Sentencia CIVIL Nº 670/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 706/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000706/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 001703/2017
SENTENCIA Nº 670/2019
========================================
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz
========================================
En ELCHE, a doce de diciembre de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 1703/2017, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche , de los que conoce en grado de apelación en virtud de los
recursos presentados por Caixabank S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Sastre
Botella y dirigida por la Letrada Dña. Ana Belén Flores Balboa y D. Jorge , representado por la Procuradora de
los Tribunales Dña. María Julia Quirante Antón y dirigido por el Letrado D. Javier Jarque Timoner

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia.

El día 21 de marzo de 2019 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Alejandro Sastre Botella, en nombre y representación de Caixabank S.A., contra D. Jorge , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Julia Quirante Antón: 1.- Declaro la resolución del contrato de crédito hipotecario celebrado mediante el otorgamiento de escritura pública en fecha 26 de julio de 2004, en Ibi ante el Notario D. Victor Calatayud Tormo, con número 1.955 de su protocolo.

2.-Condeno al demandado al pago de la cantidad de sesenta y cuatro mil ciento sesenta y siete euros con dos céntimos (64.167,02 €), más los intereses remuneratorios pactados de la cantidad adeudada por capital desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución y desde esta hasta el pago el interés legal incrementado en dos puntos de la cantidad a cuyo pago se les condena.

3.- Se desestiman el resto de las peticiones deducidas en el suplico de la demanda, absolviendo a los demandados de estas.

4.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Con fecha 5 de abril dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva: DISPONGO: Rectificar los errores existentes en el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada en los presentes autos en el sentido que donde dice '73.000 euros' debe decir '73.600 euros' y donde dice '... intereses vencidos desde 01/04/2017 a 04/04/2017', permaneciendo invariables el resto de los pronunciamientos contenidos en esta.

Con fecha 18 de abril se dictó otro auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva: DISPONGO: 1.-Rectificar el error existente en el Auto de fecha 5 de abril de 2019 dictado en los presentes autos en el sentido que en el fundamento de derecho segundo donde dice '... si bien la fecha de inicio de la liquidación de los intereses vencidos que se indica en la certificación no es 01/01/2016, como esta indica, sino 02/01/2016, procede ...' debe decir '... la fecha de inicio de la liquidación de los intereses vencidos es la que se indica en la certificación que es del 01/01/2016, procede ....'.

2.- Completar la parte dispositiva del Auto de fecha 5 de abril de 2019 dictado en los presentes autos incluyendo las fechas por las que se sustituye la que se incluyó erróneamente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, por lo que su contenido debe ser el siguiente: 'donde dice '... intereses vencidos desde 01/04/2017 a 04/04/2017' debe decir ' ... intereses vencidos desde el 01/01/2016 a 04/04/2017'.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ambos litigantes, siendo admitidos y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte contraria se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 706/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día cinco de diciembre de 2019.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada en la que solicita con carácter principal se declare la resolución del contrato de préstamo hipotecario con garantía hipotecaria celebrado por las partes el día 26 de julio de 2004, mediante el otorgamiento de escritura pública ante el Notario D.Victor Calatayud Tormo, con número1.955 de su protocolo, y la condena del demandado al pago de la cantidad de 64.167,02 euros que adeuda por el préstamo, así como los intereses.

El particular demandado, disconforme con dicho pronunciamiento condenatorio, interpone recurso de apelación denunciando que ha existido una errónea valoración probatoria, reclamando una sentencia revocatoria de la de instancia que desestime la demanda.

La actora se ha opuesto a dicho recurso, interesando su desestimación, habiendo presentado igualmente escrito de apelación en el que reclama la estimación integra de sus pretensiones, debiendo dictarse nueva sentencia que 'mediante la que, estimando íntegramente este recurso, se revoque parcialmente la resolución recurrida a efectos de que se acuerde estimar la petición realizada con carácter principal en el punto 3) del suplico de la demanda, relativa a la realización del derecho real de hipoteca constituido en la escritura de crédito para garantizar el pago de éste, con la consecuente condena en costas a la parte demandada; y subsidiariamente,solo para el caso de no estimarse la anterior petición, que se condene a la parte demandada al pago de las costas causadas en primera instancia por existir una estimación sustancial de la demanda, todo ello con el pronunciamiento que en derecho corresponda respecto a las costas en cuanto a esta segunda instancia.

El demandado también se ha opuesto a dicho recurso.



SEGUNDO.- Recurso de DON Jorge .

La sentencia de instancia razona que 'ha quedado probado que a la fecha de la interposición de la demanda el demandado había impagado 14 cuotas íntegras del crédito, lo que suponía una deuda de 5.854 euros. Con los impagos realizados por el demandado se produjo un incumplimiento grave por parte de este de sus obligaciones contractuales, pues ello supone una quiebra de la finalidad económica que el contrato tenía para la demandante, que era recuperar el capital prestado y los intereses remuneratorios.

Las alegaciones del demandado de que el incumplimiento tiene carácter provisional deben ser desestimadas, pues este no ha acreditado que con posterioridad a la interposición de la demanda haya abonado a la demandante cantidad alguna a cuenta de lo adeudado por el crédito.

Acreditada la existencia de un incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del demandado procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil declarar la resolución del contrato de crédito hipotecario convenido por las partes mediante el otorgamiento de la escritura pública de fecha 26 de julio de2004'.

El demandado opone que 'resulta más que evidente a la vista de la prueba practicada que mi representado en ningún caso ha incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían dado que estuvo pagando el préstamo hipotecario durante mucho tiempo hasta el momento que se quedó sin empleo. Del mismo modo, hay que tener presente que estamos ante la reclamación de un incumplimiento por parte de una entidad bancaria que maneja grandes cantidades de dinero, por lo que en realidad, y de conformidad con las Sentencias recogidas en la propia Sentencia recurrida ( SSTS 27 de octubre de 2004 y 14 de marzo de 2008) no supone el citado impago puntual de per se un incumplimiento que tenga la suficiente importancia y transcendencia para la economía de los interesados, en este caso como decimos, teniendo presente que estamos ante una entidad bancaria'.

La Sala no comparte los motivos de recurso.

