Sentencia Civil Nº 670/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 2001/2009 de 08 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00670/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601301

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0002001 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: MENOR CUANTIA 0000063 /1995

APELANTE: Adrian , BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITOS.A.

Procurador/a: MANUEL CASTELLS LOPEZ, JOSE MARQUINA VAZQUEZ

Letrado/a: JOSE LUI FEIJOO BORREGO, MANUEL ESTANISLAO CORBAL DURAN

APELADO/A: Armando , Luisa , Mercedes , LA

SINDICATURA QUIEBRA DE TORNILLERIA GALLEGA, S.A (TORGASA)

Procurador/a: ALBERTO NIETO QUILES

Letrado/a: RODRIGO MARIO RODRIGUEZ LATORRE

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.

En Vigo, a ocho de octubre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de MENOR CUANTIA 0000063 /1995, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0002001 /2009, es parte apelante-DEMANDADA: D. Adrian , representado por el procurador D. MANUEL CASTELLS LOPEZ y asistido del letrado D. JOSE LUIS FEIJOO BORREGO; Y "BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A.", representado por el procurador D. José Marquina Vázquez y asistido del Letrado Don Manuel Estanislao Corbal Durán y, apelado-DEMANDANTE:"LA SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE TORNILLERIA GALLEGA, S.A" (TORGASA) representado por el procurador D. ALBERTO NIETO QUILES y asistido del letrado D. RODRIGO MARIO RODRIGUEZ LATORRE; apelados-DEMANDADOS: D. Armando no personado en esta instancia, Dª Luisa Y Dª Mercedes , en rebeldía procesal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo, con fecha 27-10-08, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimando totalmente la demanda interpuesta por la representación de Sindicatura de la Quiebra de Tornillería Gallega S.A. contra Adrian , Mercedes y Banco Español de Crédido S.A., debo declarar y declaro:

-la nulidad del contrato de adjudicación en pago de la fincas registrales nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 3 de Vigo, otorgado en escritura pública de fecha 25 de junio de 1.991, entre Tornillería Gallega S.A. y Adrian .

-la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 3 de Vigo, otorgado en escritura pública de fecha 29 de agosto de 1.991, entre Banco Español de Crédito S.A., y Adrian y Mercedes .

-la cancelación de las anotaciones registrales referidas a los actos anteriores.

-la imposición a los demandados condenados de las costas procesales derivadas de la acción contra ellos dirigida.

Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de Sindicatura de la Quiebra de Tornillería Gallega S.A. contra Armando y Luisa por falta de legitimación pasiva de los demandados, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, con imposición a la actora de las costas procesales a ellos causadas.

Notifíquese a las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Don Manuel Castells López en nombre y representación de DON Adrian y por el Procurador Don José Marquina Vázquez en nombre y representación de "BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A.", se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 30-09-10.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en primera instancia se declaró la nulidad del contrato de adjudicación en pago de las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 3 de Vigo que fue otorgado en escritura pública de fecha 25 de junio de 1991 entre la entidad "TORNILLERIA GALLEGA, S.A." (TORGASA) y Don Adrian ; y asimismo se declaró la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre las citadas fincas otorgado en escritura pública de fecha 29 de agosto de 1991 entre la entidad "BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A." y Don Adrian , acordando las cancelaciones registrales oportunas. Se desestimó la demanda respecto a los demandados Don Armando y Doña Luisa .

La citada resolución fue recurrida tanto por parte de Don Adrian como por parte de la entidad "BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A.", por lo que siguiendo una sistemática analizaremos separadamente cada uno de los recursos y cuestiones debatidas, mostrando conformidad con los argumentos contenidos en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Debemos en primer lugar entrar a analizar la alegación de caducidad de la acción planteada en el recurso de apelación interpuesto por la entidad "BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A.", ya que la eventual estimación de la misma implicaría la desestimación de la demanda sin entrar a analizar el fondo de las cuestiones debatidas.

