Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00067/2021
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
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Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MMG
N.I.G.26089 42 1 2017 0007293
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000068 /2019
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001512 /2017
Recurrente: Purificacion, Rogelio
Procurador: ISIDRO JESUS DEL PINO MARTINEZ, ISIDRO JESUS DEL PINO MARTINEZ
Abogado: MARIA ELENA MARTINEZ CASTELLANOS, MARIA ELENA MARTINEZ CASTELLANOS
Recurrido: CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA DE CREDITO
Procurador: HECTOR SALAZAR OTERO
Abogado: ASIER ENERIZ ARRAIZA
SENTENCIA Nº 67 DE 2021
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
DOÑA MARIA TERESA MINGOT FELIP
En LOGROÑO, a quince de febrero de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 1512/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 68/2019; habiendo sido Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr/Sra. Magistrado/a DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 9 de octubre de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Logroño cuyo fallo dice: 'Estimando parcialmente la demanda formulada en representación de Rogelio y Purificacion frente a CAJA RURAL DE NAVARRA SCC declaro:
1º DECLARAR la nulidad, por tener el carácter de abusivade la Cláusula que en las escrituras firmadas por los actores y la demandada que establece un suelo del 2,5%
2.- CONDENARa la mercantil demandada a recalcularde forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario.
3.- Se condena a la demandada a restituir a los actores la suma de las cantidades que este hubiera pagado por aplicación de la citada cláusula de limitación a la baja del tipo de interés de referencia incrementada con el interés legal desde la fecha de cada cobro en referencia al periodo comprendido entre la firma de la escritura y la fecha de la novación de la misma.
4º la nulidad de la cláusula de gastos del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en los términos expresados en la fundamentación jurídica de la presente resolución.
5º Se condena a la demandada a reintegrar al demandante la cantidad de 1.164,54 euros satisfechas por los actores en aplicación de la cláusula anulada, de conformidad con los fundamentos de esta sentencia, más el interés de dicha cantidad en la forma establecida en la presente resolución.
sin imposición de costas.'.
Dicha sentencia fue corregida por auto de 15 de noviembre de 2018, cuya Parte Dispositiva dice: ' PROCEDE ACLARAR LA SENTENCIA dictada en fecha 15 de octubre de 2018 en el siguiente sentido:
1º donde dice '' siendo la única prueba a admitir la documental' debe decir ' siendo la única prueba admitida la documental'
2º el fundamento de derecho tercero se suprime pasando a tener el siguiente contenido: TERCERO: SOBRE LA VALIDEZ DEL PACTO NOVATORIO Y LA RENUNCIA DE ACCIONES EN REFERENCIA A LA CLÁUSULA SUELO.Las posturas de las Audiencias Provinciales sobre la cuestión controvertida ha sido controvertida, pero la sentencia del TS de 11 de abril de 2018 ha venido a resolver esta cuestión:
'4. Estimación del motivo segundo. Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, «así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha».
Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito,
circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.
De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados «novación modificativa», en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.
...
6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.
Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado.
En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso:
«[...] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia
32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad. (9)
»33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea (10) la facultad de desistir puede
ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.
»34. Es más, una continuación «forzada» del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos. (11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , a menos que se indique lo contrario, «si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes».
»35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. [...]»
En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa «que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa», expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.
Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación,
entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.
Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.
7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].'
Consta como documento numero 1 de la contestación el acuerdo al que llegaron las partes en fecha 20 de agosto de 2015 que acuerda suprimir el suelo y la renuncia de reclamar más por tal concepto.
Lo cierto es que en el pacto firmado entre las partes se habla con claridad de que las partes en el préstamo pactaron una cláusula suelo, y que se le ha aplicado durante la vigencia del contrato, así como que existe jurisprudencia con tendencia favorable a su eliminación, siendo que se ofrece por tal causa ( muy clara y comprensible en todo caso) un acuerdo de supresión del tipo mínimo, y con renuncia a reclamarse nada. es claramente aplicable por lo tanto la jurisprudencia referida en el fundamento anterior, y no puede ahora alegarse desconocimiento o arrastre de nulidad.
