una misma situación jurídica sea interpretada en forma distinta por los tribunales (principio unificador), nos lleva a las mismas conclusiones que la sentencia impugnada, sin necesidad de que se reiteren en esta alzada. No obstante, en referencia a los concretos motivos de apelación, conviene añadir:
a.No existe la prescripción alegada y no puede aceptarse que nos encontremos ante una responsabilidad extracontractual, sea cual fuere el vínculo del profesional con CCOO, ante el hecho no controvertido de que el demandado-apelante asumió la representación y defensa de la demandante-apelada ante el Juzgado de lo Social y el posterior recurso ante el TSJ de Andalucía, asumiendo su prestación de servicios como letrado dentro del asesoramiento ofrecido por el Sindicato a sus afiliados.
b.No se ha conseguido acreditar por la parte a quien correspondía la carga procesal de hacerlo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 217LEC, esto es, por el ahora apelante, que había comunicado a su representada el resultado del procedimiento en segunda instancia y las posibilidades de presentar o no el recurso de casación correspondiente, así como las posibilidades de éxito del mismo.
c.El recurso no se presentó, dejando transcurrir el plazo legal sin que la interesada tuviera conocimiento de tal extremo y con ello, se perdió la posibilidad procesal de la instancia extraordinaria y de que el Tribunal Supremo se pronunciara a su favor en la cuestión controvertida, puesto que se daban las circunstancias necesarias para la admisión e incluso la estimación de un recurso de casación por unificación de doctrina, ya que el TSJ de Andalucía había resuelto en sentido contrario en otras ocasiones idénticas, sin que el Alto Tribunal hubiera decidido aún tal cuestión mediante el que, en aquel momento, hubiera sido oportuno recurso para la unificación de doctrina.
d.El daño patrimonial causado por la negligencia profesional descrita ha de ser indiscutiblemente indemnizado ya que, en ese momento, existían posibilidades reales y una razonable pero incierta certeza sobre la posibilidad de que el recurso fuera acogido, como lo demuestra el hecho de que efectivamente en la sentencia para unificación de doctrina dictada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en fecha 13 de marzo de 2019, Rec. 3970/2016, quedara dilucidada la cuestión suscitada en referencia a si el trabajador cesado interino por reincorporación del trabajador sustituido tiene o no derecho a indemnización en sentido negativo para la pretensión de la apelada pero con la existencia de dos votos particulares, por lo que consideramos que, en la ponderación del daño moral sufrido por la misma en este supuesto, la cantidad solicitada deba verse rebajada en un 75%, quedando fijada en la cantidad de 5 265,14€. Y ello porque la pérdida de oportunidad ha sido aceptada y reconocida por la jurisprudencia de la Sala Primera opera como paliativo del radical principio del todo o la nada a la hora de determinar la relación causal entre un hecho y un resultado acaecido, a modo de una imputación probabilística. El comportamiento que priva de una chance es un suceso que ha podido ser condición necesaria del daño, pero también no serlo. La doctrina jurisprudencial aplicada en esta resolución, en el caso de demandas de responsabilidad civil de abogados y procuradores, por los daños patrimoniales sufridos por sus patrocinados, exige a los tribunales celebrar el denominado 'juicio dentro del juicio' (trial within the trial); es decir, apreciar el grado de probabilidad o expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse presentado la demanda o el recurso; en definitiva, de no haberse frustrado las acciones judiciales susceptibles de ser ejercitadas. De manera tal que, si las posibilidades de éxito de la acción no entablada fueran máximas o muy probables, la indemnización sería equivalente a la cuantía del daño experimentado; mientras que, por el contrario, si son muy escasas o muy poco consistentes, la demanda deberá ser rechazada. En los supuestos intermedios entre ambos niveles probabilísticos procederá el resarcimiento del daño en proporción a las posibilidades de que la acción no entablada por causa imputable al letrado prosperase, fijando de tal forma la cuantía del resarcimiento a que tiene derecho el perjudicado, mediante un juicio ponderativo y motivado que debe contener la resolución judicial que decida el litigio.
CUARTO. -Cuando queda expuesto supone la estimación parcial del recurso de apelación y, con ello, la parcial estimación de la demanda, por lo que no se efectúa especial imposición de las costas causadas en primera instancia de acuerdo con lo previsto en artículo 394LEC, así como tampoco de las causadas en esta alzada por aplicación del artículo 398LEC. Además, deberá devolverse el depósito constituido para recurrir a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Horacio contra la sentencia dictada el día 9 de octubre de 2020 en el procedimiento ordinario n.º 77/2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de los de Ceuta, dictándose otra en su lugar por la que se condena al demandado a abonar a la actora la cantidad de cinco mil doscientos sesenta y cinco euros con catorce céntimos (5 265,14€), sin que proceda efectuar especial imposición de las costas causadas en primera instancia.
- Tampoco procede especial imposición de las costas causadas en esta alzada.
- Devuélvase el depósito legal constituido para recurrir.
Esta sentencia no es firme y cabe contra ella recurso de casación por interés casacional y, en su caso y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, que habrá de interponer en el plazo de 20 días desde la notificación de esta resolución.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