La invocación de caducidad de la instancia ya había sido planteada por la representación procesal de Don Adrian al alzarse por el Juzgado, mediante providencia de fecha 20 de julio de 2007, la suspensión del procedimiento, que había sido decretada ante la existencia de cuestión prejudicial penal por Auto de fecha 1 de septiembre de 1995. A dicha solicitud se había adherido la representación procesal de Don Armando . La pretensión de caducidad de la instancia fue desestimada por Auto de fecha 22 de enero de 2008, que fue recurrido en reposición por las representaciones procesales de Don Armando y de la entidad "BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A.", y que fue igualmente desestimado por Auto de fecha 3 de marzo de 2008.

Como hemos indicado, se reproduce en el recurso de la entidad "BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A." la solicitud de declaración de caducidad por el transcurso del plazo de cuatro años contemplado en el art. 411 LEC 1881 , vigente en aquellas fechas.

La caducidad de la instancia tiene como fundamento subjetivo la presunción de abandono de la pretensión hecha por las partes litigantes y como objetivo el impedir la excesiva prolongación de los procesos. La paralización injustificada del proceso que provoca la caducidad de la instancia es la atribuible a la inactividad de alguna de las partes litigantes, nunca a la del órgano jurisdiccional. La paralización del proceso atribuible a la inactividad del órgano jurisdiccional jamás da lugar a una caducidad de la instancia. Y tampoco se producirá la caducidad de la instancia cuando el proceso hubiera quedado paralizado "por fuerza mayor o por cualquier otra causa independiente de la voluntad de los litigantes" (párrafo primero del artículo 412 ) casos en los que los plazos para la caducidad se contarán desde que los litigantes hubieran podido instar el curso de los autos si estos continuaran paralizados (párrafo segundo del artículo 412 ).

La STS Sala 1ª, de 10 de mayo de 2006 afirma que "La caducidad en la instancia presupone inactividad procesal imputable a la parte. Por ello y porque dar al proceso el curso que corresponda es función que el Tribunal debe cumplir de oficio, dictando las resoluciones necesarias, no cabe tener por abandonada la instancia cuando los plazos de caducidad resultan superados por haber omitido el órgano judicial esa impulsión procesal necesaria para llevar adelante la prosecución y tramitación del juicio, aunque ello no hubiera provocado reclamación o protesta alguna de las partes. Como se precisó en la sentencia de 1 de febrero de 2000 , no cabe apreciar la caducidad ni entender que se han infringido los artículos 411 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando la paralización objetiva del proceso no es atribuible a la aportación subjetiva de los litigantes; pues no cabe confundir la caducidad con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española y sobre el que se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Constitucional (así, en las sentencias 179/1993, de 31 de mayo , 197/1993, de 14 junio , 313/1993, de 25 octubre , 69/1994, de 28 febrero , 250/1994, de 19 septiembre , 7/1995, de 10 enero , 144/95, de 3 de octubre , 186/1995, de 14 diciembre , 181/1996, de 12 noviembre , 107/1997, de 14 enero , 33/1997, de 24 febrero , 53/1997, de 17 marzo , 109/1997, de 2 junio , 78/1998, de 31 marzo , 99/1998, de 4 de mayo , 32/1999, de 8 marzo , 75/1999, de 26 abril )".

La STS Sala 1ª, de 21 de abril de 1986 que analizó el instituto de la caducidad de la instancia precisa que "Constituye un principio sancionado con tan suficiente reiteración por esta Sala que no requiere cita concreta de sentencia alguna, el de que para que el instituto de la "caducidad de la instancia" que regulan los artículos cuatrocientos once a cuatrocientos veinte de la Ley de Enjuiciamiento produzca los oportunos efectos, se hace precisa la concurrencia de los dos requisitos o condiciones que constituyen su esencia: Primero.- La paralización del proceso durante los plazos que señala el citado artículo cuatrocientos once ; y Segundo.- Que este abandono o inactividad sea imputable a la parte (artículo cuatrocientos doce ). En consecuencia, quedan fuera del ámbito de dicha "caducidad" las paralizaciones debidas a fuerza mayor o a causas ajenas a la voluntad de los litigantes". Dicha resolución exige para su estimación que "la "caducidad de la instancia" (haya sido) por causas debidas exclusivamente a la pasividad de los contendientes de la cual es claro ejemplo la sentencia de nueve de noviembre de mil novecientos cincuenta ".

