Sentencia CIVIL Nº 670/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 820/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00670/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 47 1 2012 0001028

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000820 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000524 /2012

Recurrente: Abilio , MARDYFIN S.L.

Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES, MANUEL SEVILLA FLORES

Abogado:

Recurrido: ALTRAD RODISOLA,S.A.U.

Procurador: MARIA JULIA BERNAL MORATA

Abogado: JOSEP PALLEJA MONNE

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 524/2012 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelada, ALTRAD RODISOLA, S.A.U. representada por el/la Procurador/a Sr/a Bernal Morata y asistida del/a letrado/a Sr/a Pallejà Monné y como partes demandadas y ahora apelantes, Abilio y Mardyfin SL, representados por el/la Procurador/a Sr/a. Sevilla Flores y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Meseguer Barrionuevo. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 27 de junio de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente el suplico de la demanda promovida por ALTRAD RODISOLA S.A.U., representado por la Procuradora SRA. BERNAL MORATA contra MARDYFIN S.L. debo condenar y condeno a la mercantil demandada a que abone al actora la suma de 7.080 euros, más el interés de demora anual recogido en la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad, desde las fechas en que debieron abonarse las cantidades hasta la fecha en que se produzca el pago total del capital adeudado, absolviendo a Dº Abilio , ello sin hacer imposición de las costas devengadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación las partes demandadas interesando su revocación en el sentido de que se desestime la demanda frente a MARDYFIN S.L. y con condena a la demandante a las costas de primera instancia. Subsidiariamente que se reduzca la cuantía de la condena a MARDYFIN S.L. a la suma de 4.680€, sin imposición de los intereses de la Ley 3/2004

Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición, e interesado la confirmación de la sentencia impugnada

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 820/2016, señalándose para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia impugnada estima parcialmente la demanda promovida por ALTRAD RODISOLA, S.A.U contra MARDYFIN S.L a la que condena a abonar la suma de 7.080 €, más el interés de demora de la Ley 3/2004, frente a los 15.386,06 € solicitados por el alquiler, montaje y desmontaje de andamios para la reparación de de una pared del hospital del Perpetuo Socorro, de Cartagena, realizados entre agosto de 2007 y febrero de 2008, y absuelve a Dº Abilio contra el que se ejercitan las acciones de responsabilidad solidaria por deudas y por daños, previstas, respectivamente, en los artículos 367 y 236 y 241 de la Ley de Sociedades de Capital , sin hacer imposición de las costas devengadas en el procedimiento

2. Solo se apela esta resolución por los demandados.

De una parte, MARDYFIN S.L interesa la desestimación de la demanda, y subsidiariamente que se reduzca la cuantía de la condena a 4.680€, sin imposición de los intereses de la Ley 3/2004 por los siguientes extractados motivos: 1º) error en la valoración de la prueba por falta de acreditación por la actora de la suma reclamada, con infracción del art 216 y 217 LEC y de la condena a los intereses del a Ley 3/2004 por ser su reclamación abusiva (alegaciones primera y segunda) y 2º) infracción de normas y garantías procesales causantes de indefensión por inadmisión de prueba documental, con quiebra del art 270LEC , relativa al pago de 2.400€

Por otra parte, el codemandado absuelto Abilio , aduce la infracción del art 394LEC , al considerar que no hay motivo que justifique que no se impongan las costas a la actora vencida

3. A ello se opone la entidad actora, que considera acertada la no condena en costas

Recurso de MARDYFIN S.L

Segundo. La infracción de las normas y garantías procesales en la primera instancia, sobre la admisión de la prueba

1. La infracción de las normas y garantías procesales en la primera instancia se funda en que la inadmisión de la prueba documental interesada (fotocopia de pagaré con vencimiento el 13 de agosto de 2007 por importe 2.400 € a cuenta de unos trabajos a favor de la mercantil demandante en su anterior denominación, y el oficio a la entidad bancaria para que certifique el pago de dicho pagaré) se dice que ha provocado indefensión.

2. Como hemos dicho en precedentes ocasiones el motivo no puede prosperar: de ordinario el cauce previsto frente a la inadmisión es la proposición de prueba en segunda instancia con arreglo al art 460.2 LEC . Así lo entiende la propia parte al interesar por otrosí la práctica de la prueba, resuelta ya en auto, por lo que la infracción procesal como tal está abocada al fracaso, remitiéndonos a dicha resolución sobre la improcedencia de la prueba interesada, al ser extemporánea su petición, al no acreditarse el supuesto habilitador del artículo 270 LEC , ya que tratándose el pagaré de un documento de fecha anterior a la contestación debería haber sido aportado con ésta, sin que se justifique que no se había podido aportar con anterioridad por causas no imputables a la parte o por no haber tenido conocimiento de su existencia.