Con carácter previo debemos significar, como dijera la STS 416/2004 de 13 de mayo que es doctrina reiterada del TS '...que la acción resolutoria implícita establecida en el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron ( Sentencias de 10 de Diciembre de 1947 y 9 de Diciembre de 1948)..- 2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( Sentencias de 28 de Septiembre de 1965 y 30 de Marzo de 1976) así como su exigibilidad (Sentencias de 6 de Julio de 1952 y 1 de Febrero de 1966).- 3º. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían( Sentencias de 9 de Diciembre de 1960 y 18 de Noviembre de 1970), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia ( Sentencias de 17 de Diciembre de 1976 y 17 de Febrero de 1977).- 4º. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( Sentencia de 5 de Mayo de 1970).- y 5º. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernian ( Sentencias de 6 de Julio y 29 de Marzo de 1977); salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro,pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( Sentencias de 10 de Febrero y 11 de Abril de 1925 y 24 de Octubre de 1959) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Marzo de 1986). Igual sentido muestran las Sentencias de 24 de Mayo de 1991, 16 de Abril de 1991 y 29 de Febrero de 1988....' En el presente litigio la demanda se presentó cuando se habían impagado 14 cuotas, cantidad que el art.

24 de la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Hipotecario considera insuficientes para declarar, en todo caso, vencido el préstamo de manera anticipada. Así, señala dicho precepto que '1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses. b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:i) Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses. ii) Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido,si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo.

Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses. c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.' El indicado texto legal, en cuanto refleja una interpretación legislativa de cuando se considera incumplida la obligación de pago con consecuencias resolutorias, nos sirve ahora de criterio orientador para establecer que, en el caso enjuiciado, los impagos propiciados por el demandado constituyen un supuesto de incumplimiento grave y esencial de sus obligaciones contractuales como prestatario, por cuanto el préstamo tenía un principal de 73.000 euros con vencimiento el 31 de julio de 2029, adeudando aún el demandado,con fecha 4 de abril de 3017, 58.272,27 euros de principal, habiendo impagado entonces 14 cuotas(las comprendidas entre el 1 de febrero de 2016 y 4 de abril de 2017), lo que justifica la estimación de la resolución contractual ex art. 1124 del Ccivil invocado en la demanda.



TERCERO.- Recurso de CAIXABANK SA.

La sentencia apelada rechaza los pronunciamientos relativos a la ejecución de la hipoteca sobre la vivienda afectada diciendo que 'aunque el derecho real de hipoteca del que es titular la demandante continúe vigente no procede realizar en este procedimiento las declaraciones que se interesan en el punto 3) y 2) del suplico principal y subsidiario, respectivamente, dado que los pronunciamientos que se solicitan se refieren a la ejecución de la sentencia, y en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil regula de forma diferenciada los procedimientos declarativos y los procedimientos de ejecución (Libro III, Títulos I, II y III). Esta diferenciación supone que los pronunciamientos que se refieren a la ejecución (tanto si es de títulos judiciales como no judiciales) deban realizarse en el procedimiento que se inicie para la ejecución del título ejecutivo en el que se fundamente esta'.

La demandante se opone a dicha argumentación afirmando, con cita de diversas sentencias, que 'el ejercicio del derecho de hipoteca por los trámites del procedimiento declarativo y con el mantenimiento de la preferencia que otorga la garantía en lugar del procedimiento ejecutivo de carácter sumario previsto por los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, está plenamente admitido por nuestra doctrina y jurisprudencia dando por reproducidos a este respecto y por economía procesal el contenido de la fundamentación jurídica de nuestra demanda; señalándose además recientes resoluciones dictadas sobre esta cuestión'.

En el caso enjuiciado no compartimos los motivos de recurso de la parte actora y confirmaremos la sentencia también en relación con este particular, aunque por razones distintas a las que expone la Juzgadora de instancia, pues como dijéramos en nuestra sentencia 114/2019 de uno de marzo, siendo la obligación principal de los demandados la devolución del capital prestado, a través del pago de las cuotas mensuales estipuladas, ésta resulta incumplida.

Pues bien, en esta tesitura, cabe recordar lo dispuesto en los artículos del código civil: Artículo 1857.

Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca: 1.º Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

Artículo 1858.

Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor.

Artículo 1876.

La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.

Artículo 1880.

La forma, extensión y efectos de la hipoteca, así como lo relativo a su constitución, modificación y extinción y a lo demás que no haya sido comprendido en este capítulo, queda sometido a las prescripciones de la Ley Hipotecaria, que continúa vigente.

El art. 104 de la LH La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de las obligaciones para cuya seguridad fue constituida.

Como derecho accesorio que es, la hipoteca se extingue por cualquiera de las causas que extinguen la obligación principal garantizada. Además se extingue por causas que afectan exclusivamente a este derecho real de garantía. Por ello, hay que distinguir dos grandes grupos de causas: Extinción de la obligación garantizada y extinción de la hipoteca.

Dentro de las primeras las causas por las que se extingue una obligación producen la extinción de la hipoteca que la garantiza. Por tanto, de conformidad con lo establecido en el art. 1156 CC, la hipoteca se extinguirá por: el pago de la deuda; su condonación; la compensación entre deudor y acreedor de la respectiva deuda en la cantidad concurrente; y por novación extintiva.

De modo que por efecto de lo dispuesto en el artículo 1156.1 del Código Civil, si se extingue la obligación principal por pago queda extinguida la accesoria. Tal es el caso de la hipoteca que garantiza el pago del préstamo, pues, habida cuenta que la garantía real tiene tan sólo la finalidad de asegurar dicho pago, extinguida la deuda pecuniaria objeto del préstamo, no existe razón para mantener en vigor la obligación accesoria.

Cuando existe un crédito y el acreedor no se conforma con la responsabilidad universal e inconcreta del art.

1911 del CC, exige una garantía que es la hipoteca, accesoria de la obligación principal; sin ella no puede existir.

Extinguida la obligación principal, la hipoteca se extingue, y al transmitir el crédito se transmiten también estos derechos de hipoteca.