Por lo tanto, concurriendo los requisitos establecidos por la sentencia del TS anteriormente expuesta, la demanda es desestimada en tal sentido.'
Y el fallo se suprimen los números 1, 2 y 3 y en su lugar debe decir ' SE DESESTIMA LA DEMANDA ejercitada en referencia a la nulidad de la cláusula suelo'
SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Rogelio y doña Purificacion se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a la otra parte para que en 10 días presentase escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la deliberación, votación y fallo el 28 de enero de 2021. Es ponente doña María del Puy Aramendía Ojer.
Fundamentos
PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la pretensión de nulidad de la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario de 22 de octubre de 2008 instada por don Rogelio y doña Purificacion frente a la entidad Caja Rural de Navarra SCC; y frente a dicha sentencia se alza la parte apelante alegando en síntesis como motivos del recurso de apelación: infracción de normas y garantías procesales de los arts. 214.1, 215 de la Lec; art. 267 apartado 2º de la LOPJ y 24.1 de la Constitución Española, pues el juez de instancia a través de un auto de aclaración cambió por completo el fallo de su sentencia realizando una fundamentación jurídica contraria y distinta a la que realizó en su mencionada sentencia sustituyendo y anulando la resolución judicial por otra de sentido contrario, lo que produce una indefensión en los demandantes al vulnerarse el principio y el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE; infracción de los arts. 5 y 7 de la Ley de condiciones generales de la contratación en relación con la Directiva 93/13/CE, artículos 80 y concordantes del RD 1/2007 y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; vulneración de la normativa de consumidores y usuarios prevista en la Ley 1/2007 con especial referencia al art. 6 de la Directiva 93/13/CE en relación con el art. 3.1 de la misma norma legal y el art. 6.2 del Código Civil: vulneración del orden público comunitario. La cláusula suelo es nula y no puede ser convalidada ni moderados sus efectos por ningún acuerdo posterior. Suplica a la Sala dicte sentencia revoque la sentencia de instancia estimando la demanda y queden de nuevo los pronunciamientos que contenía la sentencia de 9 de octubre de 2018 antes de que se produjera el Auto de aclaración de 15 de noviembre de 2018, en el siguiente tenor: 1º.- DECLARAR la nulidad por tener el carácter de abusiva de la Cláusula que en las escrituras firmadas por los actores y la demandada establece un suelo del 2,5%. 2º.- CONDENAR a la mercantil demandada a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortizacióndel préstamo hipotecario. 3º.- CONDENAR a la demandada a restituir a los actores la suma de las cantidades que éstos hubieran pagado por aplicación de la citada cláusula de limitación a la baja del tipo de interés de referencia incrementada con el interés legal desde la fecha de cada cobro en referencia al período comprendido entre la firma de la escritura y la fecha de la novación de la misma. 4º.- La nulidad de la cláusula de gastos del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en los términos expresados en la fundamentación jurídica de la presente resolución. 5º.- CONDENAR a la demandada a reintegrar al demandante la cantidad de 1.164,54 euros satisfechas por los actores en aplicación de la cláusula anulada, de conformidad con los fundamentos de esta sentencia, más el interés de dicha cantidad en la forma establecida en la presente resolución. Y todo ello con imposición de costas a la parte apelada.
SEGUNDO:La primera alegación del recurso de apelación debe ser rechazada. Conforme al art. 225 de la Lec: 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'.Es decir, la consecuencia anudada a una vulneración de las normas esenciales del procedimiento es la nulidad de actuaciones. Al respecto, el art. 227 de la misma Lec dice: '1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate....
En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'Y en este caso, la parte apelante, que alega vulneración de normas del procedimiento causantes de indefensión, no solicita la nulidad de la sentencia sino su revocación.
TERCERO:La 'cláusula suelo' contenida en la escritura de préstamo hipotecario, de 22 de octubre de 2008 es del siguiente tenor: 'TIPO DE INTERES ORDINARIO MINIMO. Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,50 por ciento anual'.
En fecha 20 de agosto de 2015, la Caja Rural de Navarra y los prestatarios firmaron el documento obrante en autos, con el siguiente contenido:
'Las partes, en la condición en la que intervienen, se reconocen plena capacidad y facultades suficientes para el otorgamiento del presente ACUERDO, a cuyo efecto,
EXPONEN
I .-Que el prestatario tiene formalizado con la Caja un préstamo hipotecario con Nº de orden ..........
