Sentencia Civil Nº 672/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 102/2013 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

PROCEDENCIA:

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 7 de MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO 483/2011.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 102/2013.

S E N T E N C I A Nº 672/2015

En la ciudad de Málaga a veintidós de diciembre de dos mil quince.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento Ordinario nº 483/2011, procedente del juzgado de Primera Instancia número 7 de Málaga. Interponen el recurso Clínica El Ángel y Mapfre Industrial S.A. (Mapfre Aseguradora de Empresas S.A.), que en la instancia han litigado como parte demandada y comparecen en esta alzada representadas por el procurador don Rafael Rosa Cañadas, defendidas por la letrada sra. Cortés Leotte. Es parte recurrida doña Sonsoles , en su propio nombre y en el de sus hijos menores Delfina y Olegario , que en la instancia han litigado como parte demandante, que comparecen en esta alzada representados por el procurador don Carlos Buxó Narváez, defendidos por el letrado sr. Temboury Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el 14 de septiembre de 2012 , en el procedimiento Ordinario tramitado con el número 483/2011, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo la demanda deducida por el/la Procurador/a de los Tribunales y de D./Dña. Sonsoles en su propio nombre y en el de su hija menor Dña. Delfina y D. Olegario frente a Clínica El Ángel y Mapfre Industrial, condenando a la parte demandada a abonar a la actora la suma de ciento sesenta y cinco mil novecientos noventa y dos euros con setenta y tres céntimos (165.992Ž73 euros), más los intereses legales a la Clínica y los de la LCS a la aseguradora, y al pago de las costas del juicio'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por las demandadas y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 25 de noviembre de 2015, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. sr. Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha estimado la demanda presentada en su día por la representación procesal de doña Sonsoles , en su propio nombre y en el de sus hijos menores Delfina y Olegario , frente a Clínica El Ángel y Mapfre Industrial, condenando a las mismas al pago de 165.992,73 euros, intereses legales y al pago de las costas procesales.

Las demandadas se alzan frente a dicha resolución mediante el recurso que seguidamente se analiza, alegando como cuestión previa quebrantamiento de garantías procesales, al no expresar la sentencia de forma clara y terminante los hechos que se declaran probados, obviando algunos de vital importancia e incluyendo otros que entran en contradicción con los fundamentos de derecho, con infracción del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Como motivos del recurso alega los siguientes: 1º) Infracción del principio de congruencia de la sentencia, que debe acarrear su nulidad por falta de tutela judicial efectiva. 2º) Infracción de las normas sobre valoración de la prueba de peritos, con infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por ilógica e irracional. 3º) Infracción de los artículos 1.902 , 1.903 y 1.103 a 1.105 del Código Civil , así como de la jurisprudencia aplicable. 4º) Incongruencia de la sentencia, con infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al basar el pronunciamiento condenatorio en la pérdida de oportunidad, cuando en realidad la reclamación se sustentaba en negligencia médica. 5º) Infracción de la prueba por presunciones ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con vulneración de los artículos 7 del Código Civil y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 6º) Error en la valoración de la prueba. 7º) Infracción del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro respecto de la aseguradora Mapfre. 8º) Error en la valoración de la prueba respecto de la fijación del quantum indemnizatorio. 9º) Infracción de las normas y garantías procesales respecto del pronunciamiento sobre costas ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que los interpreta), dadas las dudas de hecho y de derecho que presenta la cuestión controvertida.

La demandante se opone al recurso, rechazando que la sentencia resulte incongruente, y que la juzgadora de instancia haya incurrido en error en la valoración de la prueba, pues contrariamente a lo alegado en el recurso, la demanda no se sustentaba exclusivamente en una deficiente actuación de la clínica El Ángel, sino en otras circunstancias como el retraso indebido en el diagnóstico, ausencia de valoración de estudios complementarios, informes de alta y diferentes anotaciones recogidas en la historia clínica del paciente, inadecuación del tratamiento en relación con la clínica del paciente, que debió ser intervenido quirúrgicamente tras el Tac realizado, alta hospitalaria inadecuada y ausencia de coordinación de los distintos servicios del centro hospitalario, en especial los de medicina interna, servicio de guardia y Urología, sucesión de errores que aunque involuntarios desembocaron en el fallecimiento del paciente, provocando un daño moral que es objeto de la reclamación.

