Sentencia CIVIL Nº 670/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 810/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00670/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30039 41 1 2017 0000939
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000810 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de TOTANA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000231 /2017
Recurrente: BANCO MARE NOSTRUM SA
Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Armando , Manuela
Procurador: LUIS FELIPE FERNANDEZ DE SIMON BERMEJO, LUIS FELIPE FERNANDEZ DE SIMON
BERMEJO
Abogado: JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN, JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN
SENTENCIA Nº 670
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veinticinco de octubre de dos mil dieciocho
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 231/2017 se han tramitado en el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 de Totana entre las partes, como demandantes y ahora apelados Armando y Manuela

, representados por el Procurador Sr Fernández de Simón Bermejo y defendidos por el Letrado Sr Pérez
Gómez-Morán y como demandado, y ahora apelante, BANKIA, que sucede a BANCO MARE NOSTRUM SA,
representado por el Procurador Sr/a Jañez Ramos y asistido por el/a Letrado/a Sr/a Cosmea Rodríguez. Es
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 13 de abril de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :'Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales, Sr. Luis Felipe Fernández de Simón Bermejo, en nombre y representación de Armando y de Manuela contra Banco Mare Nostrum, SA, representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Manuel Sevilla Flores, acuerdo: 1.- Declarar nula la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes de este procedimiento, el día 5 de marzo de 2008, y que tiene el siguiente tenor literal: 'serán por cuenta de la parte prestataria, todos los gastos que origine la escritura de préstamo y dos primeras copias una para la Caja y otra para la parte prestataria, más otra simple, las modificaciones y cancelación, las relacionadas con la constitución de la garantía como Notaría, Impuestos y Registro, o los causados para la conservación y efectividad de la garantía como Primas de seguros, impuestos, gastos de comunidad y salarios de trabajadores. También serán de cuenta de la parte prestataria los reembolsos o gastos relativos a tasaciones, gastos de gestoría relativos a la obtención de información registral y de la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y de la Oficina Liquidadora de Impuestos y los correspondientes a las escrituras y documentos que se citan en la Cláusula Décima, relativos a la obtención de segundas copias con carácter ejecutivo, y a la subsanación, aclaración, integración o rectificación de la presente escritura, así como las comisiones del préstamo previstas en la cláusula cuarta. (...)'.

2.-Condenar a la demandada al abono al actor de la cantidad de 987,04 €, más los intereses del art.

576 LEC .

3.-No hacer expresa imposición de las costas de este procedimiento.' Por auto de 11 de junio de 2018 se aclaró el fallo en el sentido siguiente: ' En el fallo ha de decir '2.- Condenar a la demandada al abono al actor de la cantidad de 1.026,03 €, más los intereses del art. 576 LEC '.



SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición y solicita su confirmación

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 810/2010 Y se señaló para votación y fallo el día 24 de octubre de 2018.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Armando y Manuela y declara nula la condición general de la contratación inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 5 de marzo de 2008 relativa a los gastos, condenando a la entidad demandada BANKIA, que sucede a BANCO MARE NOSTRUM SA, a la devolución a la parte demandante de la suma de 1.026,03 euros ( por gastos de notaría, registrales y de gestoría), sin incluir los de tributación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, desistidos en la audiencia previa .