El derecho real de hipoteca, como derecho real de garantía, ius in re aliena, es un derecho accesorio (así, el art. 1528 del CC) por esencia ( art. 1857.1º del CC) que está al servicio del crédito conectado a él y que sigue todas sus vicisitudes, en orden a garantizar el cumplimiento de las obligaciones.

Por su accesoriedad, en cuanto es un contrato que no puede concebirse sino condicionado a la existencia de una obligación principal, se exige que esta exista y sea válida, y en ningún caso podrá tener objeto distinto ni más extenso que aquella.

Nos dice la STS de 22 de febrero de 2013, que ' haciendo abstracción de las leyes de defensa de los consumidores y usuarios y de la de condiciones generales de la contratación, que no se han alegado ni aplicado directamente en la instancia y de la doctrina que cita en el desarrollo del motivo, que no se refiere a la garantía hipotecaria, la aplicación de la nulidad de la misma no la contempla ni la niega norma alguna, sino que se deduce del propio concepto de hipoteca, uno de sus caracteres es el de accesoriedad. Su carácter de accesorio (de todos los derechos de garantía) lo han destacado las sentencias de 16 noviembre 2000 y 30 diciembre 2002 . Está al servicio del crédito garantizado y que sigue su suerte como se desprende del artículo 1857.1º y se deduce también del artículo 1528 del Código civil . Una sentencia, de 14 junio 1984 mantuvo la validez de la hipoteca, tras la declaración de nulidad del préstamo usurario que garantizaba. Pero la sentencia posterior, de 20 de junio de 2001 declara la nulidad también de la hipoteca, 'dada su naturaleza accesoria y dependiente de la obligación principal' y combate la decisión de aquella sentencia en estos términos: 'La sentencia de esta Sala de 14 de junio de 1.984 mantuvo el criterio de la subsistencia de la hipoteca en un caso que puede considerarse igual al litigioso. Se razonaba en ella que el prestatario seguía siendo un deudor de restitución, si bien en la cantidad que resultase por la aplicación del art. 3 de la Ley de 1.908; que lo que se producía en realidad era una reducción de la cantidad debida, no su desaparición; y que, en vista de ello, seguía existiendo la accesoriedad de la hipoteca en relación con un crédito al que garantizar. Sin embargo, esta Sala ha declarado que las obligaciones de restitución de las prestaciones como consecuencia de la nulidad de un contrato no derivan del mismo sino de la Ley que las impone, son por tanto obligaciones legales y no contractuales ( sentencias de 10 de junio de 1.952 , 24 de febrero de 1.992 y 6 de octubre de 1.994 ). Por tanto, no se ve como pueda subsistir una hipoteca constituida voluntariamente con los requisitos precisos para su inscripción registral en atención a los principios hipotecarios de especialidad y determinación, a fin de que garantice otra obligación principal distinta y por un tiempo que no se ha establecido obviamente, dado el origen no contractual de la hipoteca. La Ley de 1.908 es clara (art. 3) en su declaración de nulidad de contrato de préstamo usurario, no dispone su nulidad parcial en aquello que la contravenga, ni otra regla contraria a la accesoriedad de la hipoteca, por lo que el órgano judicial no puede ser la fuente creadora de una garantía real con los necesarios requisitos exigidos para la inscripción.'.

Cuya doctrina ha sido reiterada por la sentencia de 7 mayo 2002 que confirma las sentencias de instancia que habían declarado que la nulidad del préstamo lleva consigo la de la garantía hipotecaria.

En este sentido, también la citada sentencia de 18 de junio de 2012 , añade: 'el control que establece la ley se proyecta conceptualmente sobre la posible validez del contrato celebrado, sin que pueda diferenciarse el alcance de dicho control o la razón de la ineficacia que produce. De ahí la unidad de la sanción contemplada, esto es, la nulidad del contrato de préstamo, o negocio a él asimilado, que alcanza o comunica sus efectos ya a las garantías accesorias, como a los negocios que traigan causa del mismo STS de 5 de julio 1982 , RJ 1982, 4215, 31 de enero de 2008 , nº 65, 2008, 20 de noviembre de 2008 , nº 1127, 2008, 15 de julio de 2008, nº 740, 2008 y 14 de julio de 2009 , nº 539, 2009).'.

Reiterando esta doctrina jurisprudencial, debe ser declarada la nulidad de la hipoteca que garantiza el préstamo declarado usurario y, por tanto, nulo, por razón de su accesoriedad respecto a éste.'.

Tal declaración de extensión de la nulidad a la garantía hipotecaria es reiterada de nuevo en la STS de 2 de diciembre de 2014 ' De ahí, entre otros extremos, que su régimen de aplicación, esto es, la nulidad del contrato de préstamo, o negocio asimilado, alcance o comunique sus efectos tanto a las garantías accesorias, como a los negocios que traigan causa del mismo.'.

La STS de 2 de marzo de 2006 ' Los contratos de fianza, definido en el artículo 1822, párrafo primero, y de su fianza a la que se alude en el párrafo segundo del artículo 1823, ambos del Código Civil , como consensuales, accesorios y subsidiarios que son, requieren para que puedan producir efectos jurídicos, la constancia de una manifestación de voluntad expresa, por parte del fiador ( Sentencia de 18 de Noviembre de 1963 ), la preexistencia de la obligación principal, cuyo cumplimiento garantiza ( Sentencia de 25 de Febrero de 1958 ) y la circunstancia de que el fiador no se haya obligado a más que el deudor principal, en la cantidad o en lo oneroso de los deberes por él asumidos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1977 ).' También la STS de 6 de noviembre de 2009, que: '... los efectos de la resolución contractual se producen ' ex tunc', colocando a los intervinientes en la misma situación en que se hallarían si el contrato no se hubiese celebrado, lo que lleva consigo la obligación de restituir cada parte lo que haya percibido de la otra por razón del vínculo obligacional, sin perjuicio del derecho de terceros adquirentes de buena fe...' Y como dice la SAP de Girona de 30 de noviembre de 2018 '... la acción hipotecaria se ejercita por la entidad bancaria prestamista, mediante un proceso declarativo, tendente a reclamar el crédito derivado de las cuotas vencidas e impagadas. Esta posibilidad es perfectamente posible, en tanto que, para poder reclamar el crédito en su totalidad, tiene a su alcance la opción de instar un procedimiento declarativo para que, ante el incumplimiento del deudor, se declare la pérdida del beneficio del plazo según lo previsto en el art. 1129 Cód. Civil , en relación con el art. 1124 CC pero en el sentido de exigir el cumplimiento de la obligación, no la resolución del contrato que conllevaría la extinción de la garantía hipotecaria; dicho de otro modo, ante el incumplimiento del deudor, el acreedor puede reclamar el cumplimiento de la obligación pero con pérdida del beneficio del plazo, por medio de una acción personal, como aquí ha acontecido. ' Y la SAP de Alicante, Sección Novena, de 24 de septiembre de 2013 ' En el caso de que la obligación principal desaparecida tuviese otras obligaciones de carácter accesorio o secundario, éstas seguirán la misma suerte que aquélla y, en principio, también se extinguirán conforme a la regla 'accesorium sequitur principale'. Tal es el caso de los derechos que garantizan el cumplimiento de la obligación principal, sean de naturaleza real o personal ( hipoteca, prenda, fianza, etc.).