La sentencia no es incongruente, pues la juzgadora llega a la conclusión de que existió negligencia médica valorando los cinco informes periciales aportados (dos de parte y tres judiciales), dando cuatro de ellos la razón a la demandante, coincidiendo los peritos de una u otra manera en la culpa de la demandada, sin que se acuda para ello al juicio de presunciones, como erróneamente argumentan las recurrentes.

Respecto del quantum reclamado, aplicación de intereses e imposición de costas en la instancia, aplicó en su día analógicamente el Baremo que fija las cuantías indemnizatorias por hechos de la circulación, por lo que, como se razona en la sentencia recurrida, no existe discrepancia sobre la cobertura del seguro, están acreditadas las causas del siniestro y se conoce desde el principio la cuantía reclamada, siendo la única duda la culpa, sin que la discrepancia al respecto por parte de la aseguradora codemandada le exima del pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , ni existan dudas de hecho o de derecho que exoneren del pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Los hechos que han motivado la controversia, extraídos de la documentación médica aportada, pueden sintetizarse del modo siguiente:

I.- Don Argimiro , paciente inmunodeprimido por trasplante de de médula ósea autóloga por LNH en mayo de 2008, acudió a la clínica El Ángel el 26 de julio de 2009 aquejado de un cuadro febril que no cedía a los antibióticos ni atérmicos, quedando en observación, si bien al día siguiente apareció un cuadro de temblores con hipertermia decidiéndose su ingreso hospitalario.

II.- El 29 de julio de 2009 se le realiza un URO-TAC con diagnóstico de probable diverticulitis aguda sin perforación ni colección, con importante engrosamiento de la pared de la vejiga en relación a proceso neoformativo, iniciándose tratamiento ATB, continuando con fiebre aunque en menor grado.

III.- El 1 de agosto de 2009 continuaba con proceso febril que se combatión con antibiotícos, realizándose un TAC el día 3, persistiendo, respecto del realizado el día 29 de julio, rarefacción de la grasa peritoneal situada en fosa ilíaca izquierda con pequeña colección con nivel hidroaéreo de 2 cm a este nivel, que asocia engrosamiento de las paredes del sigma, en probable relación con diverticulitis aguada este nivel, sin que el líquido de la pelvis presentara cambios, y al permanecer afebril el día 4, y salvo un episodio de fiebre el día 5, desde dicho momento permanece afebril, decidiéndose nuevas tomas de biopsias por URO y solicitar PET, y tras realizarse éste último el día 14 de agosto, recibiendo el alta hospitalaria con tratamiento farmacológico, citándole para resultados de las pruebas la primera semana del mes de septiembre, que descartaron neoplasia como primera opción.

IV.- El 1 de septiembre de 2009 ingresa nuevamente en la clínica El Ángel presentando episodio febril, deterioro del estado general, astenia intensa y dolor en cadera izquierda, quedando ingresado para estudio, solicitándose analíticas, TAC abdomen- pelvis, ecocardio y RNM cadera izquierda, observándose en las primeras 24 horas un deterioro neurológico progresivo, realizándose un TAC craneal urgente, transfusión de 2 CH por anemia y tratamiento antibiótico empírico, decidiéndose su ingreso en UCI por síndrome febril de características sépticas con deterioro neurológico secundario.

V.- El TAC de tórax realizado el 3 de septiembre evidenció colección heterogénea con burbujas aéreas de contornos afractuosos de 7 x 3,7 cm en mitad izquierda de pelvis, en íntimo contacto con sigma y líquido en articulación coxo-femoral izquierda con imagen hipodensa, sin poder descartar presencia de colección en músculo psoas iliaco en su porción más distal, aconsejando Cirugía una punción percutánea, de la que de extrajo material purulento enviado a cultivos. En control TAC abdomen se apreció disminución de absceso pélvico con el drenaje en su interior, visualizándose extravasación de contraste compatible con perforación de sigma, planteándose, de no haber mejoría, realización de cirugía..

