Sentencia Civil Nº 670/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 871/2007 de 19 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 871/2007 -A

JUICIO VERBAL Nº 802/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 27 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 6 7 0

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de noviembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 802/07, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona, a instancia de D. Constantino , contra PORT GESTIÓ INMOBILIARIA y Dª. Esther ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ACTOR contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de octubre de 2007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda promovida en juicio verbal por el Procurador Sr. Satorras Calderón en nombre y representación de D. Constantino , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Dª. Esther de los pedimentos en su contra formulados, con imposición a la actora de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a Dª Esther , directora gerente del establecimiento PORT GESTIO IMMOBILIARIA y API, a abonar a D. Constantino la suma de 1400 € que, en concepto de fianza arrendaticia fue entregada por éste al concertar el contrato de arrendamiento de 1.5.2006 sobre la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 de Barcelona, con los intereses desde el 1.7.2007, al haber abonado el arrendador dicha suma al arrendatario, al resolverse el contrato de mutuo acuerdo, subrogándose en el crédito frente a la mediadora, receptora inicial de dicha suma. A dicha pretensión se opuso la demandada negando la recepción de la referida suma, al limitarse a poner en contacto las partes por lo que percibió 700 €.

La sentencia de instancia desestima la demanda, con expresa imposición de las costas al actor, todo ello en base a que no existe la más mínima prueba de la entrega a la demandada de la suma reclamada. Frente a dicha resolución se alza el actor interesando la nulidad "o" la revocación de la sentencia, a fin de que se celebrase nueva vista con aportación de terminados documentos o, teniendo en cuenta los referidos documentos en esta 2ª instancia, acreditativos de la constitución de la fianza, se revocase, alegando indefensión al no haberse practicado la testifical de D. Luis María (arrendatario original) en relación con la documental aportada por el mismo (se admite en la apelación que "la prueba testifical propuesta ...no pudo ser practicada en acto de juicio por no llegar al tiempo de su celebración el testigo...(quien)...tenía... los documentos acreditativos de la fianza y del contrato completo..."), cuya prueba propuso para que se celebrase en esta alzada, siendo denegada por auto de 28.4.2008 de esta Sala , que no fue recurrido. Con ello, el debate queda planteado en los mismos términos, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallen contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La realidad del contrato aducido en apoyo de la demanda, entre el actor, como arrendador y D. Luis María como arrendatario (f. 5 y ss), con la mediación y en las oficinas de la empresa que gira bajo el nombre de PORT GESTIO IMMOBILIARIA, cuya directora gerente es Dª Esther , API, en cuyo establecimiento se suscribió el contrato, sin que conste que la referida API o empleados de dicha empresa o personas del entorno de la referida API, recibiesen del arrendatario la suma de 1400 € en concepto de fianza, aunque sí la suma de 700 € en concepto de renta del mes de mayo del 2006 y otros 700 €, como honorarios por su mediación y confección del contrato; se da la circunstancia de que Dª Esther estuvo fuera de España desde el día 23.4.2006 al 1.5.2006 (f. 32 y ss), que, conforme se indica en la resolución recurrida, era festivo. 2) Arrendador y arrendatario, resolvieron el contrato de mutuo acuerdo en 30.6.2007, y el primero, entregó al segundo la suma de 1400 € que, se afirma, entregó éste en concepto de fianza, y el arrendatario entregó al arrendador las llaves de la referida vivienda (f. 9). 3) la actora reclamó extrajudicialmente de la mediadora la referida cantidad vía fax (f. 7 y ss), que no fue contestado

TERCERO.- En principio, el arrendatario constituye la fianza para garantizar (garantía real de las obligaciones) el cumplimiento de sus propias obligaciones (art. 1555 CC : responde del cuidado y conservación ex arts. 1555.2, 1559 y 1563 CC, 21 y 30 LAU, de la restitución de la posesión -arts. 1561 y ss CC - y del pago del precio, es decir renta y demás cantidades que asumió o corresponda al arrendatario, arts. 1255.1 CC, 17 y 20 LAU), viniendo impuesta con carácter obligatorio por la ley (carácter imperativo tanto de la "exigencia" como de su "prestación", aunque nada parece que se oponga a la posibilidad de renuncia inter partes, dado que no se vulneran los límites de la autonomía privada ex art. 6.2 y 3 CC ), que deberá ser en metálico (arts. 36.1 en relación con los arts. 4.1 y 27.2.b LAU , que incluye como causa de resolución de pleno derecho "la falta de pago del importe de la fianza o de su actualización"), cuya exigencia y prestación debería hacerse en el momento de la celebración del contrato (art. 36.1 ), y cuya cuantía es una mensualidad de renta en arrendamientos de vivienda y de dos en arrendamientos de uso distinto, siendo susceptible de actualización, distinguiéndose en razón a la duración del arriendo (superior o inferior a 5 años, durante cuyo plazo mínimo no hay actualización), debiendo devolverse (el arrendador adquirió su propiedad desde la recepción, quedando obligado de modo exclusivamente personal, frente al arrendatario, a devolver o restituir, al finalizar el contrato, el tantumdem, salvo que por el incumplimiento del arrendatario el importe de la fianza deba aplicarse a cubrir las responsabilidades para las que se constituyó) dentro del mes desde que el arrendatario ha entregado las llaves o mejor, con la entrega efectiva del inmueble (art. 36.4 ), una vez terminado el arriendo, pues en otro caso -si no se hace efectiva dicha restitución- devengará el interés legal, y sin perjuicio de la posibilidad de retención hasta el importe de la responsabilidad en que incurriere el arrendatario por el incumplimiento de sus obligaciones y hasta que se defina dicha responsabilidad; todo ello supone, que una vez resuelto el contrato de arrendamiento el arrendador dispone de un mes parta devolver la fianza o, en su caso, determinar el saldo que proceda ser restituido (previa determinación de las rentas adeudadas y demás obligaciones asumidas por el arrendatario que con la fianza se garantizaron, para su compensación con la fianza .