Esta regla general de accesoriedad, que también se infiere del artículo 1.207 C.C ., tiene como lógica excepción apoyada en el principio de autonomía de la voluntad, el supuesto de que las partes convengan la subsistencia de unas garantías en favor del nuevo crédito, siempre que cuenten con el consentimiento del garante, cuando no sea el propio deudor. No obstante, el artículo 1.207 C.C . recoge otra excepción más específica, ya que la obligación accesoria tampoco se extinguirá por novación de la principal cuando aproveche a un tercero que no haya prestado su consentimiento a la novación.' Y la SAP de Valencia de 9 de mayo de 2018: ' La parte actora, al ejercitar la acción del artículo 1124 del C.

Civil no ha postulado el cumplimiento del contrato, ni la pérdida del beneficio del plazo por razón de insolvencia sobrevenida (ex artículo 1129 del C.Civil , que aún cuando cita, ni argumenta, ni acredita) sino insistentemente la resolución del contrato por incumplimiento.

Los efectos de la resolución del contrato de crédito quedaron descritos en nuestra Sentencia de 20 de noviembre de 2017 , y en particular en su Fundamento Jurídico Quinto, en el que se dice: 'Como regla general, la resolución del contrato bilateral por incumplimiento tiende a cancelar desde un principio los efectos de lo convenido, colocando a los intervinientes en la misma situación en que se hallarían si el pacto no se hubiere celebrado, efecto que opera ex tunc y que lleva consigo la obligación de restituir a cada parte lo que haya recibido de la otra por razón del vínculo obligacional (por todas, STS de 15 de julio de 2003 , Pte: Corbal Fernández; STS de 29 de febrero de 2012 , Pte: Roca Trías).

Esa regla general admite excepciones en función de las circunstancias excepcionales que puedan concurrir en el caso concreto (sirva de ejemplo, la STS de 20 de diciembre de 2001 ). De ahí que la STS de 6 de noviembre de 2009 , Pte: Salas Carceller, en relación con un contrato de arrendamiento con opción de compra, diga, con cita de la STS de 10 de julio de 1998 , que 'es de tener en cuenta que si, en principio y por regla general, los efectos de la resolución contractual se producen 'ex tunc', colocando a los intervinientes en la misma situación en que se hallarían si el contrato no se hubiese celebrado, lo que lleva consigo la obligación de restituir cada parte lo que haya percibido de la otra por razón del vínculo obligacional, sin perjuicio del derecho de terceros adquirentes de buena fe , esa eficacia retroactiva no puede aplicarse respecto a relaciones duraderas que, en todo o en parte han sido consumadas, cual sucede en contratos como los de arrendamiento, de agencia o de comisión mercantil, en que la resolución del vínculo contractual opera 'ex nunc'.

Por tanto, en este caso, con relación al contrato de crédito con garantía hipotecaria o a los contratos de préstamo que podamos calificar de bilaterales, los efectos suponen que el acreedor-prestamista puede reclamar -pues es obligación del prestatario deudor el devolver- el importe total de las cuotas vencidas, aunque sean comprensivas de capital e intereses, y el importe del capital pendiente de vencimiento, pero no los intereses comprendidos en las cuotas que no habían vencido.' Por tanto, consideramos ajustada a derecho la conclusión del tribunal de instancia en este particular, cuando dice que: ' Cuestión distinta es la solicitud de realización del derecho de garantía hipotecaria, puesto que si bien es cierto que el acreedor puede reclamar la realización de valor del bien hipotecado acudiendo al procedimiento declarativo. Ni la Ley Hipotecaria ( art. 126 y 127) ni la Ley de Enjuiciamiento Civil contienen restricción de ningún tipo.

Así se ha reconocido por la DGRN en resoluciones del 3 de febrero de 1992, 10 de diciembre de 1997, 26 de julio de 1999, 18 y 25 de febrero de 2014 y 17 de julio y 14 de diciembre de 2015, entre otras. Ahora bien, para ello el actor debió haber escogido la opción de instar el procedimiento declarativo para exigir el cumplimiento del contrato de forma que, ante el incumplimiento del deudor, se declare la pérdida del beneficio del plazo según lo previsto en el art. 1129 Cód. Civil , en relación con el art. 1124; pero en el sentido de exigir el cumplimiento de la obligación, no la resolución del contrato. Al haber optado por la resolución del contrato la misma conlleva la extinción de la garantía hipotecaria: la garantía está prevista para garantizar el cumplimiento del contrato.

Resuelto el contrato se extingue la garantía hipotecaria.

Así por ejemplo la SAP de Las Palmas Sección 4 del 30 de septiembre de 2010 (ROJ: SAP GC 2266) declara que 'la resolución del contrato de préstamo con garantía pignoraticia, resolución que de prosperar, obviamente lleva aparejada para con las dos entidades actoras la extinción de la garantía pignoraticia complementaria con la nada irrelevante consecuencia de que el crédito de las actoras dejaría de ser crédito con privilegio especial y pasaría a ser crédito ordinario.' Por razón de su accesoriedad respecto a la obligación garantizada, serán causas de extinción aquéllas que determinen la extinción de la obligación garantizada, ya que es de esencia en la hipoteca la existencia de una obligación en cuya seguridad se constituye ( art. 857 C.c .). Por todo, ello no procede declarar la realizar de la garantía hipotecaria que se extingue con la resolución contractual efectuada por la presente.' En consecuencia, hubiera bastado pedir con carácter principal, o alternativo, el cumplimiento del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, con extinción del plazo por incumplimiento de contrario, para mantener la vigencia del contrato y la garantía accesoria a efectos de su realización.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a cada parte apelante.