VI.- El 4 de septiembre el paciente entró en coma sin respuesta al suprimir sedoanalgesia, comenzando el día 6 con crisis focales y luego generalizadas, siendo intervenido quirúrgicamente el 7 de septiembre apreciándose plastrón abscesificado en FII y con dos perforaciones en sigma, continuando el deterioro progresivo e irreversible pese a todo tipo de maniobras y terapias intensitivas, produciéndose el éxitus el 21 de septiembre de 2009.

TERCERO.- Procede seguidamente dar respuesta a la batería de motivos que integran el recurso articulado por las demandadas, que sistematizan dada la reiteración de algunos de ellos, aunque sin perder de vista el principio de exhaustividad que debe presidir el dictado de sentencia.

1.- Cuestión previa: quebrantamiento de garantías procesales.

El motivo se articula en una doble vertiente: no expresar la sentencia de forma clara y terminante los hechos probados, infringiendo el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e infracción de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el pronunciamiento sobre costas procesales (motivo 9º del recurso).

1.1) Sobre los hechos probados y su contradicción con los fundamentos de derecho expuestos en la sentencia.

El artículo que las recurrentes consideran infringido es del tenor literal siguiente:

'Las sentencias se formularán expresando, tras su encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo. Será firmada por el Juez, Magistrado o Magistrados que las dicten'.

Examinando la resolución dictada, cumple los requisitos internos exigidos legalmente. Doña Sonsoles , en su propio nombre y en el de sus hijos menores Delfina y Olegario , formuló demanda de juicio ordinario frente a Clínica El Ángel y Mapfre Industrial, (esta última como aseguradora) solicitando la condena solidaria de las mismas al pago de 165.992,73 euros por los daños morales ocasionados como consecuencia de la conducta imprudente que imputaban al personal sanitario de la Clínica codemandada, que desembocaron en el fallecimiento del esposo y padre de los demandantes, don Argimiro .

La juzgadora de instancia delimita, en los dos primeros párrafos del fundamento de derecho segundo, la controversia entre las partes en los términos siguientes: 'Es alegado por la parte actora y admitido por la demandada, tal como se desprende de los escritos de demanda y contestación, de los documentos aportados con ellos así como de las declaraciones vertidas en el acto del juicio, que el fallecido D. Argimiro fue asistido en la Clínica El Ángel en diversas ocasiones antes de su muerte.

Se centra la discrepancia, exclusivamente en si ha habido negligencia por parte de la demandada que la haga responsable del resultado producido y le obligue a indemnizar y el monto indemnizatorio reclamado'.

Seguidamente, analiza por separado los hechos a la luz de la prueba practicada: la posible negligencia de la clínica demandada, el 'quantum' indemnizatorio, y la aplicación respecto de la aseguradora Mapfre Industrial de los intereses de demora previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , y dando respuesta a cada uno de ellos, concluye su razonamiento lógico-jurídico con el dictado de sentencia estimatoria de la demanda, condenando solidariamente a las demandadas al pago de 165.992,73 euros, más los intereses legales del artículo 20 de la ley de Contrato de seguro respecto de la aseguradora Mapfre, imponiendo a las mismas las costas procesales devengadas.

Por tanto, la sentencia da respuesta a todas las cuestiones controvertidas, sin que la ausencia de hechos probados implique un vicio que acarree su nulidad, debiendo recordarse que, como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2010 , con cita en la anterior de fecha 10 noviembre de 2009, en las sentencias civiles no hay obligación de un relato autónomo de 'hechos probados'. El artículo 209, regla 2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, entre otros extremos 'los hechos probados, en su caso'. La sentencia de 25 de noviembre 2008 razona sobre la dificultad que comportaría en la mayoría de los casos la concreción de tales hechos en un relato único y singular, como por el contrario resulta posible en el ámbito de otras jurisdicciones; y se añade que «en realidad la regla 2ª del artículo 209 no impone con carácter general la obligación de consignar separadamente los hechos probados en las sentencias civiles, sino que importa del artículo 248.3 dela Ley Orgánica del Poder Judicial expresión 'en su caso' para precisar que si tal relato se formula en la sentencia -lo que, en determinados casos, resulta muy conveniente- el mismo ha de figurar en los 'antecedentes de hecho' y no, como sucede con frecuencia, en la fundamentación jurídica. Si la formulación de tal relato fuese obligatoria en todos los supuestos sería absolutamente superfluo el empleo de la locución 'en su caso'».