II.-En el préstamo las partes pactaron el establecimiento de un límite mínimo a la variación del tipo de interés (en adelante, la 'cláusula suelo '). III.-Durante la vigencia del Préstamo la parte prestataria ha abonado las cuotas hipotecarias, estando informada del tipo que se ha aplicado a cada una de ellas, así como de la aplicación del tipo de interés mínimo.
IV.-Que, debido a la problemática surgida con las cláusulas suelo , incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas, la CAJA ha efectuado al Prestataria una nueva oferta para las condiciones del préstamo antes reseñado que incluye varias posibilidades.
V.-En virtud de lo anterior, las Partes están interesadas en alcanzar un acuerdo (en adelante, el Acuerdo) en relación con la cláusula suelo del Préstamo sobre la base de las siguientes
ESTIPULACIONES
PRIMERA:En virtud del presente Acuerdo y, a la vista de la oferta efectuada por la CAJA anteriormente reseñada, la PRESTATARIA ha elegido la opción de eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés o cláusula suelo, fijándolo en el 0,00%, estableciéndose un tipo fijo del 1,9% a aplicar al préstamo hipotecario. Dicho periodo fijo comenzará a surtir efectos en la próxima cuota y finalizará una vez transcurridos cinco años desde la fecha de la próxima revisión del préstamo hipotecario. Una vez finalizado dicho periodo el préstamo volverá a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo.
La eliminación del tipo mínimo se efectúa, desde este momento, a los efectos de su operatividad como limitación a la baja del tipo de interés y para toda la vida de la operación. Desde el punto de vista hipotecario la cláusula suelo mantiene su vigencia únicamente al objeto de amparar en la garantía hipotecaria el tipo de interés fijo aplicable durante el periodo pactado en este contrato.
Las modificaciones precitadas comenzarán a surtir efectos en la próxima cuota, a partir de la firma del presente acuerdo.
SEGUNDA:Con la firma del Acuerdo, ambas partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, el prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso.
....
QUINTA:Se une a la presente oferta aceptada por la parte Prestataria
Y para que así conste y sea cumplido de buena fe, se firma el presente documento por duplicado, en el lugar y fecha indicados'.
Siguen las firmas de los prestatarios y del representante de la entidad bancaria.
CUARTO:Son de plena aplicación al caso que nos ocupa los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 27 de noviembre de 2020, rollo de apelación 205/2019, ponente Ilmo. Sr. Don Fernando Solsona Abad, sentencia que resuelve un supuesto similar al que nos ocupa a la luz de la nueva doctrina sentada por las recientes sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 580/20 y 581/20 de 5 de noviembre de 2020 y Sentencia del Tribunal Supremo núm. 589/2020 del 11 de noviembre de 2020:
'SEGUNDO.- ESTADO ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA.-
1.- Es necesario comenzar señalando que esta Sala mantuvo en resoluciones anteriores un criterio bastante semejante al que expone la parte apelante. Efectivamente, esta Audiencia Provincial de La Rioja, en sentencias como la nº 193/2017, de 13 de noviembre de 2.017, dictada en el Rollo de Apelación 249/2017 , nº 230/2017, de 18 de diciembre de 2.017, dictada en el Rollo de Apelación 420/2017 , nº 11/2018, de 19 de enero de 2.018, dictada en el Rollo de Apelación 744/2016 , o, nº 33/2018, de 2 de febrero de 2.018, dictada en el Rollo de Apelación 859/2016 , venía manteniendo, entre otros argumentos, el criterio de que las cláusulas suelos analizadas insertas en los préstamos hipotecarios que eran nulas por no superar el control de transparencia, no podían quedar convalidadas por razón de novaciones realizadas con posterioridad , aunque dichas novaciones contuvieran una renuncia a acciones, pues la novación de lo que era nulo por ser abusivo no podía producir efecto alguno.