Respecto a las costas de la primera instancia, no es cierto, como pretende la actora, que haya existido una estimación sustancial, por cuanto han sido rechazadas parte de sus pretensiones, que además tienen una relevancia muy importante en orden a la efectividad del crédito reconocido en sentencia, tal y como ella misma reconoce al formular su recurso de apelación, ahora desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

1.-Rectificar el error existente en el Auto de fecha 5 de abril de 2019 dictado en los presentes autos en el sentido que en el fundamento de derecho segundo donde dice '... si bien la fecha de inicio de la liquidación de los intereses vencidos que se indica en la certificación no es 01/01/2016, como esta indica, sino 02/01/2016, procede ...' debe decir '... la fecha de inicio de la liquidación de los intereses vencidos es la que se indica en la certificación que es del 01/01/2016, procede ....'.

2.- Completar la parte dispositiva del Auto de fecha 5 de abril de 2019 dictado en los presentes autos incluyendo las fechas por las que se sustituye la que se incluyó erróneamente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, por lo que su contenido debe ser el siguiente: 'donde dice '... intereses vencidos desde 01/04/2017 a 04/04/2017' debe decir ' ... intereses vencidos desde el 01/01/2016 a 04/04/2017'.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ambos litigantes, siendo admitidos y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte contraria se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 706/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día cinco de diciembre de 2019.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada en la que solicita con carácter principal se declare la resolución del contrato de préstamo hipotecario con garantía hipotecaria celebrado por las partes el día 26 de julio de 2004, mediante el otorgamiento de escritura pública ante el Notario D.Victor Calatayud Tormo, con número1.955 de su protocolo, y la condena del demandado al pago de la cantidad de 64.167,02 euros que adeuda por el préstamo, así como los intereses.

El particular demandado, disconforme con dicho pronunciamiento condenatorio, interpone recurso de apelación denunciando que ha existido una errónea valoración probatoria, reclamando una sentencia revocatoria de la de instancia que desestime la demanda.

La actora se ha opuesto a dicho recurso, interesando su desestimación, habiendo presentado igualmente escrito de apelación en el que reclama la estimación integra de sus pretensiones, debiendo dictarse nueva sentencia que 'mediante la que, estimando íntegramente este recurso, se revoque parcialmente la resolución recurrida a efectos de que se acuerde estimar la petición realizada con carácter principal en el punto 3) del suplico de la demanda, relativa a la realización del derecho real de hipoteca constituido en la escritura de crédito para garantizar el pago de éste, con la consecuente condena en costas a la parte demandada; y subsidiariamente,solo para el caso de no estimarse la anterior petición, que se condene a la parte demandada al pago de las costas causadas en primera instancia por existir una estimación sustancial de la demanda, todo ello con el pronunciamiento que en derecho corresponda respecto a las costas en cuanto a esta segunda instancia.

El demandado también se ha opuesto a dicho recurso.



SEGUNDO.- Recurso de DON Jorge .

La sentencia de instancia razona que 'ha quedado probado que a la fecha de la interposición de la demanda el demandado había impagado 14 cuotas íntegras del crédito, lo que suponía una deuda de 5.854 euros. Con los impagos realizados por el demandado se produjo un incumplimiento grave por parte de este de sus obligaciones contractuales, pues ello supone una quiebra de la finalidad económica que el contrato tenía para la demandante, que era recuperar el capital prestado y los intereses remuneratorios.

Las alegaciones del demandado de que el incumplimiento tiene carácter provisional deben ser desestimadas, pues este no ha acreditado que con posterioridad a la interposición de la demanda haya abonado a la demandante cantidad alguna a cuenta de lo adeudado por el crédito.

Acreditada la existencia de un incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del demandado procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil declarar la resolución del contrato de crédito hipotecario convenido por las partes mediante el otorgamiento de la escritura pública de fecha 26 de julio de2004'.

El demandado opone que 'resulta más que evidente a la vista de la prueba practicada que mi representado en ningún caso ha incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían dado que estuvo pagando el préstamo hipotecario durante mucho tiempo hasta el momento que se quedó sin empleo. Del mismo modo, hay que tener presente que estamos ante la reclamación de un incumplimiento por parte de una entidad bancaria que maneja grandes cantidades de dinero, por lo que en realidad, y de conformidad con las Sentencias recogidas en la propia Sentencia recurrida ( SSTS 27 de octubre de 2004 y 14 de marzo de 2008) no supone el citado impago puntual de per se un incumplimiento que tenga la suficiente importancia y transcendencia para la economía de los interesados, en este caso como decimos, teniendo presente que estamos ante una entidad bancaria'.

La Sala no comparte los motivos de recurso.

Con carácter previo debemos significar, como dijera la STS 416/2004 de 13 de mayo que es doctrina reiterada del TS '...que la acción resolutoria implícita establecida en el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron ( Sentencias de 10 de Diciembre de 1947 y 9 de Diciembre de 1948)..- 2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( Sentencias de 28 de Septiembre de 1965 y 30 de Marzo de 1976) así como su exigibilidad (Sentencias de 6 de Julio de 1952 y 1 de Febrero de 1966).- 3º. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían( Sentencias de 9 de Diciembre de 1960 y 18 de Noviembre de 1970), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia ( Sentencias de 17 de Diciembre de 1976 y 17 de Febrero de 1977).- 4º. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( Sentencia de 5 de Mayo de 1970).- y 5º. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernian ( Sentencias de 6 de Julio y 29 de Marzo de 1977); salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro,pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( Sentencias de 10 de Febrero y 11 de Abril de 1925 y 24 de Octubre de 1959) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Marzo de 1986). Igual sentido muestran las Sentencias de 24 de Mayo de 1991, 16 de Abril de 1991 y 29 de Febrero de 1988....' En el presente litigio la demanda se presentó cuando se habían impagado 14 cuotas, cantidad que el art.