En todo caso, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2010 , las sentencias constituyen un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y pre- determinantes y el fallo o consecuencia de éstas.

No se produce, contrariamente a lo alegado por las recurrentes, infracción alguna de garantías procesales por falta de tutela judicial efectiva, pues aunque la motivación de las sentencias, además de un deber constitucional de los Jueces, constituye un derecho de quienes intervienen en el proceso ( STC 213/2003, de 1 de diciembre ), y está directamente relacionada con los principios del estado de derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ), con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), se cumplen las garantías constitucionales con una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, exige que aquella contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se basa la decisión ( STC 196/2003, de 27 de octubre ), y con el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento ( STC 35/2002, de 11 de febrero ), razones suficientes para desestimar el motivo de nulidad.

1.2) Infracción de las normas y garantías procesales respecto del pronunciamiento sobre costas procesales.

El motivo de nulidad está abocado al fracaso desde el inicio. El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al Tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 , esta segunda opción es una facultad del Juez, discrecional aunque no arbitraria, puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Ninguna duda de hecho o de derecho se plantea la juzgadora de instancia, que aplica el principio del vencimiento objetivo, sin que ello implique, por razones obvias, infracción de garantías procesales, sin perjuicio de lo que resulte de la resolución del presente recurso.

2.- Infracción del principio de congruencia, con declaración de nulidad de la sentencia dictada, al no razonar los criterios técnicos-jurídicos que conducen a la estimación de negligencia médica (motivo primero) y por basarse en cuestiones nuevas, con infracción de los principios de bilateralidad y defensa (motivo cuarto).

Indica la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2015 , con cita en la anterior de fecha 18 de mayo de 2012, que «c onstituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no están sustancialmente alterados en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 ). La labor de contraste o comparación no requiere que se realice de modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la resolución establecida, sino que se faculta para que se decida sobre el mismo objeto, coincidiendo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que las sentencias han de ser congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. Ello significa que el tribunal incurrirá en incongruencia si se aparta de alguno de los elementos que comprenden y delimitan ese objeto litigioso determinado por las 'pretensiones', esa concreta acción afirmada en la demanda que se identifica por los sujetos, el 'petitum' y la 'causa petendi'( STS 29 de enero 2015 )

Como recuerda la sentencia 773/2013, de 10 de diciembre , citada por la de 12 de diciembre de 2014 'Siempre que se respete la causa de pedir de las pretensiones de las partes, esto es, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirve para delimitarlas, el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo 'iura novit curia' (el juez conoce el derecho) - con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión'».