Sin embargo, hace ya tiempo que dicho criterio fue modificado, en concreto desde que fue dictada la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 205/2018 de 11 de abril y ello por razón de la necesidad de adaptarse a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en este punto, la cual desde aquella sentencia esta Sala procedió a asumir y a aplicar.
Actualmente nos encontramos con que tras dictarse la STJUE de 9 de julio de 2020, el Tribunal Supremo ha dictado nuevas sentencias abordando esta misma cuestión, siendo exponentes de ellas las Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 580/20 y 581/20 de 5 de noviembre de 2020 y más tarde, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 589/2020 del 11 de noviembre de 2020 ( ROJ: STS 3688/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3688 ) .
Es necesario resituar por lo tanto nuestra posición a fin de adaptarnos plenamente a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, consecuencia a su vez de la STJUE de 9 de julio de 2020.
Será a la luz de dicha doctrina como abordaremos las concretas circunstancias que concurren en este caso.
2.- Doctrina del Tribunal Supremo derivada de las dos sentencias de Pleno de 5 de noviembre de 2020 y de la sentencia de Pleno de 11 de noviembre de 2020, y doctrina del TJUE, singularmente STJUE de 9 de julio de 2020.-
Del examen que hemos realizado tanto de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 580 /2020 del 05 de noviembre de 2020 ( ROJ: STS 3549/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3549 ) como de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 581/20 de 5 de noviembre de 2020 (Roj: STS 3593/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3593 ), como de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 589/2020 del 11 de noviembre de 2020 ( ROJ: STS 3688/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3688 ) . que a su vez realizan una exégesis y análisis de la STJUE de 9 de julio de 2020, extraemos las siguientes conclusiones jurídicas:
1. Via bilidad de la novación de una condición general de contratación nula ( por ejemplo, cláusula suelo).-
Aun en la hipótesis de que fuera nula, por abusiva, la cláusula suelo inicialmente predispuesta en el contrato, dicha cláusula puede ser modificada o novada válidamente por las partes.
Es decir, aun siendo nula por abusiva la cláusula suelo inicialmente contenida en un contrato de préstamo, es perfectamente posible que luego sea novada o modificada por las partes, y que ese acuerdo novatorio sea válido.
2. Req uisitos de validez de la novación o modificación de la cláusula suelo nula.-
Para que esa nueva cláusula fruto de la novación o modificación sea válida, es imprescindible que concurran una de estas dos condiciones alternativas:
a) O que la modificación o novación de la cláusula suelo inicial (nula) haya sido negociada por las partes;
Conforme establece el TJUE , una cláusula cuyo objeto sea la novación de una condición general de contratación previa abusiva, también será no negociada si está redactada con vistas a su utilización generalizada o ha sido previamente redactada por el profesional y el consumidor no ha podido influir sobre su contenido( sentencias de 15 de enero de 2015, S iba, C-537/13, EU:C:2015:14 , apartado 31 y de 9 de julio de 2020). . En concreto, el TJUE afirma que la circunstancia de que la celebración del contrato de novación al que se refiere al litigio principal se enmarque dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula « suelo», iniciada por el Banco a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 , podría constituir un indicio de que el consumidor prestatario no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula « suelo».
b) O bien, que si la novación haya sido predispuesta por el banco, cumpla con las exigencias del control de transparencia.
Es decir, que en el caso de que la novación o modificación no haya sido negociada sino predispuesta por el banco, es necesario que se cumpla el control de trasparencia.
El control de transparencia implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato que establece una cláusula « suelo», debe situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula « suelo». Esto, sin embargo, no implica exigir al banco que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones futuras del tipo de interés durante la vigencia del contrato ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del banco. Por el contrario, para cumplir el control de transparencia, si que es necesario, que el consumidor posea o el banco suministre información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.
3. Con secuencias en el caso de cumplirse los anteriores requisitos.-
En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo inicial nula, si se cumplen los requisitos expuestos ( es decir, que la cláusula fruto de la novación fuera, bien negociada, bien predispuesta pero superando el control de transparencia) , se tendría por válida la nueva cláusula, aunque pudiera declararse la nulidad de la cláusula originaria si no se cumplían los requisitos de transparencia.