No basta con decir que no se recordaba su existencia porque desde la emisión del documento hasta la reclamación judicial por parte de la actora ha transcurrido mucho tiempo, pues la mercantil demandada tiene el deber de conservar la contabilidad y los documentos que la soportan por el plazo de seis años (30CCo), y además que debería estar reflejada en su contabilidad, que tampoco se ha aportado a autos en su parte relevante, ni siquiera alegado.

Pero es que en todo caso en ningún momento en la contestación se alega el pago parcial a cuenta de los servicios reclamados de contrario, al discutir solo la cuantía y exigibilidad de la deuda porque no se está de acuerdo con la facturación reclamada, al entender que existe una alteración del precio inicialmente pactado durante el desarrollo de las relaciones, así como una duplicidad de conceptos reclamados. Tampoco por ello es admisible el oficio a la entidad bancaria, que además es instrumental del anterior

Tercero. La deuda social: la valoración de la prueba

1. El sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum (por todas STS 1 de octubre de 2012 , 13 de enero y 4 de diciembre de 2015 ).

2. Pero esa naturaleza ordinaria no es incompatible con afirmar que la valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia difícilmente será sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, cuando la primera aparezca como una valoración suficientemente razonada, completa, congruente y consistente. Dicho de otra manera, si el Tribunal comprueba que esa valoración reúne esos requisitos, no procederá a enmendar el resultado alcanzado, ya que en ese caso lo que hace es participar del mismo

3. La sentencia, tras valorar las facturas (documentos nº 3 a 8) y albaranes (documentos nº 9 a 12), estos últimos ratificados por sus firmantes en el acto del juicio ( Leoncio e Sergio , trabajadores de la actora), concluye que han tenido lugar los servicios facturados, sin que haya duplicidad de conceptos facturados sino que lo que hubo fue una ampliación de la oferta inicial. En cambio, descarta que esa ampliación supusiera una modificación del precio pactado, por lo que atendiendo a los precios del montaje y desmontaje de andamio (2.400 €) y de alquiler diario (12 €) que figuran en el presupuesto aceptado (folio 64), fija la suma debida en 7.080€ con el siguiente desglose: 4.800 €, por dos montajes y desmontajes (uno en cada patio del Hospital del Perpetuo Socorro de Cartagena) y 2.280€, por el alquiler del andamio (190 días por 12€ día, desde el 9 de agosto de 2007 al 14 de febrero de 2008)

4. El Tribunal comparte la valoración de la prueba desarrollada en la sentencia apelada que ha determinado la desestimación de la demanda, por lo que a la vista de su acertada motivación podría la Sala limitarse a confirmar la sentencia por remisión a la misma; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 y del Tribunal Constitucional en su sentencia 196/05 de 17 de julio de 2005 , con cita, a su vez de las SSTC 146/1990, de 1 de octubre y 171/2002, de 30 de septiembre ).

No obstante, efectuaremos a continuación algunas observaciones al hilo de los términos del recurso de apelación

En primer lugar, respecto a la variación del precio que aparece en el albarán aportado como doc. núm. 11 (folio 74) respecto del presupuesto inicial (folio 64), olvida la recurrente que la sentencia no lo tiene en consideración, por lo que las menciones a la falta de prueba son irrelevantes, ya que precisamente la sentencia no tiene por adverado ese cambio de precio

En segundo lugar, en cuanto a la impugnación de los documentos (facturas y albaranes) de manera reiterada viene afirmando el Tribunal Supremo que la falta de reconocimiento de un documento privado no le priva del valor probatorio que antes el artº. 1225 del Código Civil y ahora el artº. 326 de la LEC , le atribuyen. Dicho documento privado puede ser tomado en consideración ponderando el grado de credibilidad que le puede merecer en las circunstancias del debate o en su caso en función de otros elementos de prueba, ya que de entenderlo de otra manera, supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento ( SSTS de 27-6-81 , 16-7-82 , 28-11-86 , 29-5-87 y 1-2-89 )

Aquí no hay motivo para negar valor probatorio a los albaranes cuando tienen su correlato en el presupuesto aceptado; la realidad de las obras en el Hospital en el que se emplearon los andamios no se cuestiona; son reconocidos por los trabajadores de la actora cuyas firman aparecen en ellos, sin que haya sido tachada como falsa la firma que figura en el apartado 'cliente' VBº Montaje y VBº Desmontaje