2. La entidad bancaria solicita su revocación, interesando la desestimación de la demanda. Si bien sin la precisión necesaria está disconforme primero con el pronunciamiento de la sentencia referente a la nulidad de la cláusula de gastos de formalización de la escritura, sin que pueda afectar a los siguientes conceptos: a) impuestos/tributos de la operación; b) tasación del inmueble y seguro de incendios y c) cancelación de garantía hipotecaria ( motivo primero) y en segundo lugar, en lo que respecta a las consecuencias jurídicas de la nulidad, relativos a la repercusión a la misma de los gastos de notario, registrador y gestoría 3. Los demandantes solicitan la confirmación de la sentencia Segundo. - La nulidad de la cláusula de gastos 1. Tratándose de una cuestión de orden jurídico, la Sala no aprecia el invocado error en la apreciación de la nulidad de la estipulación por su abusividad, y comparte sobre este particular (pronunciamiento declarativo) la conclusión de la sentencia, que se apoya en la exégesis que el TS ha efectuado de cláusulas con este contenido realizada en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, y de la que ya nos hicimos referencia en nuestra sentencia de 25 de febrero de 2016 Debemos reiterar que, por su generalidad y carácter absoluto, la cláusula discutida es abusiva (art 82 y ss. LCGC), al hacer recaer su totalidad sobre el consumidor y no permitir la mínima reciprocidad en la distribución de los gastos, a pesar de que, en algunos casos, la normativa los imputa al banco, o permitiría una distribución equitativa, y lo veremos al analizar en concreto los efectos de la nulidad. Esta idea reluce en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS de 15 de marzo de 2018, y así lo ha dicho este Tribunal en previas sentencias de 11 de enero y 22 de marzo de 2018, y se reitera en la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Murcia, de 19 de abril de 2018 2.Con lo anterior damos respuesta cumplida al apelante en cuanto a su alegación de que no cabe la nulidad en cuanto a los impuestos/tributos de la operación. Dado los términos genéricos en los que aparece redactada, imputándoselos todos al prestatario, su nulidad por abusividad no presenta dudas, sin que valga con decir que en su aplicación práctica el único impuesto devengado es el IAJD cuyo sujeto pasivo es el prestatario, pues para enjuiciar la abusividad lo relevante es verificar cómo aparece redactada la cláusula, no su aplicación práctica, sin perjuicio de que ello se tenga en cuenta a la hora de dilucidar las consecuencias que de esa abusividad se derivan; determinación del sujeto pasivo de ese impuesto que está siendo objeto de discusión por la propia Sala III del TS a raíz de la reciente sentencia de 16 de octubre de 2018 3. En cuanto a la exclusión de la nulidad del concepto de tasación del inmueble y seguro de incendios, con invocación de la STS de 23 de diciembre de 2015, hay que decir que no se comprende lo relativo a esto último, pues al margen de una mención genérica a las primas de seguros en la cláusula quinta, es la cláusula primera en su apartado 3 la que regula los gastos derivados del seguro de incendios de forma específica, que no es objeto de impugnación en la demanda ni objeto de la litis. Y sobre la tasación del inmueble no se pronuncia expresamente la citada sentencia del Alto Tribunal, sino que, al contrario, se deduce de la misma su abusividad por la imputación genérica de los gastos derivados de la misma al adherente 4. Finalmente respecto de la cancelación de garantía hipotecaria, lo primero que llama la atención es que nada se dijera de forma expresa en la contestación, centrada en otras alegaciones defensivas, por lo que no cabe ahora su invocación ( art 456LEC). Pero en todo caso no se participa del criterio de la apelante, trayendo a colación nuestra Sentencia de 13 de septiembre de 2018 en la que resolvimos que '(s)i bien es evidente el interés del prestatario en la misma (cancelación), no podemos perder de vista que el banco prestamista está también obligado a la misma, con arreglo al art 1.258CC , pues es preciso su consentimiento en escritura pública para llevarla a cabo ( art 82LH ). Es, pues, la cancelación de la garantía real, una vez atendido el préstamo garantizado, una consecuencia del contrato conforme a la buena fe. Y lo que resulta abusivo es que, siendo ello así, y aprovechándose de su posición contractual preeminente, el banco predisponente de modo indiscriminado asigne la totalidad de los gastos derivados de esa cancelación al consumidor, sin permitir la mínima reciprocidad en su distribución ' Tercero. Los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos 1. En precedentes ocasiones, por todas, sentencia de esta Sección 4ª de la AP de Murcia, de 28 de junio de 2018, ya hemos dicho que '(a)tendida la finalidad tuitiva del derecho de consumo, la abusividad de la cláusula implica, pura y simplemente, dejarla sin aplicación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado el juez para modificar el contenido de la misma. Por todas, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 '60. Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada). ' No cabe, pues, la integración del contrato mediante la moderación hasta límites admisibles (lo que doctrinalmente se conoce como 'reducción conservadora'), como dice la STJUE de 21 de enero de 2015 (asuntos C-482/13 , C-484/13 , C485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank) 2. Hay, pues, que restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva. En consecuencia, en el caso que nos ocupa, habrá que determinar para cada uno de los conceptos reclamados si el consumidor estaría obligado a atender su pago en defecto de la cláusula cuestionada, ya que ésta debemos considerarla inexistente, al ser expulsada como norma privada que reglamenta las posiciones jurídicas de las partes.

El reintegro de gastos pretendido procederá si se prueba que los abonados no le correspondían al actor, sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían, evitando así el enriquecimiento injusto que ello lleva aparejado ' 2.De igual modo, en precedentes ocasiones ya hemos descartado que no es admisible el argumento de que no cabe la restitución ex art 1.303 CC porque las cantidades reclamadas no se recibieron por el banco sino por terceros ajenos al contrato.

'Y ello porque admitirlo sería no solo consagrar un enriquecimiento injusto del banco (que se ahorró pagar lo que debía al imputar esa carga de manera abusiva al consumidor) sino frustrar la finalidad tuitiva del derecho de consumo, al no reponer al consumidor en sus derechos, que exige que se le deje indemne de las consecuencias gravosas y perjudiciales provocadas por la aplicación de cláusulas abusivas impuestas por el banco 3. Ideas mantenidas por este Tribunal en sentencias de 11 de enero y 22 de marzo de 2018, y por la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de 19 de abril de 2018 en las que ya se tratan en concreto alguno de los conceptos litigiosos, y que seguimos ahora al no apreciarse motivos para su cambio 3.1 Los gastos registrales En el caso de los aranceles del Registro de la Propiedad, el pago viene regulado por la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/89 que establece '1 . Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.' Dado que la garantía hipotecaria se inscribe en favor del banco prestamista, que de esta forma obtiene una garantía real, compartimos la decisión de instancia según la cual estos aranceles, en ausencia de pacto válido, deben ser sufragados por la entidad demandada, al no concurrir ninguno de los supuestos previstos en el artículo 6 de la Ley Hipotecaria para asignar este gasto al consumidor 3.2 Gastos de Notaría En defecto de pacto válido, debe estarse a la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/89 según la cual ''( l)a obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.'. Por su parte, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial...'.