En tal caso, la consecuencia sería la siguiente: como la cláusula inicial sería nula y no surtiría efectos, debería declararse la nulidad de la cláusula suelo inicial y devolverse al consumidor todas las cantidades pagadas de más derivadas de su aplicación, y ello hasta el momento en que se pactó la novación válida, la cual sí produciría efectos desde que se produjo ese acuerdo novatorio. Es decir: el banco debería devolver lo pagado de más por el consumidor por razón de la aplicación de la cláusula suelo nula, desde el inicio del contrato, hasta la fecha en que se suscribió el acuerdo novatorio válido.
4. Sob re el pacto de renuncia al ejercicio de acciones.-
Sin embargo, pese a lo que acabamos de exponer en el punto '3', no habría lugar a la devolución de cantidad alguna por razón de la cláusula suelo inicial, ni tampoco a declarar la nulidad de la cláusula suelo inicial, aunque esta fuera abusiva, en el supuesto en que las partes hubieran acordado una renuncia de acciones, siempre y cuando dicho acuerdo de renuncia fuera válido.
Para que el acuerdo de renuncia al ejercicio de acciones sea válido, es necesario, sin embargo que cumpla un requisito inexcusable: que la renuncia no se refiera a controversias futuras, esto es, aspectos distintos del que es objeto de controversia en ese momento.
Es decir, que si, en nuestro caso, el pacto de renuncia va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, y la renuncia se refiere por ejemplo genéricamente a 'cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado del contrato de préstamo', la cláusula de renuncia sería nula en su totalidad, porque abarcaría cuestiones ajenas a la controversia subyacente al acuerdo novatorio, cuyo objeto era solo la cláusula suelo.
Sin embargo, el pacto de renuncia sería válido si se ciñe solo a los aspectos directamente relacionados con el pacto novatorio en el que se inserta, que en nuestro caso se refiere solo a la cláusula suelo. Así, sería válido el pacto de renuncia que se limitase a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, siempre, eso sí, que la información suministrada o poseída por el consumidor fuese suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de dicha renuncia.
Ahora bien, además de no referirse a controversias futuras, para que el pacto de renuncia válido, es preciso ADEMÁS, que se cumpla una de estas dos CONDICIONES ALTERNATIVAS:
a) O bien que la cláusula de haya sido individualmente negociada y libremente aceptada.
b) O bien que la cláusula de renuncia no haya sido individualmente negociada, es decir, haya sido predispuesta pro el banco, pero en este caso cumpla con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.
En el caso de que el pacto de renuncia no se refiriese a cuestiones ajenas a lo que fue objeto de novación ( en nuestro caso, la cláusula suelo) ni a controversias futuras, y además, se cumpliera una de las dos alternativas que acabamos de expresar ( esto es, o que la renuncia fuera negociada o que fuera predispuesta y superase el control de transparencia), la consecuencia sería que el consumidor no podría luego ya ejercitar ninguna acción relacionada con esa cláusula suelo que fue objeto de un pacto válido de renuncia de acciones, y ello aunque la cláusula originaria fuera abusiva: no podría estimarse nunca la demanda que, haciendo caso omiso a esa renuncia, pretendiera la declaración de abusividad y nulidad de la cláusula suelo originaria, y la devolución de cantidades pagadas por razón de su aplicación'.
QUINTO:Debe pues examinarse el pacto novatorio a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta.
Conforme al pacto de 20 de agosto de 2015 se eliminó la cláusula suelo. Asimismo se establecía que el consumidor renunciaba a ejercitar acciones y reclamaciones por razón de la cláusula suelo.
En cuanto a la Estipulación PRIMERA del pacto novatorio, hemos expuesto que para que la novación de una cláusula abusiva y nula sea válida, es preciso que cumpa uno de estos dos requisitos o condiciones:
a) O que la modificación o novación de la cláusula suelo inicial (nula) haya sido negociada por las partes;
b) O que aun habiendo sido predispuesta pro el banco, cumpla las exigencias del control de transparencia.