En el mismo sentido la STS Sala 1ª, de 29 de junio de 1993 dispone que "Caducidad de la instancia es una de las especies del concepto más general de extinción del proceso, entendiendo por extinción toda conclusión anormal producida sin que el proceso haya cumplido su fin, esto es, sin que se haya decidido sobre la pretensión en el mismo planteada. Cuando la extinción se causa por una inactividad de los sujetos se está ante la caducidad, que se produce, pues, sin acta de clase alguna, por el simple hecho del transcurso del tiempo sin realizar actividad procesal. Tiene como fundamento subjetivo la presunción de abandono de la pretensión hecha por las partes litigantes y un fundamento objetivo como es la necesidad de evitar la excesiva prolongación de los procesos. Si predominara el aspecto subjetivo no cabría estimar la caducidad en los supuestos en que la paralización se produce por la voluntad expresa de las partes, puesto que en tal caso faltaría la presunción de abandono. Cuando como es nuestro Derecho, a partir de 1924, rige la impulsión de oficio, esto es el deber de los órganos jurisdiccionales de continuar la tramitación sin necesidad de apremios, acuse de rebeldía o cualquiera otro acto de impulso de parte, es más difícil que se den supuestos de caducidad, aunque son posibles puesto que el propio Decreto de 1924 admitía la suspensión a petición de ambas partes litigantes".

En el presente supuesto, como ya hemos indicado con anterioridad, la suspensión del procedimiento se acordó a través del Auto de fecha 1 de septiembre de 1995 por el órgano judicial ante la existencia de cuestión prejudicial penal, por lo que sólo cabía el alzamiento de la suspensión decretada tras producirse la finalización del procedimiento penal. Consta en las actuaciones el libramiento de exhortos al Juzgado de Instrucción nº 6 de Vigo, que conocía de la instrucción de las Diligencias Previas incoadas en virtud de querella por estafa, y que fueron remitidos con fecha 1 de septiembre de 1998, 1 de septiembre de 2000 y 5 de septiembre de 2006. Los dos primeros exhortos reflejan una correcta diligencia por parte del órgano judicial, pero el transcurso de seis años sin actuación judicial alguna entre el segundo y el tercer exhorto constituye un período de tiempo excesivo durante el cual transcurrió el plazo de cuatro años de caducidad desde que había sido dictada la sentencia en el proceso penal (aun cuando no consta acreditada la fecha de notificación de la misma a las partes). Ciertamente el querellante en el proceso penal era Don Sebastián , que es uno de los Síndicos de la Quiebra de TORGASA, y que la demanda que ha dado origen a los presentes autos fue instada por la Sindicatura de la entidad TORGASA, pero ni cabe establecer identidad subjetiva en ambos procedimientos - pues una cosa es la intervención de Don Sebastián en el ejercicio personal de acciones penales y otra es la Sindicatura de la que él forma parte junto a las otras dos personas designadas por el órgano judicial que conocía del proceso concursal-, ni cabe imputar en último término responsabilidad por no instar el alzamiento de la suspensión únicamente a la parte actora, ya que, aun cuando uno de los síndicos pudo actuar con mayor diligencia, lo cierto es que el impulso de las actuaciones civiles corresponde de oficio a los tribunales al no haberse producido la inactividad judicial por causa imputable a las partes, como puede acontecer en casos de suspensión de las actuaciones a instancia de los litigantes dejando los mismos transcurrir los plazos legalmente previstos para la caducidad sin instar la reanudación del procedimiento, o en casos de imposibilidad de prosecución de las actuaciones en tanto la parte actora no dé cumplimiento a determinados requerimientos judiciales que no pueden ser obviados mediante el simple impulso procesal de oficio.

Debemos entonces mantener las resoluciones dictadas por la juez a quo durante la tramitación del procedimiento y desestimar la alegación de caducidad nuevamente planteada en el recurso de apelación.

TERCERO.- En la sentencia de primera instancia se declaró la nulidad del documento de adjudicación en pago de las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 3 de Vigo que fue otorgado en escritura pública de fecha 25 de junio de 1991, teniendo dicha nulidad su base en el criterio objetivo reseñado en el art. 878-2 C de C (vigente a la fecha de interposición de la demanda), conforme al cual todos los actos del quebrado de dominio y administración posteriores a la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra serán nulos.