Ante la ausencia de pronunciamientos del TS, y siendo varias las respuestas que se han dado en los tribunales, cuando no se sabe quien requirió la prestación de funciones o los servicios del Notario, asumimos la tesis intermedia según la cual deben ser atendidos por mitad por las siguientes razones: 'i) sin desconocer que el TS ha dicho que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, no podemos olvidar que no niega esa condición al prestatario cuando dice a continuación que el beneficiado por el préstamo 'es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca' , y si bien declara la nulidad de la cláusula de gastos lo hace por imputarse todos al cliente, sin permitir una distribución equitativa ii) es cierto que la constitución de la garantía real a favor del banco hace precisa la intervención notarial, pero también lo es que esa garantía real favorece la concesión del crédito en mejores condiciones que sin ella, pues es notorio que las condiciones de financiación del préstamo sin cobertura real son más gravosas para el prestatario. En consecuencia, éste también está interesado - porque así obtendrá su financiación en mejores condiciones- en la elevación a público del contrato de préstamo hipotecario iii) siendo ambos 'interesados' (que es lo que dice la norma arancelaria), ambos serán deudores de los aranceles por los servicios prestados frente al fedatario público acreedor, compartiendo el parecer de la AP de A Coruña de que se trata de un supuesto de solidaridad tácita, de manera que en el ámbito interno cada uno de ellos responde por partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC ) ' En definitiva, se estima que los aranceles notariales se deben abonar a partes iguales, salvo las copias expedidas para cada parte, que será a cargo únicamente del aquel en cuyo favor se libren, sin que ello suponga incurrir en una facultad moderadora prohibida por el TJUE, pues lo que lo que se hace es aplicar la respuesta legal que el ordenamiento prevé en caso de defecto de pacto Postura que reafirmamos a la vista de la STS de 15 de marzo de 2018, que, si bien no se pronuncia directamente sobre el tema, al tratar del derecho de cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz, sí apunta que ' Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).' En este sentido se estima en parte el recurso, puesto que la tesis de la sentencia, que impone su íntegra devolución, no ha sido asumida por la sentencia de Pleno de 19 de abril de 2018, de esta Audiencia, por lo que debe minorarse la condena en la mitad de 565,88 €, es decir, limitarse a 282,94€.

3.3 Gastos de gestoría El artículo 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios, en el caso de préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas, reconoce el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación. No consta practicada prueba alguna que acredite que la decisión de contratar una gestoría y qué concreta gestoría contratar fuese una decisión negociada, sino que se deduce que fue impuesta por la entidad prestamista, como lo revela que sea la entidad bancaria la que se relacione directamente con la gestoría, que se ve atendida con el importe de la provisión de fondos (folio 35). En la sentencia de este Tribunal de 22 de marzo de 2018 resolvimos 'Podemos admitir que los servicios realizados por la gestoría redundan tanto en favor de uno como de otro contratante, al desarrollar actividades cuyos interesados son en cada caso uno de ellos. Ahora bien, ante la ausencia de norma legal de atribución de esos gastos de gestoría, la única fuente de asignación de los mismos al prestatario es la convencional. Si desaparece - como consecuencia de su nulidad- deberá responder de los mismos el prestamista, que es el que ha generado ese gasto e impuesto al consumidor de manera abusiva.

No se niega que una distribución equitativa de esos gastos sería posible, y en ese caso esa cláusula no sería nula por abusiva. Pero si ello no ocurre y se imponen de manera inequitativa a la parte débil, y por ende, es nula esa atribución, la parte predisponente (el banco) debe soportar las consecuencias de esa actuación, y por ende, asumir el total de los gastos, al no existir previsión legal a aplicar en defecto de pacto.

Si no se hace, desaparecía el efecto disuasorio de la nulidad por abusividad: al banco le dará igual establecer esa cláusula abusiva, si después, una vez declarada su nulidad, se integra judicialmente y se distribuyen por mitades los gastos equitativamente porque los servicios de gestoría se llevan a cabo en beneficio de ambos. Aquí, a diferencia de otros conceptos, no disponemos de norma legal a aplicar al eliminar el pacto nulo, de forma que si se distribuye por mitades corremos el riesgo de moderar los efectos de la nulidad contractual, con quiebra del 'efecto disuasorio' de la Directiva 93/13, consagrado por la jurisprudencia del TJUE antes citada' Criterio ratificado en la sentencia de Pleno de las Secciones Civiles de 19 de abril de 2018 Cuarto. - Costas 1. La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por BANKIA contra la sentencia de 13 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 4 de Totana, aclarada por auto de 11 de junio de 2018, debemos revocar parcialmente la misma en el sentido de reducir la condena a la cantidad de 743,09 €, confirmando el resto de pronunciamientos, sin imposición de las costas causadas en esta alzada Procédase a devolver al apelante el depósito para recurrir Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012