La doctrina jurisprudencial expuesta, aplicada al presente supuesto, implica la desestimación del motivo analizado, mediante el que las recurrentes lo que muestran es su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia tras valorar la prueba practicada, fundamentalmente las periciales aportadas por las partes y las practicadas por peritos designados por el juzgado y que expone en el extenso fundamento jurídico segundo. Por tanto, confunden las recurrentes el vicio de incongruencia con la errónea valoración de la prueba y su calificación jurídica (cuestiones que serán analizadas seguidamente al integrar otros motivos del recurso), sin que tampoco pueda concluirse que la juzgadora de instancia se haya apartado de los hechos debatidos incorporando cuestiones nuevas, ya que la responsabilidad que se imputa a la clínica El Ángel deriva de una supuesta negligencia médica, concepto, el de negligencia, de contenido amplio que abarca tanto la acción como la omisión, como establece el artículo 1.902 del Código Civil , que ha sido correctamente aplicado, pues en este caso el criterio de imputación es un actuar poco diligente al concatenarse una serie de errores que, a juicio de las demandantes, abocó en el fallecimiento del sr. Argimiro , y así lo razona la juzgadora en el fundamento de derecho segundo, tras valorar los informes periciales aportados, en los términos siguientes: 'Tras las descripciones realizadas por los mismos de los hechos acaecidos en el hospital y la actuación médica, debe concluirse que la actuación negligente descrita y que es se configura en el caso presente como causa directa, suficiente y adecuada para producir el resultados de muerte del Sr. Argimiro que finalmente se produjo, al no haberse, una vez detectada la diverticulitis, aplicado a tiempo el tratamiento correcto, de manera que sí se da también la relación de causalidad exigida para la viabilidad de la acción ejercitada considerándose dicha conducta como antecedente suficiente y necesario para la producción de resultado dañoso', criterio que las recurrentes pueden o no compartir, pero que en ningún caso configura un defecto procesal que conduzca a la declaración de nulidad de la sentencia dictada en la instancia.

3.- Error en la valoración de la prueba (en general, de presunciones y de las periciales, en particular), así como en la aplicación de los artículos 1.902 , 1.903 y 1.103 a 1.105 del Código Civil , y respecto del 'quantum' indemnizatorio (motivos 2º, 3º, 5º, 6º y 8º).

La articulación de dichos motivos, concatenados entre sí, constituyen en realidad la esencia del recurso, por el que las demandadas muestran su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia en cuanto a la imputación de responsabilidad y a la determinación de la cuantía indemnizatoria, lo que exige realizar una serie de precisiones:

3.1. Error en la valoración de la prueba, en general.

Expone la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 que, como recoge la sentencia 243/2013, de 18 de abril, el Tribunal Constitucional , en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española , ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero , y 211/2009, de 26 de noviembre , destaca que ' concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración'. En la mencionada número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal identificó los requisitos de necesaria concurrencia para que quepa hablar de una vulneración de la tutela judicial efectiva por la causa que estamos examinando y se refirió, en particular, a que el error debe ser patente, es decir, ' inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia'.

Por ello no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como recoge la sentencia del tribunal Supremo de 28 de junio 2012 es necesario que concurran como requisitos los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3.2.- Error en la valoración de la prueba basada en presunciones.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2015 precisa que la presunción judicial requiere tres requisitos conforme al artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : un hecho probado; un enlace preciso y directo; el razonamiento que justifica la presunción.

Por su parte, las sentencias de 14 de mayo y 15 de diciembre de 2010 puntualizan lo siguiente: « Se ha dicho que las presunciones son operaciones intelectuales que consisten en tener como cierto un hecho, denominado hecho presunto, a partir de la fijación formal de otro hecho denominado hecho base, que debe haber sido probado. Como afirma la sentencia de 23 febrero 2010 , '[l]la elaboración de las presunciones judiciales forma parte del procedimiento de valoración de la prueba y del conjunto de operaciones de carácter epistemológico y jurídico-institucional que deben llevarse a cabo para fijar los hechos en los que debe fundarse la decisión[...]', de modo que, como afirma la sentencia de 6 noviembre 2009 , las presunciones judiciales admitidas como medio de prueba en el art. 386 LEC deducen 'a partir de un hecho admitido o probado, la certeza de otro hecho siempre que entre el primero y el segundo exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' y añade dicha sentencia que 'solo cuando sentada la realidad del hecho-base, el tribunal se aparta de tales reglas para llegar a conclusiones ilógicas en su proceso deductivo, puede entenderse que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) [...]'. Por tanto, a pesar de que la valoración de la prueba corresponde al juzgador de instancia, esta Sala ha admitido la revisión en casación de las reglas del criterio humano recogidas antes en el art. 1253 CC ( STS 29-9-2006 ), o del art. 386 LEC , en cuyo caso, según la sentencia de 16 marzo 2010 , con cita de otras sentencias, '[...]lo que se somete al control casacional es, en definitiva, la sumisión a la lógica de la operación deductiva, quedando reservada a la instancia la opción discrecional entre los diversos resultados posibles' (asimismo, la STS de 28 junio 2002 )».