En el recurso de apelación interpuesto por Don Adrian no se rebate dicha argumentación ni la declaración de nulidad, por lo que no cabe en esta alzada entrar a analizar la corrección o no del citado pronunciamiento, sino que, por una parte, se alega la pérdida de interés en el objeto del procedimiento por el transcurso del tiempo al desaparecer el interés tutelable, ya que las naves fueron subastadas y adjudicadas a terceros por lo que no resulta posible su restitución a la parte actora, y, por otra parte, se discrepa de la condena en costas a dicho demandado.

La primera cuestión planteada no supone una discrepancia con lo resuelto en la sentencia, si no que la parte recurrente se limita a indicar la imposibilidad de que las fincas retornen al patrimonio de la quebrada al haber sido aquellas transmitidas a terceros en la subasta celebrada en el proceso de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vigo. Aun cuando es cierto el hecho relatado, sin embargo el mismo no implica una carencia sobrevenida de objeto, prevista en el art. 22-1 LEC 2000 para otros supuestos, ya que la declaración de nulidad del citado documento de dación en pago conllevaría el reintegro de las fincas (bien en natura, bien en el equivalente de su valor económico), razón por la cual se acordó en el presente procedimiento, por Auto de fecha 10 de julio de 1995 y a instancia de la parte actora, la anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad nº 3 de Vigo, y posteriormente se accedió al alzamiento de las cantidades retenidas en el Procedimiento Judicial Sumario del art. 131 LH 773/1994 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vigo al haberse avalado en este proceso por la entidad crediticia demandada la suma de 39.800.000 pts, que fue la cantidad obtenida en la subasta celebrada en el citado procedimiento hipotecario. Por lo tanto la ejecución (para el caso de estimarse la demanda) o devolución (para el caso de su desestimación) del aval se encuentra supeditada al resultado del proceso, y por ende a la confirmación o no de la sentencia dictada en la instancia.

CUARTO.-En relación con la condena en costas de Don Adrian contenida en la sentencia de primera instancia procede mantener la misma, ya que no se aprecia la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición.

Se alega por el recurrente que en la demanda inicial se instaba la nulidad del contrato de dación en pago al atribuir al señor Adrian una conducta fraudulenta, razón por la cual se personó en las actuaciones para contestar y oponerse a la demanda planteada de adverso. En el recurso interpuesto se indica expresamente que ante los términos de la demanda "no le era posible al señor Adrian simplemente allanarse, lo que desde luego hubiese hecho si sólo se hubiese manifestado en la demanda que la petición de la sindicatura descansaba en los efectos de la retroacción de la quiebra, no en la imputación de un fraude". Sin embargo en el suplico de la demanda se dejaba constancia expresa de que se pedía la nulidad de los contratos por estar incursos en el vicio de nulidad de pleno derecho del art. 878-2 del Código de Comercio ; además la alegación que ahora realiza el recurrente no la efectuó en su escrito de contestación a la demanda e incluso en el escrito de interposición del recurso, pese a conocer los términos de la sentencia, solicita su revocación y nuevamente insta la desestimación de la demanda (aunque con una argumentación distinta), contraviniendo así lo expresado en el recurso como causa justificativa para la no imposición de costas.

QUINTO.- Por último debemos examinar la procedencia de la declaración de nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 3 de Vigo otorgado en escritura pública de fecha 29 de agosto de 1991 entre la entidad "BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A." y Don Adrian .

En el presente proceso se ha declarado la nulidad del contrato de dación en pago en virtud del cual la entidad "TORNILLERIA GALLEGA, S.A." trasmitió a Don Adrian la titularidad sobre las citadas fincas en pago de la deuda que la sociedad tenía contraída con el mismo por importe de 42.000.000 pts, valorándose en dicho importe las naves. Esta nulidad en principio no afecta a terceros contratantes posteriores que intervinieron de buena fe en base a los datos obrantes en el Registro de la Propiedad, por aplicación genérica de lo dispuesto en los arts. 34 y 38 LH en cuanto a los efectos de la publicidad registral.

Con carácter general la declaración de nulidad de un contrato conlleva la de los posteriores que traen su causa del mismo, con las salvedades ya indicadas, por lo que en este proceso resulta procedente determinar si en la actuación de la entidad "BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A." ha existido ausencia de buena fe en el momento de concertar el préstamo hipotecario con la persona que figuraba como titular registral de las fincas.