En este caso es evidente que el pacto novatorio es un documento preredactado por el banco dirigido a ofrecerlo masivamente a una pluralidad de consumidores en cuyos contratos se hubiera introducido un una cláusula suelo; y que la iniciativa no es del consumidor, sino del Banco, que se ha dirigido al consumidor efectuándole una oferta, respecto de la que la que la única posibilidad del consumidor ha sido la de optar por varias alternativas prerredactadas por el banco que este le ofrecía, sin posibilidad de influir en su contenido. El hecho de que esa ' oferta ' haya tenido lugar después de recaer la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 refuerza esta conclusión. Así se concluye del Exponen IV de dicho pacto, que dice: 'Que, debido a la problemática surgida con las cláusulas suelo, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas, la CAJA ha efectuado a la Prestataria una nueva oferta para las condiciones del préstamo antes reseñado que incluye varias posibilidades'.
Partiendo de que el pacto de novación ha sido predispuesto por el banco, debe analizarse si dicho pacto supera el control de transparencia.
Debemos partir de las concretas circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de dictarse la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia.
Es un hecho notorio la difusión generalizada de esta sentencia en la sociedad española, difusión que determinó que los consumidores tomasen conciencia del gravoso efecto económico que podía suponer o suponía la aplicación de la cláusula suelo en detrimento del tipo de interés variable que les hubiera sido aplicado en otro caso y sobre todo, determinó, como indica el Tribunal Supremo en su sentencia 580/20 de 5 de noviembre de 2020, ' un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia.'
La parte consumidora tenía conocimiento del funcionamiento de la cláusula suelo cuya aplicación se elimina en el acuerdo de 20 de agosto de 2015, pues le había sido aplicada durante mucho tiempo, y conocía también la evolución que hasta ese momento había tenido el índice de referencia durante la vida del contrato, pues había sido precisamente la evolución de este índice de referencia lo que había dado lugar precisamente a la que les fuera aplicada durante años la cláusula suelo, con la correspondiente la incidencia en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando durante esos años.
Concluimos pues que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia.
SEXTO:En cuanto al pacto de renuncia contenido en la estipulación TERCERA del documento de 20 de agosto de 2015:
El Tribunal Supremo ha señalado, en línea con el TJUE, que un pacto de renuncia aparejado a este negocio novatorio puede ser válido, pero para ello es preciso en primer lugar que cumpla un requisito imprescindible: que la renuncia no se refiera a controversias futuras, esto es, aspectos distintos del que era objeto de controversia en ese momento ( la cláusula suelo).
En este caso se cumple este requisito, pues la estipulación tercera circunscribe la renuncia a lo que era objeto de negociación en ese pacto novatorio: la cláusula suelo.
A este respecto el Tribunal Supremo señala en la Sentencia 580/2020 de 5 de noviembre: ' Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia.'
Este es el caso, en el que la renuncia a la que se refiere la Estipulación Tercera se refiere tan solo a cualquier pretensión o reclamación que pudiera efectuar el consumidor por razón de la aplicación de la cláusula suelo, pero no a otras acciones que pudiera ejercitar ese mismo consumidor en el futuro por razón del mismo contrato ( nulidad de cláusula de vencimiento anticipado, por ejemplo) ni tampoco a otras reclamaciones que pudiera efectuar en el futuro por razón de otras cláusulas de dicho contrato ( la de gastos , por ejemplo) . Tales eventuales acciones el consumidor las seguía manteniendo incólumes, pese a la renuncia pactada que nos ocupa.
Procede pues examinar si se cumple en relación a la cláusula de renuncia del documento de 20 de agosto de 2015 uno de los dos requisitos alternativos que necesariamente debe poseer para que dicha renuncia pueda considerase válida:
a) O haber sido negociada individualmente.
b) O en caso de haber sido predispuesta por el banco, que supere el control de transparencia, de forma que el consumidor conozca cabalmente la significación económica del referido acuerdo por el que renuncia a las acciones derivadas de la cláusula suelo.
Debe partirse de lo ya señalado respecto del documento que nos ocupa: que no ha existido negociación individual; no hay prueba de ello, y el documento ha sido redactado por el banco sin que conste que el consumidor haya podido intervenir en la redacción de las clausulas o influir en las mismas, tampoco en la de renuncia.
Procede examinar si el pacto de renuncia predispuesto por el banco supera el control de transparencia.