La restitución viene regulada en el art. 36.4 LAU , configurándose como un derecho de crédito, del que es deudor el arrendador (deudor del saldo que corresponda, tras la liquidación de las responsabilidades en que haya podido incurrir el arrendatario, cubiertas por la fianza) y acreedor el arrendatario (a exigir la devolución); si éste cumplió sus obligaciones la restitución se extiende a toda la suma entregada en su día, pero si incurrió en alguna responsabilidad, será cubierta con la suma entregada, restituyéndose solo la diferencia entre lo entregado y la cantidad en que se calcule la responsabilidad imputable al arrendatario ("el saldo...que deba ser restituido..."), lo que impone una previa liquidación del contrato, lo cual solo puede hacerse una vez extinguida la relación arrendaticia ("...al final del arriendo.") y siempre que el arrendatario haya restituido la posesión de la finca (pues solo así de un lado se habrán cumplido las obligaciones derivadas del contrato y, de otro, el arrendador podrá examinar la finca y comprobar su estado), y de ahí que la LAU establezca el tiempo de cumplimiento de restitución en el mes siguiente a la fecha de la entrega de las llaves. Si se incumple dicho plazo por el arrendador, debe abonar intereses moratorios en la tasa del interés legal de manera automática, sin necesidad de requerimiento del arrendatario

CUARTO.- Pero en el presente caso, efectivamente es una cuestión de prueba: en tanto que hechos constitutivos de su pretensión el actor debía probar que al otorgarse en contrato, fueron efectivamente entregadas en las oficinas de la mediadora los 1400 € en concepto de fianza, que no fue debidamente constituida por dicha mediadora, y que no fueron entregadas al actor (art. 217 ). Sin embargo no se ha conseguido acreditar, y por ello, el recurso no puede prosperar

Lo que no se entiende es: 1) si conforme al documento resolutorio obrante al f. 9, el arrendador, con el pago de los 1.400 € al arrendatario que, se dice, éste "entregó a PORT GESTIO CONSULTING a la firma del contrato", se "subroga en los derechos de D. Luis María ....para reclamar de Port GESTION CONSULTING la expresada cantidad", no se entiende cómo el actor no dispone de los documentos que pretende ahora aportar "vía" testifical, y que él mismo considera fundamentales (un "contrato con sus dos hojas anexas al mismo...por tenerlas el inquilino para la recuperación de la fianza, siendo de especial relevancia la cláusula 12...en que constan 1.400 € entregados a la mediadora...en concepto de fianza..", cuando la había ya recuperado). 2) que en el contrato aportado en apoyo de la demanda, no existe el menor rastro de la entrega de la fianza, y menos que dicha entrega se hiciera a la mediadora (que ya percibe 700 €, por sus honorarios), ni se identifica a la persona concreta que lo recibe, ni consta recibo de dicha entrega si no se mencionaba en el contrato, único que hace valer el mismo actor. En este contexto, la relevancia de la testifical en relación con los documentos a aportar por el testigo queda muy difuminada; pero es que además, la prueba que se propuso en su momento fue exclusivamente la testifical (en 21.9.2007, f.25, para el juicio señalado el 8.10.2007, por lo que fue correctamente denegada su citación por el Juzgado, según providencia de 2.10.2007 -no se propuso en tiempo en la fase procesal oportuna de la primera instancia- en la que se reconoce al actor que "puede aportarlo a la vista oral", ex art. 460.2.1º ), sin alusión a alguna a documentos en poder de éste testigo tercero al procedimiento (mal se puede proponer ahora dicha "documental" en poder del testigo, ex art. 460.1 en relación con el 270 y 265.1 LEC), y en la vista propone "la testifical del mismo y, en su defecto, un primo del actor que se encuentra en antesala" (que ni siquiera está), sin que se aluda a ninguna "documental" en poder de terceros, y sin que se intente que se practique como diligencia final. Mal puede apreciarse indefensión, núcleo de la nulidad interesada (la parte no interesó correctamente la prueba, aunque podía haber hecho todo lo posible para que resultara eficaz, asegurando la presencia del testigo en tiempo; en este sentido, las SSTS 21.11.1981, 17.2.1987, 23.3.1995 o la STC 169/1988 de 27 de septiembre ), pero tampoco infracción de normas de procedimiento ni inobservancia del principio de defensa.

QUINTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por D. Constantino contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.