En la sentencia de instancia se afirma que la buena fe de la entidad de crédito recurrente ha de interpretarse como falta de conocimiento por parte de la misma de la situación de la quebrada al tiempo de constituirse la hipoteca y excluye dicha buena fe en base al conocimiento por parte de la entidad "BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A." de la titularidad anterior por parte de la entidad "TORNILLERIA GALLEGA, S.A." sobre las fincas hipotecadas y a que la entidad bancaria era conocedora del destino del préstamo hipotecario, cuestiones ambas que la parte recurrente considera que no han sido probadas.

Resulta procedente analizar de forma somera los hechos acaecidos y la intervención concreta en los mismos de la entidad de crédito. La adquisición de la titularidad dominical por parte de Don Adrian de las fincas de litis obedece a la dación en pago efectuada al mismo con fecha 25 de junio de 1991 por parte de TORGASA por una deuda contraída por esta por importe de 42.000.000 pts por ingresos efectuados por aquel en la cuenta de la sociedad en los meses de agosto de 1990 (por importe de 30.000.000 pts) y abril de 1991 (por importe de 12.000.000 pts). Las citadas naves habían sido aportadas a la sociedad por parte de sus propietarios Don Armando y Doña Luisa en pago de la ampliación de capital social efectuado por los mismos en el mes de diciembre de 1990, valorando entonces las mismas en la suma de 65.000.000 pts. Tanto en la fecha en la que se procedió a la ampliación de capital con aportación de las fincas como en la fecha en la que se otorgó la escritura de dación en pago existía un descubierto en la cuenta que TORGASA tenía abierta en la entidad "BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A." por importe de algo más de 35.000.000 pts. Según se afirma en la demanda, y no es rebatido por los demandados, en el mes de julio de 1991 el señor Armando y su esposa transmitieron la mayoría de sus acciones sociales en la entidad "TORNILLERIA GALLEGA, S.A." a Don Adrian , a Don Mateo y a Don Severino por un precio simbólico, designándose un nuevo Consejo de Administración, que fue el que en el mes de diciembre de 1991 procedió al cierre de la empresa, instándose en el mes de marzo de 1992 la solicitud de declaración de quiebra necesaria por parte de un acreedor de la sociedad.

Tras haber entrado a formar parte como socios y en el Consejo de Administración de la sociedad TORGASA, por parte de Don Severino , Don Adrian y Doña Mercedes (esposa del anterior) se procedió a la apertura en la entidad "BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A." con fecha 6 de agosto de 1991 de la cuenta nº NUM002 cuyo extracto ha sido aportado en período probatorio por la entidad bancaria demandada. En dicha cuenta se efectuaron cargos y pagos correspondientes a la entidad TORGASA, aun cuando la cuenta de esta sociedad permanecía abierta y operativa en la misma entidad de crédito. En el citado extracto se comprueba que hasta la fecha valor del 4 de septiembre de 1991 se produjo un descubierto en la cuenta de 81.368.766 euros, el cual fue enjugado por el traspaso recibido en dicha fecha por importe de 82.000.000 pts.

La escritura de dación en pago se otorgó, como ya dijimos, el 25 de junio de 1991 pero fue inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Vigo el 22 de agosto de 1991 (aun cuando fue presentada el 25 de junio). Con fecha 29 de agosto de 1991 se otorgó entre los codemandados Don Adrian y la entidad "BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A." la escritura de préstamo hipotecario sobre las dos naves por un importe de 90.000.000 pts, siendo tasadas para subasta en 84.870.000 pts (la finca registral NUM000 ) y en 127.305.000 pts (la finca registral NUM001 ) y estando ambas gravadas con hipoteca anterior. Dicha escritura fue presentada ante el Registro de la Propiedad nº 3 de Vigo el 3 de septiembre de 1991. La cantidad de 90.000.000 pts del préstamo fue ingresada en una cuenta abierta al efecto por Don Adrian en la entidad "BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A." con el nº NUM003 con fecha valor 29 de agosto de 1991 y fecha contable el 4 de septiembre de 1991. Con esta misma fecha valor se efectuó desde dicha cuenta un traspaso por importe de 82.000.000 pts, coincidiendo esta cantidad y fecha valor con los correspondientes al ingreso realizado en la cuenta nº NUM002 . No consta que ambas cuentas hayan tenido actividad posterior.