El parágrafo 66 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020 expresa que ' la Directiva 93/13 no se opone en sí misma a que el consumidor renuncie mediante contrato a la ventaja que podría obtener de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de un contrato, siempre que esta renuncia proceda de un consentimiento libre e informado'.
En este caso la Sala estima que el referido pacto de renuncia supera el control de transparencia. El pacto es claro y taxativo en su redacción y en su significación económica, de lo que se concluye el pleno conocimiento que tenía la parte actora, al suscribir el acuerdo privado, de las consecuencias jurídicas de dicha renuncia.
Cualquier consumidor medio, más en el momento en que se firmó el acuerdo, podía comprender el alcance de un pacto de renuncia como el que es objeto de este procedimiento. Su contenido es exclusivamente negativo: para el consumidor supone que nada más podrá reclamar por razón de la cláusula suelo: ni su declaración de nulidad, ni tampoco las cantidades que pagó derivadas de su aplicación.
Es meridiano que lo que en su caso podría haber reclamado el consumidor por razón de la cláusula suelo, con la incertidumbre que siempre puede existir en el resultado de un pleito, y a lo que renunció por razón de este acuerdo, es la diferencia entre lo que él mismo pagó por aplicación de la cláusula, y lo que hubiera pagado de no haberle sido aplicada la misma, conforme al tipo de interés variable fijado en el contrato que él mismo suscribió.
Creemos que el consumidor sí tenía conocimiento de la significación económica de aquello a lo que renunciaba pues la información suficiente estaba a su alcance..
Ya hemos señalado que para entonces, la notoriedad que alcanzó la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 generalizó el conocimiento de que la aplicación de la cláusula suelo era más gravosa que la aplicación del tipo de interés variable que contemplaban los contratos, debido a la evolución del índice de referencia en aquel momento.
También hemos señalado que entre la información que el profesional- banco- ha de suministrar el consumidor, si este no la posee, se encuentra la evolución pasada del índice de referencia, pero sin que esto suponga que se pueda exigir al banco que informe al consumidor sobre una predicción de cuál va a ser la evolución futura de ese mismo índice de referencia, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del banco.
En este caso, esa información de la previa y pasada evolución ( a la baja) que estaba teniendo del índice de referencia, podía ser conocida cabalmente por el consumidor, pues la información de la evolución de los índices de referencia oficiales es objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España.
Asimismo, el impacto económico que estaba teniendo la aplicación de la cláusula suelo en su contrato, era asimismo conocida por el consumidor cuando efectuó la renuncia, por la poderosa razón que su aplicación incidía directamente en la cuota que él mismo venía pagando cada mes periódicamente. En resumen, conocía cabalmente lo que pagaba por razón de la cláusula suelo, conocía o podía conocer la evolución pasada del índice de referencia, conocía debido a la notoriedad de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 la eventual abusividad de las clausulas suelo y su carácter potencialmente gravoso para el consumidor. Por eso creemos que la renuncia, cuyo contenido era muy claro, cumple el criterio de transparencia.
Conforme a lo razonado, el recurso debe ser desestimado, declarando válido y eficaz el pacto novatorio suscrito con posteridad la escritura pública de préstamo, incluida la cláusula de renuncia al perjuicio de acciones. Y válido el pacto de renuncia contenido en el acuerdo novatorio, no es posible declarar la nulidad de la cláusula suelo originaria, y con ello no pueden estimarse las pretensiones de restitución de las cantidades abonadas por la aplicación de la cláusula suelo.
SEPTIMO:La Sala estima que no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas del recurso de apelación, ex arts. 394 y 398 de la Lec, porque apreciamos graves dudas de derecho, que resultan de la evolución de la jurisprudencia, que ha modificado y matizado su criterio, y de que haya sido necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE precisamente sobre esta concreta cuestión.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales señor del Pino Martínez en nombre y representación de don Rogelio y doña Purificacion contra la sentencia del juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Logroño de fecha 9 de octubre de 2018, aclarada por auto de 15 de noviembre de 2018, dictada en procedimiento ordinario núm. 1512/2017, que ha dado lugar al rollo de apelación nº 68/2019, y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso de apelación a ninguna de las partes.
Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.
Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