3.3.- Error en la valoración de las pruebas periciales practicadas.

El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', del que se deduce que la prueba de peritos es de libre apreciación para jueces y tribunales, pudiendo afirmarse que los peritos no suministran al juez su decisión, sino que le ilustran sobre circunstancias del caso y le dan su parecer, pero éste puede llegar a conclusiones diversas a las que ha obtenido el perito, si bien tendrá que explicar las razones por las que no acepta los argumentos especializados aportados por el perito y por qué incoherente e ilógicas las explicaciones dadas por el perito en su dictamen.

La libre valoración de la prueba pericial es recogida entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo en la de 28 de noviembre de 1992 , al indicar que la prueba pericial debe ser valorada libremente por el juzgador de acuerdo con la sana crítica ( sentencias de 30-5-90 y 25-12-91 ), y como estas reglas no está previstas en ninguna norma valorativa de prueba, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar la libre valoración de este medio probatorio, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humana ( sentencias de 25-4-86 , 9-2-87 y 19-12-90 ), pero lo que resulta claro es que el juez no puede incurrir en la arbitrariedad, por lo que debe motivar su decisión cuando esta resulte contraria al dictamen pericial, máxime cuando se decida por una de las alternativas de las varias que haya, sobre todo si es la minoritaria y cuando se decida por uno de los dictámenes contradictorios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo quedando en cambio dispensado de justificar un rechazo cuando el dictamen tampoco dé las razones del resultado a que llegue.

Hechas las anteriores puntualizaciones, considera la Sala que la juzgadora de instancia no incurre en error en la valoración de las pruebas periciales, pues atiende a las tres practicadas a instancia de las partes, elaboradas por médicos de diversa cualificación profesional, lo que da una visión más completa de la controversia. Así:

A) La doctora Matilde , especialista en Medicina Legal y Forense, concluye que la deficiencia asistencial se produjo al permanecer el paciente durante 15 días sin que se retomara al enfermo para reevaluación y reingreso en relación con la diverticulitis aguda no resuelta, pese a los resultados disponibles de PET-TAC (14 de agosto de 2009) y de biopsias (18 de agosto de 2009), lo que supuso una pérdida de tiempo vital para abordar esa diverticulitis en mejores oportunidades de supervivencia que cuando ingresó nuevamente el 1 de septiembre de 2009 (folio 566).

B) El doctor Carlos Miguel , especialista en Urología, concluye que el hallazgo de diverticulitis y perforación de sigma demostradas en las pruebas radiográficas debió llevar a un diagnósrico de certeza por perforación del colón el 23 de agosto de 2009, por lo que el acto quirúrgico a tiempo hubiera dado al enfermo la posibilidad de sanar (folio 592).

C) El doctor Bernardino , especialista en Medicina interna, se centra en la actuación médica, concluyendo que no fue negligente durante la fecha del ingreso, pero añade (y lo reitera en varias ocasiones), que el tratamiento contra la diverticulitis fue precozmente interrumpido y no se procedió a reposo digestivo (folio 607).