En la fecha en la que se formalizó la escritura de préstamo hipotecario la cuenta nº 172-0320033, de la que era titular la entidad "TORNILLERIA GALLEGA, S.A." en la entidad de crédito "BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A.", presentaba un saldo en descubierto de más de 40.000.000 pts.

De los hechos anteriores cabe deducir que, tras hacerse cargo de la administración de la sociedad TORGASA, Don Severino y Don Adrian procedieron a abrir una cuenta en la entidad "BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A." en la que se realizaron cargos y pagos correspondientes a aquella sociedad con la previsible finalidad de refinanciar y revitalizar la misma ante las deudas que arrastraba. Al constatar tanto los nuevos administradores como la entidad bancaria el incremento considerable del saldo deudor se acordó el otorgamiento de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, y con el dinero obtenido se procedió a cancelar totalmente el descubierto en la cuenta nº NUM002 y la hipoteca anterior, pasando las naves a constituir una garantía real frente al nuevo préstamo (hipotecario) concedido. De esta manera la entidad "BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A." se aseguraba el cobro de la deuda generada en la citada cuenta nº NUM002 por importe de 82.000.000 pts, que no se encontraba garantizada, sin atenerse a criterios de prelación de créditos, y aun cuando se generó una deuda ligeramente superior (por importe de 90.000.000 pts) esta sí quedaba garantizada por el valor de unas naves que durante la actividad de la sociedad se valoraron en 65.000.000 pts. (cuando fueron aportadas en la ampliación de capital social), 42.000.000 pts (en la dación en pago de deuda) y por cuantía superior a 200.000.000 pts (como valor de tasación de la propia entidad bancaria al formalizarse la escritura de préstamo hipotecario, tal y como resulta de las inscripciones registrales de ambas fincas). Finalmente las mismas fueron adjudicadas en subasta por la cantidad de 39.800.000 pts, importe que correspondería percibir a la entidad acreedora, salvo que se decretase la nulidad de la citada escritura de préstamo hipotecario.

No consta la existencia de ánimo defraudatorio en la actuación de los miembros del Consejo de Administración ni en la entidad bancaria, pero al constatar todos ellos la imposibilidad de que TORGASA prosiguiese con su actividad, dadas las elevadas deudas que presentaba, decidieron otorgar la escritura de préstamo hipotecario con el fin de cancelar una importante deuda contraída por Don Severino y Don Adrian a título personal como titulares de la misma, aun cuando los pagos se hubiesen hecho en beneficio de TORGASA (entidad que en último término debería responder frente a aquellos) obteniendo la entidad bancaria una garantía real que cubría gran parte de la nueva deuda contraída a través del préstamo hipotecario. Mediante esta actuación se vulneró la "par conditio creditorum" frente a los restantes acreedores de la sociedad TORGASA, especialmente respecto a los créditos privilegiados, como los salariales.

No desconoce esta Sala el criterio jurisprudencial mantenido, entre otras, en la STS, Sala 1ª, de 10 de diciembre de 2009 cuando apunta en relación con lo dispuesto en el art. 878, párrafo segundo, del Código de Comercio que "la interpretación de dicha norma no puede llevar hoy a otro resultado que el de considerar que la ineficacia sobrevenida con la que sanciona los actos a que se refiere sólo debe aplicarse a los que sean perjudiciales para la masa activa o para un trato igualitario de los acreedores - par conditio creditorum". Sin embargo, como ya apuntamos con anterioridad, no se impugna en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Adrian la declaración de nulidad del contrato de dación en pago de deuda de las fincas registrales, por lo que no cabe entrar a analizar la existencia o no de perjuicio patrimonial en el momento de otorgarse dicha escritura. Sí debemos en cambio analizar a la luz de dicha doctrina el otorgamiento posterior del contrato de préstamo hipotecario.