En tercer lugar, el que los testigos sean trabajadores de la actora, no les inhabilita como medio probatorio ni menoscaba su fuerza probatoria cuando no son testigos sorpresivos o ad hoc, sino que precisamente son aquellos que intervinieron en los hechos, sin que su versión haya sido contradicha de contrario, pues ninguna prueba propone la demandada sobre el modo en que se desarrollaron los montajes y desmontajes de los andamios y el tiempo de duración de su alquiler

En cuarto lugar, el que no se haya propuesto la actora como testigo al que fuero delegado de zona, autor del presupuesto, no es relevante, pues no se cuestiona éste. Tampoco se puede extraer consecuencia en contra de la actora por no proponer el interrogatorio de la demandada

En quinto lugar, y conectado con lo anterior, el hecho del pago de 2.400€ no queda probado, pero es que además ni siquiera fue invocado como hecho extintivo (como ya hemos dicho), sin que la ausencia de reclamación extrajudicial documentada altere la realidad de los servicios prestados

Por último, acreditados los servicios de montaje y desmontaje de andamios, que los testigos aclaran que se realizaron en dos ocasiones ( como se desprende del albarán doc. núm. 10 , folio 73) , así como el periodo de alquiler según se deduce de los albaranes, es correcto que la sentencia estime el importe debido atendiendo a los precios presupuestados y aceptados, sin indicarse en qué se equivoca, pues la apelante- demandada no propone alternativa alguna sobre lo que debe, al limitarse a negar la realidad de la deuda en su totalidad. Y solo en vía de recurso, subsidiariamente a proponer su reducción por un pago parcial, que por lo antes dicho, no puede ser tenido en consideración ni probado, e igual ocurre con la rotura de claraboya, de la que nada se dice en la contestación

Dado que no se ha impugnado la sentencia interesando la condena a pagar el IVA, que sí figuraba en el presupuesto aceptado, no cabe su inclusión, pues implicaría una reformatio in peius

Cuarto. Los intereses moratorios

1. La exclusión del pago de intereses del Art. 8.1 de la Ley 3/2004 por ser abusiva la petición al no existir reclamaciones extrajudiciales previas, no se comparte

2.En primer lugar , según la redacción entonces vigente, el artículo 5 de la citada Ley 3/2004 no impone tal requisito, al decir que '(e)l obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales incurrirá en mora y deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor',añadiendo el precepto siguiente que 'El acreedor tendrá derecho a intereses de demora cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:

a) Que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales.

b) Que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso',cuya concurrencia aquí es evidente

2. En segundo lugar, no se considera abusiva su reclamación, ya que se ajusta a la doctrina jurisprudencial en la materia, que ha matizado la regla in iliquidis non fit mora y hace referencia al canon de razonabilidad en la oposición para la fijación o no de intereses.

De lo primero es buena muestra la STS de 21 de enero de 2.013 según la cual

'...la no-liquidez no es incompatible con la imposición de intereses, y la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la deuda no convierte en necesario el proceso para liquidarla, en la medida que la sentencia que fija el importe debido no tiene carácter constitutivo, limitándose a declarar un derecho que ya entonces pertenecía al perjudicado ( SSTS de 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 ; 9 de marzo de 2011, RC n.º 1021/2007 ; 26 de mayo de 2011, RC n.º 435/2006 ; 18 de octubre de 2011, RC n.º 1344/2007 ; 15 de diciembre de 2011, RC n.º 1061/2008 ; 31 de enero de 2012, RC n.º 165/2009 entre las más recientes).

En cuanto a lo segundo, se expone en la STS de 26 de septiembre de 2.012 en los términos siguientes:

'esta Sala ha seguido el criterio con arreglo al cual, prescindiendo del alcance dado a la regla ' in illiquidis non fit mora', atiende al canon de razonabilidad en la oposición a la reclamación del actor para decidir la procedencia o no de condenar al pago de intereses y para la concreción del 'dies a quo' del devengo. Este moderno criterio, según precisan las Sentencias de 16 de noviembre de 2007 - que cita las de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 - y de 19 de mayo de 2008 , entre las más recientes, da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y demás circunstancias concurrentes. Lo decisivo a estos efectos es, pues -como precisa la Sentencia de 20 de febrero de 2008 -, la certeza de la deuda u obligación, aunque se desconozca su cuantía', siendo procedentes desde la fecha de la intimación judicial que constituye en mora al deudor y que se produce en este caso por la interposición de la demanda'

