Sentencia Civil Nº 670/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 534/2007 de 02 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 534/2007-B

DIVORCIO CONTENCIOSO (ARTS.770-773 LEC ) NÚM. 358/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SABADELL (ANT.CI-6)

S E N T E N C I A Nº 670/07

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a dos de noviembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (arts.770-773 LEC ), número 358/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Sabadell (ant.CI-6), a instancia de D. Jose Enrique representado por la Procuradora Sra. Carmen Chulio Purroy y asistido por el Letrado Sr. Ricardo Arasonz, contra Dª. Encarna representada por la Letrada Sra. Lorena Moreno Rueda y asistida por el Letrado Sr. José Luis Piñana Villegas; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de enero de 2007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Josep Gubern Vives, en nombre y representación de D. Jose Enrique , contra DOÑA Encarna , debo decretar y decreto la disolución del matrimonio de los litigantes por DIVORCIO, con todos los efectos legales inherentes, quedando revocados los poderes y consentimientos otorgados y la posibilidad de vincular bienes del otro en el ejercicio de la potestad doméstica, y como medidas las siguientes:

l. se deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda conyugal, sita en la calle DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 de Sabadell (Barcelona) a la esposa acordada en sentencia de separación.

2. El Sr. Jose Enrique deberá abonar a la Sra. Encarna la cantidad de 901 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria, a satisfacer por el Sr. Jose Enrique dentro de los cinco días primeros de cada mes, en la cuenta bancaria que aquella indique.

3. Queda sin efecto la pensión de alimentos que se acordó en sentencia de separación a favor de Jose María .

No procede hacer pronunciamiento relativo a costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de octubre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Jose María la sentencia de primera instancia que ha dejado sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar que la sentencia de apelación de la anterior de separación había fijado a su favor por el plazo de 20 años desde su fecha, 27 de julio de 2004. Solicita que se mantenga tal atribución de uso. Recurre asimismo la reducción de su pensión compensatoria a 901 euros al mes, solicita que se mantenga en la cuantía fijada por la anterior sentencia de separación, 1.200 euros mensuales, una vez actualizada.

El Sr. Jose Enrique recurre asimismo la sentencia y solicita que no se fije pensión compensatoria alguna, o subsidiariamente se cuantifique en 300 euros al mes; y que la extinción de la pensión alimenticia que la sentencia recurrida ha fijado desde la fecha de dicha resolución se retrotraiga a la fecha de presentación de la demanda.

SEGUNDO.- Basa la sentencia recurrida la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar, que en sentencia de separación se fijó a favor de la hoy demandada, así como la reducción del importe de la pensión compensatoria en la disminución del desequilibrio económico entre las partes por motivo de la herencia que la Sra. Encarna ha recibido como heredera universal de su madre. Dichos bienes han aumentado, lógicamente su patrimonio de manera que en la actualidad es propietaria de una finca en Castellterçol, peritada en 205.800 euros, cuando en el momento de la separación matrimonial era titular únicamente de la mitad de esta finca. Ha recibido la mitad de una vivienda sita en la calle DIRECCION001 nº NUM003 de Barcelona peritada en 198.544 euros, que está arrendada, percibiendo por renta 30'05 euros al mes, y sin posibilidad de obtener mayor cifra por tratarse de un arrendamiento anterior a la actual LAU; 3.886 participaciones de la sociedad Pantaleoni Hermanos, S.L. de manera que, junto con las que tenía con anterioridad, es titular del 4'6 % del capital social. Dicha empresa no ha repartido beneficios en 2004 y 2005, y en 2003 repartió únicamente 2.956'20 euros. Ha recibido asimismo 105.054 euros, que manifiesta ha destinado al pago del entierro de la causante e impuestos de sucesiones. El mobiliario de la casa de Castellterçol y de Barcelona de su madre ha sido valorado en 3.546 y las joyas en 35.200 euros. Acredita la demandada la reclamación judicial por parte de sus hermanos de las correspondientes legítimas, en cuantía de 167.320'80 euros.