24 de la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Hipotecario considera insuficientes para declarar, en todo caso, vencido el préstamo de manera anticipada. Así, señala dicho precepto que '1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses. b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:i) Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses. ii) Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido,si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo.

Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses. c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.' El indicado texto legal, en cuanto refleja una interpretación legislativa de cuando se considera incumplida la obligación de pago con consecuencias resolutorias, nos sirve ahora de criterio orientador para establecer que, en el caso enjuiciado, los impagos propiciados por el demandado constituyen un supuesto de incumplimiento grave y esencial de sus obligaciones contractuales como prestatario, por cuanto el préstamo tenía un principal de 73.000 euros con vencimiento el 31 de julio de 2029, adeudando aún el demandado,con fecha 4 de abril de 3017, 58.272,27 euros de principal, habiendo impagado entonces 14 cuotas(las comprendidas entre el 1 de febrero de 2016 y 4 de abril de 2017), lo que justifica la estimación de la resolución contractual ex art. 1124 del Ccivil invocado en la demanda.



TERCERO.- Recurso de CAIXABANK SA.

La sentencia apelada rechaza los pronunciamientos relativos a la ejecución de la hipoteca sobre la vivienda afectada diciendo que 'aunque el derecho real de hipoteca del que es titular la demandante continúe vigente no procede realizar en este procedimiento las declaraciones que se interesan en el punto 3) y 2) del suplico principal y subsidiario, respectivamente, dado que los pronunciamientos que se solicitan se refieren a la ejecución de la sentencia, y en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil regula de forma diferenciada los procedimientos declarativos y los procedimientos de ejecución (Libro III, Títulos I, II y III). Esta diferenciación supone que los pronunciamientos que se refieren a la ejecución (tanto si es de títulos judiciales como no judiciales) deban realizarse en el procedimiento que se inicie para la ejecución del título ejecutivo en el que se fundamente esta'.

La demandante se opone a dicha argumentación afirmando, con cita de diversas sentencias, que 'el ejercicio del derecho de hipoteca por los trámites del procedimiento declarativo y con el mantenimiento de la preferencia que otorga la garantía en lugar del procedimiento ejecutivo de carácter sumario previsto por los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, está plenamente admitido por nuestra doctrina y jurisprudencia dando por reproducidos a este respecto y por economía procesal el contenido de la fundamentación jurídica de nuestra demanda; señalándose además recientes resoluciones dictadas sobre esta cuestión'.

En el caso enjuiciado no compartimos los motivos de recurso de la parte actora y confirmaremos la sentencia también en relación con este particular, aunque por razones distintas a las que expone la Juzgadora de instancia, pues como dijéramos en nuestra sentencia 114/2019 de uno de marzo, siendo la obligación principal de los demandados la devolución del capital prestado, a través del pago de las cuotas mensuales estipuladas, ésta resulta incumplida.

Pues bien, en esta tesitura, cabe recordar lo dispuesto en los artículos del código civil: Artículo 1857.

Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca: 1.º Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

Artículo 1858.

Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor.

Artículo 1876.

La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.

Artículo 1880.

La forma, extensión y efectos de la hipoteca, así como lo relativo a su constitución, modificación y extinción y a lo demás que no haya sido comprendido en este capítulo, queda sometido a las prescripciones de la Ley Hipotecaria, que continúa vigente.

El art. 104 de la LH La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de las obligaciones para cuya seguridad fue constituida.

Como derecho accesorio que es, la hipoteca se extingue por cualquiera de las causas que extinguen la obligación principal garantizada. Además se extingue por causas que afectan exclusivamente a este derecho real de garantía. Por ello, hay que distinguir dos grandes grupos de causas: Extinción de la obligación garantizada y extinción de la hipoteca.

Dentro de las primeras las causas por las que se extingue una obligación producen la extinción de la hipoteca que la garantiza. Por tanto, de conformidad con lo establecido en el art. 1156 CC, la hipoteca se extinguirá por: el pago de la deuda; su condonación; la compensación entre deudor y acreedor de la respectiva deuda en la cantidad concurrente; y por novación extintiva.

De modo que por efecto de lo dispuesto en el artículo 1156.1 del Código Civil, si se extingue la obligación principal por pago queda extinguida la accesoria. Tal es el caso de la hipoteca que garantiza el pago del préstamo, pues, habida cuenta que la garantía real tiene tan sólo la finalidad de asegurar dicho pago, extinguida la deuda pecuniaria objeto del préstamo, no existe razón para mantener en vigor la obligación accesoria.

Cuando existe un crédito y el acreedor no se conforma con la responsabilidad universal e inconcreta del art.

1911 del CC, exige una garantía que es la hipoteca, accesoria de la obligación principal; sin ella no puede existir.

Extinguida la obligación principal, la hipoteca se extingue, y al transmitir el crédito se transmiten también estos derechos de hipoteca.

El derecho real de hipoteca, como derecho real de garantía, ius in re aliena, es un derecho accesorio (así, el art. 1528 del CC) por esencia ( art. 1857.1º del CC) que está al servicio del crédito conectado a él y que sigue todas sus vicisitudes, en orden a garantizar el cumplimiento de las obligaciones.

Por su accesoriedad, en cuanto es un contrato que no puede concebirse sino condicionado a la existencia de una obligación principal, se exige que esta exista y sea válida, y en ningún caso podrá tener objeto distinto ni más extenso que aquella.