Comparte esta Sala la valoración que de dichas periciales realiza la juzgadora de instancia, así como las conclusiones que extrae, pues la negligencia médica no descansa en una infracción de la lex artis entendida en su sentido estricto, sino en la pérdida de oportunidad que supuso el lapso de tiempo transcurrido desde que se dio el alta médica al paciente (14 de agosto de 2009) hasta que acude nuevamente a la clínica por la patología que presentaba (1 de septiembre), período que se considera excesivo para permanecer sin control médico pese a los antecedentes que presentaba, pues ya en el TAC realizado el 29 de julio se evidenció divertivulosis a nivel de colon descendente y sigma, engrosamiento marcado de la porción próxima del sigma, importante infiltración de la grasa mesentérica adyacente y líquido libre en fosa ilíaca izquierda de vecindad, probable diverticulitis sin perforación ni colección, y en dicho extremo coinciden dos de los tres peritos judiciales (Doña Matilde Don Carlos Miguel ) que la diverticulitis aguda no estaba resuelta y requería vigilancia, quedando desprotegido de instrucciones de alarma (informe de Doña Matilde , folio 565), sin que se interpretara a tiempo el TAC abdominopélvico de 3 de agosto y se aplicara una terapia adecuada (informe Don Carlos Miguel , folio 590), y aunque las recurrentes hacen especial hincapié en el informe pericial Don Bernardino , quien indica en su informe (folio 601) que los tiempos en que se realizaron las pruebas complementarias, teniendo en cuenta la estabilidad clínica y hemodinámica del paciente durante el ingreso fueron adecuados, si bien considera que la duración del tratamiento empírico fue muy corto, pues la pauta antibiótica en supuestos de diverticulitis no complicada debe prolongarse al menos 10-14 días, con transición del uso de la vía parenteral a la vía oral cuando las condiciones clínicas lo permitieran. De hecho -continúa exponiendo, folio 602- el sr. Argimiro ingresó el 26 de julio de 2009 comenzando tratamiento con Vancomicina y ciprofloxacino, suspendiéndose el 30 de julio, ante los hallazgos del URO-TAC se sustituyó el tratamiento por amoxicilina-clavulánico mas metronidazol, pauta que considera correcta, pero precozmente suspendida el 6 de agosto, teniendo en cuenta además que seguía con fiebre, aclarando al contestar a la cuestión j (folio 604) que las imágenes de los dos TACs realizados habrían obligado a dejar al paciente a dieta absoluta, mantener la pauta antibiótica al menos 10-14 días y a repetir un TAC de abdomen para control evolutivo de la colección intraabdominal de dos centímetros y confirmar o descartar resolución o complicación de los signos de diverticulitis que presentaba.

En definitiva, no se acude la prueba de presunciones para concluir que existió un actuar negligente por parte del personal sanitario, sino que aplica el criterio de la sana crítica previsto en el en artículo 358 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tras valorar las tres periciales judiciales practicadas a instancia de las partes (una de la parte demandante, dos de las demandadas), siendo correcta la aplicación de los artículos 1.902 , 1.903 , y 1.101 del Código Civil , razones que implican la desestimación de los motivos del recurso analizados.

3.4.- Error en la valoración de la prueba respecto de la fijación del 'quantum' indemnizatorio (motivo octavo del recurso).

Alegan las recurrentes, tras insistir en que no ha existido negligencia médica, que las circunstancias del caso (paciente inmunodeprimido, posible defecto o irregularidad en la estrategia, no en la opción, mejoría del paciente, que motivó su alta médica, sintomatología enmascarada, espera en el tratamiento por mejoría hasta la evolución del paciente, mal estado general que no es repentino, imposibilidad de conocer si no se habría producido el fallecimiento, etc.), justifican la moderación de la indemnización.

Dicho motivo del recurso sí debe prosperar.

El criterio de imputación, como se indicó anteriormente, descansa en la pérdida de oportunidad, esto es, en la posibilidad de que el paciente hubiera mejorado de seguirse adecuadamente las pautas medicas (diagnóstico, vigilancia hospitalaria y mantenimiento del tratamiento farmacológico), pero que en ningún caso existía una garantía cierta de supervivencia, extremo en el que coinciden los peritos, lo que implica moderar la indemnización solicitada, pues ciertamente, como alegan las recurrentes, resulta desproporcionada atendiendo a esa incertidumbre en las expectativas de vida.

Puesto que no se cuestiona la aplicación del el Baremo que fija las indemnizaciones por accidentes de tráfico para cuantificar el daño moral, debe aceptarse el mismo, si bien moderando la cantidad resultante, reduciéndola en un 50% , porcentaje que esta Sala considera adecuado atendidas las circunstancias concurrentes, fundamentalmente, debe insistirse, la incertidumbre del éxito de un tratamiento médico adecuado y no interrumpido, lo que implica reducir la cantidad objeto de condena a 82.996,37 euros.