De forma concreta, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2.011 afirma que este canon de la razonabilidad en la oposición al pago 'no se da si se niega totalmente siendo así que se debía realmente una cantidad aunque fuera inferior a la reclamada', con cita de las sentencias de 16 de noviembre de 2007 y 5 de mayo de 2010

3.Esto es lo que aquí ocurre, de manera no resulta razonable la exclusión del pago de los intereses, cuando el deudor era consciente de que debía alguna cantidad, aunque fuera inferior a la reclamada

Recurso de Abilio

Quinto.- Las costas de la primera instancia

1. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha seguido en materia de costas el mismo principio del vencimiento que ya se encontraba vigente en la vieja LEC de 1881, a partir de la reforma operada por la Ley 34/84, imponiendo las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, con las excepciones que la propia normativa contempla de forma expresa en el artículo 394 , esto es, la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho en la resolución del caso

2. En el fundamento sexto la sentencia impugnada se limita a decir que'(e)n cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa condena en costas'

A la vista de tan escueta argumentación, hay que deducir que la no imposición de costas respecto del demandado absuelto no deriva de la apreciación de serias dudas de hecho o de derecho, que no se expresan, sino por considerar parcial la estimación de la demanda, como así lo entienden las partes en el recurso

3. Respuesta judicial que ya se adelanta no se comparte, pues el principio de vencimiento se proyecta en caso de pluralidad de sujetos de forma separada respecto de cada uno de ellos. Así se ha resuelto, entre otras, por esta Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, en reciente sentencia de 3 de noviembre de 2016 , en la reiteramos lo dicho en la previa de s 20 de octubre de 2011:

'Lo que se plantea es si la intervención de varias personas en la posición de actores o demandados autoriza, a efecto de costas, una valoración conjunta de la totalidad de las pretensiones ejercitadas o si se ha de diferenciar entre cada uno de los litigantes que se integran en cada grupo. En el primer caso el art. 394 permitiría no imponer las costas cuando no se estimara la demanda contra todos los demandados, como aquí ha ocurrido, pero en el segundo, habría de examinarse por separado las acciones ejercitadas, diferenciar el resultado del pleito entre el actor y cada uno de los demandados, y aplicar en cada caso el art. 394 LEC .

Esta segunda opción es la que se deduce de la redacción del art. 394, cuando en su apartado 3 fija el límite porcentual del importe de determinadas costas, pues lo determina en el tercio de la cuantía del proceso 'por cada uno de los litigantes que hubieran obtenido tal pronunciamiento'.

En consecuencia, la sentencia de primera instancia no debió aplicar el apartado 2 del art. 394 respecto de los dos demandados vencidos, que lo fueron en todos sus planteamientos, de ahí que procede revocarla en cuanto a los mismos'.

En igual sentido, entre otras, SAP de Madrid, Sección 14ª, de 30 junio de 2009 , SAP de Jaén, de 6 de noviembre de 2014, Sección 1 ª o SAP de Valencia , Sección 11ª

...Si se demanda a varias personas, dado que la relación procesal se establece entre el actor y cada uno de los codemandados, habrá que estar a lo que se resuelva respecto de cada uno de ellos a la hora de realizar los pronunciamientos específicos en relación con las costas del proceso.

Si ello es así con carácter general, con más razón en un caso como el presente en el que las acciones ejercitadas contra el demandado absuelto son distintas de las entabladas frente a la otra codemandada '

Consideraciones aquí trasladables, sin que el hecho de que los co-demandados se hayan servido de la misma representación procesal y asistencia letrada - aunque con escritos separados - lo desvirtúe, pues es una opción del interesado que no desdice la realidad: que hay dos sujetos distintos en los casos de acumulación subjetiva de acciones.

En definitiva, al ser desestimada la demanda frente al apelante persona física, el principio de vencimiento exige que se impongan las costas a la actora, y por ende, procede la revocación interesada al concurrir infracción del art 394LEC

Cuarto - Costas de la segunda instancia

1. La estimación del recurso por parte de Abilio determina la no imposición de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 de la LEC )

2. En cambio, la desestimación del planteado por parte de MARDYFIN S.L. implica que las costas causadas en esta alzada derivadas del mismo se impongan a la apelante ( art. 398 de la LEC )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por Abilio y desestimar el planteado por MARDYFIN S.L. contra la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en el procedimiento ordinario nº 524/2012

2. En consecuencia, debemos revocar el pronunciamiento sobre las costas, y en su lugar, acordamos condenar al demandante a abonar las costas de la primera instancia al codemandado absuelto Abilio

3. Las costas causadas en esta alzada derivadas del recurso planteado por MARDYFIN S.L se imponen a la apelante

Procédase a dar depósito para recurrir el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012