Nos dice la STS de 22 de febrero de 2013, que ' haciendo abstracción de las leyes de defensa de los consumidores y usuarios y de la de condiciones generales de la contratación, que no se han alegado ni aplicado directamente en la instancia y de la doctrina que cita en el desarrollo del motivo, que no se refiere a la garantía hipotecaria, la aplicación de la nulidad de la misma no la contempla ni la niega norma alguna, sino que se deduce del propio concepto de hipoteca, uno de sus caracteres es el de accesoriedad. Su carácter de accesorio (de todos los derechos de garantía) lo han destacado las sentencias de 16 noviembre 2000 y 30 diciembre 2002 . Está al servicio del crédito garantizado y que sigue su suerte como se desprende del artículo 1857.1º y se deduce también del artículo 1528 del Código civil . Una sentencia, de 14 junio 1984 mantuvo la validez de la hipoteca, tras la declaración de nulidad del préstamo usurario que garantizaba. Pero la sentencia posterior, de 20 de junio de 2001 declara la nulidad también de la hipoteca, 'dada su naturaleza accesoria y dependiente de la obligación principal' y combate la decisión de aquella sentencia en estos términos: 'La sentencia de esta Sala de 14 de junio de 1.984 mantuvo el criterio de la subsistencia de la hipoteca en un caso que puede considerarse igual al litigioso. Se razonaba en ella que el prestatario seguía siendo un deudor de restitución, si bien en la cantidad que resultase por la aplicación del art. 3 de la Ley de 1.908; que lo que se producía en realidad era una reducción de la cantidad debida, no su desaparición; y que, en vista de ello, seguía existiendo la accesoriedad de la hipoteca en relación con un crédito al que garantizar. Sin embargo, esta Sala ha declarado que las obligaciones de restitución de las prestaciones como consecuencia de la nulidad de un contrato no derivan del mismo sino de la Ley que las impone, son por tanto obligaciones legales y no contractuales ( sentencias de 10 de junio de 1.952 , 24 de febrero de 1.992 y 6 de octubre de 1.994 ). Por tanto, no se ve como pueda subsistir una hipoteca constituida voluntariamente con los requisitos precisos para su inscripción registral en atención a los principios hipotecarios de especialidad y determinación, a fin de que garantice otra obligación principal distinta y por un tiempo que no se ha establecido obviamente, dado el origen no contractual de la hipoteca. La Ley de 1.908 es clara (art. 3) en su declaración de nulidad de contrato de préstamo usurario, no dispone su nulidad parcial en aquello que la contravenga, ni otra regla contraria a la accesoriedad de la hipoteca, por lo que el órgano judicial no puede ser la fuente creadora de una garantía real con los necesarios requisitos exigidos para la inscripción.'.

Cuya doctrina ha sido reiterada por la sentencia de 7 mayo 2002 que confirma las sentencias de instancia que habían declarado que la nulidad del préstamo lleva consigo la de la garantía hipotecaria.

En este sentido, también la citada sentencia de 18 de junio de 2012 , añade: 'el control que establece la ley se proyecta conceptualmente sobre la posible validez del contrato celebrado, sin que pueda diferenciarse el alcance de dicho control o la razón de la ineficacia que produce. De ahí la unidad de la sanción contemplada, esto es, la nulidad del contrato de préstamo, o negocio a él asimilado, que alcanza o comunica sus efectos ya a las garantías accesorias, como a los negocios que traigan causa del mismo STS de 5 de julio 1982 , RJ 1982, 4215, 31 de enero de 2008 , nº 65, 2008, 20 de noviembre de 2008 , nº 1127, 2008, 15 de julio de 2008, nº 740, 2008 y 14 de julio de 2009 , nº 539, 2009).'.

Reiterando esta doctrina jurisprudencial, debe ser declarada la nulidad de la hipoteca que garantiza el préstamo declarado usurario y, por tanto, nulo, por razón de su accesoriedad respecto a éste.'.

Tal declaración de extensión de la nulidad a la garantía hipotecaria es reiterada de nuevo en la STS de 2 de diciembre de 2014 ' De ahí, entre otros extremos, que su régimen de aplicación, esto es, la nulidad del contrato de préstamo, o negocio asimilado, alcance o comunique sus efectos tanto a las garantías accesorias, como a los negocios que traigan causa del mismo.'.

La STS de 2 de marzo de 2006 ' Los contratos de fianza, definido en el artículo 1822, párrafo primero, y de su fianza a la que se alude en el párrafo segundo del artículo 1823, ambos del Código Civil , como consensuales, accesorios y subsidiarios que son, requieren para que puedan producir efectos jurídicos, la constancia de una manifestación de voluntad expresa, por parte del fiador ( Sentencia de 18 de Noviembre de 1963 ), la preexistencia de la obligación principal, cuyo cumplimiento garantiza ( Sentencia de 25 de Febrero de 1958 ) y la circunstancia de que el fiador no se haya obligado a más que el deudor principal, en la cantidad o en lo oneroso de los deberes por él asumidos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1977 ).' También la STS de 6 de noviembre de 2009, que: '... los efectos de la resolución contractual se producen ' ex tunc', colocando a los intervinientes en la misma situación en que se hallarían si el contrato no se hubiese celebrado, lo que lleva consigo la obligación de restituir cada parte lo que haya percibido de la otra por razón del vínculo obligacional, sin perjuicio del derecho de terceros adquirentes de buena fe...' Y como dice la SAP de Girona de 30 de noviembre de 2018 '... la acción hipotecaria se ejercita por la entidad bancaria prestamista, mediante un proceso declarativo, tendente a reclamar el crédito derivado de las cuotas vencidas e impagadas. Esta posibilidad es perfectamente posible, en tanto que, para poder reclamar el crédito en su totalidad, tiene a su alcance la opción de instar un procedimiento declarativo para que, ante el incumplimiento del deudor, se declare la pérdida del beneficio del plazo según lo previsto en el art. 1129 Cód. Civil , en relación con el art. 1124 CC pero en el sentido de exigir el cumplimiento de la obligación, no la resolución del contrato que conllevaría la extinción de la garantía hipotecaria; dicho de otro modo, ante el incumplimiento del deudor, el acreedor puede reclamar el cumplimiento de la obligación pero con pérdida del beneficio del plazo, por medio de una acción personal, como aquí ha acontecido. ' Y la SAP de Alicante, Sección Novena, de 24 de septiembre de 2013 ' En el caso de que la obligación principal desaparecida tuviese otras obligaciones de carácter accesorio o secundario, éstas seguirán la misma suerte que aquélla y, en principio, también se extinguirán conforme a la regla 'accesorium sequitur principale'. Tal es el caso de los derechos que garantizan el cumplimiento de la obligación principal, sean de naturaleza real o personal ( hipoteca, prenda, fianza, etc.).