4.- Infracción del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y artículo 576.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (motivo séptimo del recurso).

Alega la recurrente, Mapfre Empresa S.A., que no ha incurrido en mora, pues la cantidad que podría haber abonado en su momento no era líquida ni exigible, de hecho ha sido precisa una pericial médica para determinar si ha existido o no negligencia, sin que tampoco haya existido requerimiento extrajudicial de pago.

El motivo del recurso debe ser rechazado.

Indica la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2015 , con cita en la anterior de 28 de septiembre de 2011, que ' La mera diferencia entre lo pedido en la demanda y lo acordado en la sentencia hace ya tiempo que dejó de considerarse por la jurisprudencia de esta Sala, salvo casos excepcionales de diferencias extraordinarias, como una causa que justifique el impago por la aseguradora y la exima por ello de los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro ( STS 7-10-03 cuyo criterio ratifican las SSTS 14-3-06 , 24-7-08 , 17-3-09 , 7-5-09 y 24-11-10 entre otras).

A ello cabe añadir que la razón del mandato legal radica no sólo en evitar el perjuicio para el asegurado o perjudicado que deriva del retraso en el abono de la indemnización, sino también en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación ( SSTS 12 de marzo de 2001 , 7 de octubre de 2003 ). En suma, como señala la sentencia de 12 de febrero de 2009 , no basta la mera incertidumbre acerca de la cantidad a pagar por la aseguradora, sino que, en términos generales, es preciso valorar, fundamentalmente, si la resistencia de ésta a abonar lo que, al menos con seguridad, le correspondía, está o no justificada, o el retraso en el pago le es o no imputable, siendo lo decisivo'.

Por tanto, la liquidez o iliquidez de la deuda no es causa de exoneración de pago de las aseguradoras, constando en el procedimiento (folios 110 y siguientes) que los perjudicados promovieron diligencias preliminares frente a Clínica El Ángel para que aportase la póliza de responsabilidad civil en vigor desde el 17 de junio de 2009, y ésta última, dando cumplimiento al requerimiento, exhibió la póliza en vigor con Mapfre Empresas, por lo que dicha entidad debió tener conocimiento del fallecimiento del sr. Argimiro , al menos desde la celebración del acto de exhibición, pues sus herederos ya manifestaron su intención de ejercitar acciones judiciales por negligencia médica. Pero si se entendiera que no ha tenido conocimiento de los hechos hasta la interposición de la demanda, pudo consignar tras ser demandada la cantidad que estimara ajustada para evitar la aplicación de los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , y al no hacerlo así debe soportar la aplicación de los mismos.

CUARTO.- En definitiva, procede la revocación, igualmente parcial, de la sentencia dictada en la instancia, y en su lugar, estimar parcialmente la demanda, condenando a las demandadas al pago de 82.996,37 euros, más intereses legales respecto de Clínica El Ángel, que respecto se Mapfre Empresas serán los previstos, temporal y cuantitativamente, en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en la instancia.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En aplicación del apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sensu contrario, procede devolver a la parte apelante el depósito constituido en su día para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Rafael Rosa Cañadas, en nombre y representación de Clínica El Ángel y Mapfre Industrial S.A. (Mapfre Aseguradora de Empresas S.A.), contra la sentencia dictada en el procedimiento Ordinario nº 483/2011, procedente del juzgado de Primera Instancia número 7 de Málaga, de fecha 14 de septiembre de 2012 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el particular de estimar parcialmente la demanda, condenando a Clínica El Ángel y Mapfre Industrial S.A. (Mapfre Aseguradora de Empresas S.A.) a que abonen a doña Sonsoles , en su propio nombre y en el de sus hijos menores Delfina y Olegario , la cantidad de 82.996,37 euros, más intereses legales respecto de Clínica El Ángel, que respecto se Mapfre Empresas serán los previstos, temporal y cuantitativamente, en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido en su día para recurrir.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de la presente sentencia, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.