La citada sentencia de 10 de diciembre de 2009 continúa afirmando que "la jurisprudencia se ha orientado recientemente en la dirección apuntada por la Audiencia Provincial al interpretar el párrafo segundo del artículo 878 del Código de Comercio - sentencias de 30 de marzo de 2.006 , 6 de noviembre de 2.007 , 7 de mayo de 2.008 y 11 de febrero de 2.009 , entre otras - y valorar la dificultad técnica de calificar como nulidad lo que se muestra como la ineficacia sobrevenida de un negocio que, en el momento de su celebración, no adolecía de defecto alguno; así como los inconvenientes que para la seguridad jurídica generan los sistemas de reintegración de la masa activa de la quiebra, en cuanto se sirven de la sanción de nulidad absoluta para aplicarla indiscriminadamente a todos los actos de administración y dominio realizados por el deudor con posterioridad a la fecha a la que se retrotraen los efectos de aquella - el legislador en la exposición de motivos de la Ley 22/2.003 los califica de perturbadores - y la innecesariedad desde el punto de vista empírico de una tan generalizada sanción para asegurar la par conditio creditorum y preservar los valores patrimoniales del quebrado, que no se ponen en peligro con todos los actos mencionados en el precepto de que se trata".

La STS, Sala 1ª, de 23 de febrero de 1990 precisa que "...La finalidad primordial de la quiebra de garantizar la "par conditio creditorum ", a la que se orienta la retroacción de los efectos de la quiebra, ha de tener en cuenta no sólo los actos que sean jurídicamente expresión directa de un sobreseimiento general en el cumplimiento de sus obligaciones, sino aquellos otros cuyas características pongan de manifiesto el estado patrimonial de insuficiencia que había de provocarla, revelado a través de concretos actos patrimoniales del deudor tendentes a burlar el principio de la "par conditio creditorum " realizados, unas veces de mala fe o con simple aprovechamiento desigual de los acreedores...".

Como ya hemos expuesto con anterioridad, en el presente caso debemos concluir que el contrato de préstamo otorgado entre Don Adrian y la entidad "BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A." no sólo incurrió en el hecho objetivo de ser posterior a la fecha de declaración de retroacción de la quiebra, si no que (lo que tiene especial relevancia en base al criterio jurisprudencial establecido en las sentencias antes citadas) en el mismo intervino el ánimo de obtener preferencia sobre otros acreedores en el cobro de algunos créditos, y singularmente de la importante deuda generada en la cuenta nº NUM002 de la que eran titulares personales los administradores de TORGASA. Resulta irrelevante que en dicha cuenta nº NUM002 se hubiesen efectuado pagos con cargo a proveedores y acreedores de TORGASA, ya que dichos pagos formaban parte del giro y tráfico comercial mientras la sociedad se encontraba plenamente activa; sin embargo tras el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario finalizaron de facto las actuaciones de la entidad TORGASA, aun cuando la misma formalmente siguió existiendo hasta su cierre efectivo tres meses después, por lo que se continuaron contabilizando operaciones en la cuenta bancaria de la sociedad.

Se considera acreditado que la entidad "BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A." era conocedora de que las fincas hipotecadas pertenecían con anterioridad a la sociedad TORGASA, pues así lo tuvo que constatar con el simple examen del documento notarial de adquisición de las naves por parte de Don Adrian o de la certificación registral de dichas fincas, y dicho extremo lógicamente lo comprobó antes de otorgar la escritura de préstamo. De igual forma se estima probado que la entidad "BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A." era plenamente conocedora del destino que se iba a dar al importe obtenido, pues no era otro que el de cancelar una deuda contraída por el prestatario y otro con la misma entidad bancaria.

De lo anterior debemos concluir que la actuación llevada a cabo por parte de la entidad "BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A." no cabe encuadrarla en un tercero de buena fe que contrata en base a la información registral, si no de alguien que pretende ejecutar un derecho de crédito al margen del proceso concursal, vulnerando además el principio de la par conditio creditorum, mediante la constitución de una garantía real sobre unos bienes que hasta un mes antes formaban parte del patrimonio de la sociedad posteriormente quebrada. Debemos por ello mantener la declaración de nulidad del contrato de préstamo hipotecario declarada en la sentencia de instancia.

Debe, por lo tanto, confirmarse en su integridad la sentencia dictada en la instancia.

SEXTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuesto por el Procurador Don Manuel Castells López, en nombre y representación de Don Adrian , y del Procurador Don José Marquina Vázquez, en nombre y representación de la entidad "BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A.", contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.