Esta regla general de accesoriedad, que también se infiere del artículo 1.207 C.C ., tiene como lógica excepción apoyada en el principio de autonomía de la voluntad, el supuesto de que las partes convengan la subsistencia de unas garantías en favor del nuevo crédito, siempre que cuenten con el consentimiento del garante, cuando no sea el propio deudor. No obstante, el artículo 1.207 C.C . recoge otra excepción más específica, ya que la obligación accesoria tampoco se extinguirá por novación de la principal cuando aproveche a un tercero que no haya prestado su consentimiento a la novación.' Y la SAP de Valencia de 9 de mayo de 2018: ' La parte actora, al ejercitar la acción del artículo 1124 del C.

Civil no ha postulado el cumplimiento del contrato, ni la pérdida del beneficio del plazo por razón de insolvencia sobrevenida (ex artículo 1129 del C.Civil , que aún cuando cita, ni argumenta, ni acredita) sino insistentemente la resolución del contrato por incumplimiento.

Los efectos de la resolución del contrato de crédito quedaron descritos en nuestra Sentencia de 20 de noviembre de 2017 , y en particular en su Fundamento Jurídico Quinto, en el que se dice: 'Como regla general, la resolución del contrato bilateral por incumplimiento tiende a cancelar desde un principio los efectos de lo convenido, colocando a los intervinientes en la misma situación en que se hallarían si el pacto no se hubiere celebrado, efecto que opera ex tunc y que lleva consigo la obligación de restituir a cada parte lo que haya recibido de la otra por razón del vínculo obligacional (por todas, STS de 15 de julio de 2003 , Pte: Corbal Fernández; STS de 29 de febrero de 2012 , Pte: Roca Trías).

Esa regla general admite excepciones en función de las circunstancias excepcionales que puedan concurrir en el caso concreto (sirva de ejemplo, la STS de 20 de diciembre de 2001 ). De ahí que la STS de 6 de noviembre de 2009 , Pte: Salas Carceller, en relación con un contrato de arrendamiento con opción de compra, diga, con cita de la STS de 10 de julio de 1998 , que 'es de tener en cuenta que si, en principio y por regla general, los efectos de la resolución contractual se producen 'ex tunc', colocando a los intervinientes en la misma situación en que se hallarían si el contrato no se hubiese celebrado, lo que lleva consigo la obligación de restituir cada parte lo que haya percibido de la otra por razón del vínculo obligacional, sin perjuicio del derecho de terceros adquirentes de buena fe , esa eficacia retroactiva no puede aplicarse respecto a relaciones duraderas que, en todo o en parte han sido consumadas, cual sucede en contratos como los de arrendamiento, de agencia o de comisión mercantil, en que la resolución del vínculo contractual opera 'ex nunc'.

Por tanto, en este caso, con relación al contrato de crédito con garantía hipotecaria o a los contratos de préstamo que podamos calificar de bilaterales, los efectos suponen que el acreedor-prestamista puede reclamar -pues es obligación del prestatario deudor el devolver- el importe total de las cuotas vencidas, aunque sean comprensivas de capital e intereses, y el importe del capital pendiente de vencimiento, pero no los intereses comprendidos en las cuotas que no habían vencido.' Por tanto, consideramos ajustada a derecho la conclusión del tribunal de instancia en este particular, cuando dice que: ' Cuestión distinta es la solicitud de realización del derecho de garantía hipotecaria, puesto que si bien es cierto que el acreedor puede reclamar la realización de valor del bien hipotecado acudiendo al procedimiento declarativo. Ni la Ley Hipotecaria ( art. 126 y 127) ni la Ley de Enjuiciamiento Civil contienen restricción de ningún tipo.

Así se ha reconocido por la DGRN en resoluciones del 3 de febrero de 1992, 10 de diciembre de 1997, 26 de julio de 1999, 18 y 25 de febrero de 2014 y 17 de julio y 14 de diciembre de 2015, entre otras. Ahora bien, para ello el actor debió haber escogido la opción de instar el procedimiento declarativo para exigir el cumplimiento del contrato de forma que, ante el incumplimiento del deudor, se declare la pérdida del beneficio del plazo según lo previsto en el art. 1129 Cód. Civil , en relación con el art. 1124; pero en el sentido de exigir el cumplimiento de la obligación, no la resolución del contrato. Al haber optado por la resolución del contrato la misma conlleva la extinción de la garantía hipotecaria: la garantía está prevista para garantizar el cumplimiento del contrato.

Resuelto el contrato se extingue la garantía hipotecaria.

Así por ejemplo la SAP de Las Palmas Sección 4 del 30 de septiembre de 2010 (ROJ: SAP GC 2266) declara que 'la resolución del contrato de préstamo con garantía pignoraticia, resolución que de prosperar, obviamente lleva aparejada para con las dos entidades actoras la extinción de la garantía pignoraticia complementaria con la nada irrelevante consecuencia de que el crédito de las actoras dejaría de ser crédito con privilegio especial y pasaría a ser crédito ordinario.' Por razón de su accesoriedad respecto a la obligación garantizada, serán causas de extinción aquéllas que determinen la extinción de la obligación garantizada, ya que es de esencia en la hipoteca la existencia de una obligación en cuya seguridad se constituye ( art. 857 C.c .). Por todo, ello no procede declarar la realizar de la garantía hipotecaria que se extingue con la resolución contractual efectuada por la presente.' En consecuencia, hubiera bastado pedir con carácter principal, o alternativo, el cumplimiento del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, con extinción del plazo por incumplimiento de contrario, para mantener la vigencia del contrato y la garantía accesoria a efectos de su realización.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a cada parte apelante.

Respecto a las costas de la primera instancia, no es cierto, como pretende la actora, que haya existido una estimación sustancial, por cuanto han sido rechazadas parte de sus pretensiones, que además tienen una relevancia muy importante en orden a la efectividad del crédito reconocido en sentencia, tal y como ella misma reconoce al formular su recurso de apelación, ahora desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español; FALLAMOS Que desestimando los recursos de apelación interpuesto por DON Jorge y CAIXABANK SA contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2019 recaída los autos de JUICIO ORDINARIO 1703/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a las partes apelantes y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

16