La situación económica y patrimonial del Sr. Jose María no ha variado ostensiblemente desde la fecha de la separación matrimonial. Percibe una pensión de la Seguridad social de 952'30 euros al mes en 2006. Es titular de cuatro inmuebles, y percibe la renta por su arriendo, y de un importante patrimonio en valores, que ha sido descrito minuciosamente en la sentencia recurrida, de forma que se da ahora por reproducido a fin de evitar reiteraciones inútiles. En su declaración de patrimonio de 2005 declaró la cifra de 580831'51 euros. Utiliza un vehículo Jaguar adquirido por 42.000 euros.

No se ha acreditado una mejora de la situación económica del actor, que permanece sin variación desde la separación de las partes, situación patrimonial que ya fue valorada en la anterior sentencia de separación y que motivó la fijación de una compensación económica del art. 41 del Código de Familia , a favor de la hoy demandada, de manera que no ha de ser este el motivo de la reducción de la pensión compensatoria de la Sra. Encarna y la extinción del derecho del uso de la vivienda familiar que ostentaba hasta ahora, sino la mejor situación económica que ésta ostenta desde que ha recibido la referida herencia de su madre,lo que determina la reducción de la pensión compensatoria, pues el desequilibrio económico entre las partes subsiste, si bien se ha reducido, por lo que debe confirmarse el pronunciamiento de la sentencia recurrida.

TERCERO.- En cuanto al recurso relativo a la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar que hizo la anterior sentencia de separación a favor de la hoy demandada, es de aplicación el Art. 83, 2 b) del Código de Familia ante la inexistencia de pacto entre las partes, o que éste haya sido rechazado por el Juez, y la no existencia de hijos comunes menores de edad que precisen de una especial protección, pues en ese caso se atribuirá el uso de la vivienda preferentemente al progenitor que ostente la guarda de aquéllos, mientras dure la guarda de los menores. Por tanto, tal como establece aquel artículo, procede atribuir el uso de la vivienda al cónyuge que tenga mas necesidad de ella, mientras dure la necesidad, sin perjuicio de prorrogarse el uso.

El presente caso debe enmarcarse en el último de los supuestos referidos, asimilando la existencia de hijos mayores de edad a la inexistencia de los hijos que refiere el precepto, conforme a la doctrina del TSJC en sentencias de fechas 22 de septiembre de 2003 y 22 de junio de 2006 , entre otras.

En este caso no existe un interés mas necesitado de protección, pues el aumento del patrimonio de la Sra. Encarna , y concretamente como uno de los bienes del patrimonio heredado, ha devenido titular de una vivienda sita en Castellterçol, que puede habitar, tras realizar unas obras de rehabilitación por importe de unos 10.000 euros, o realizar tal patrimonio para adquirir otra vivienda si así lo deseara, pues tiene medios para ello.

La situación económica, de independencia económica del hijo común ya no va a ser determinante para la adjudicación del uso de la referida vivienda, por ser mayor de edad, como pretende la ahora recurrente.

Debe por tanto desestimarse este motivo del recurso.

CUARTO.- Solicita el Sr. Jose María en su recurso se declare extinguida su obligación de pago de la pensión alimenticia del hijo común desde la fecha de presentación de su demanda, cuando la Juzgadora a quo lo ha fijado desde la fecha de la sentencia hoy recurrida, pronunciamiento que debe confirmarse, pues ha sido en dicha sentencia cuando se ha valorado la concurrencia de motivos para acordar la extinción de alimentos del hijo mayor de edad.

QUINTO.- De conformidad a lo dispuesto en el Art. 398 en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa condena en costas en esta alzada, a pesar de la desestimación de los recursos de apelación, por la concurrencia de dudas de hecho, solventadas en esta alzada procedimental, en torno a la materia propia de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la sentencia de la primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Doña. Encarna y Jose Enrique contra la sentencia dictada en fecha por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Sabadell, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.