Sentencia CIVIL Nº 672/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1047/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 672
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Blas Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a veintisiete de Junio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 297 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1
de La Carolina, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1047 del año 2017 , a instancia de D. Modesto Y
Dª Inocencia , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Lucía López González,
y defendidos por el Letrado D. Vicente Laguna Sánchez; contra UNICAJA BANCO, S.A. , representada en
la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María José Martínez Casas, y defendida por el Letrado
D. Oscar Antonio Campoy Peláez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de La Carolina con fecha de 28 de Marzo de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña.

Lucía López González, en nombre y representación de D. Modesto y de Dña. Inocencia contra UNICAJA BANCO, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª José Martínez Casas: Debo declarar y declarola nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés , contenida en la escritura de compraventa escritura de préstamo con garantía hipotecaría, otorgada ante la Notaria Doña Marina González Martínez el día 5 de Marzo de 2007, en concreto en la cláusula financiera tercera-intereses ordinarios, que dice literalmente ' En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento anual ', y de la cláusula financiera Sexta relativa a los intereses de demora , la cual dice literalmente ' Las cantidades que, por cualquier concepto no hayan sido abonadas a sus respectivos vencimientos devengarán, en concepto de demora y por todo el tiempo que ésta dure, intereses al tipo nominal anual del DIECIOCHO por ciento, tipo que puede aumentar si al incrementar en cuatro puntos el tipo de interés revisado, resulta un tipo de interés superior a aquél, no pudiendo rebasar el tope máximo del VEINTICINCO por ciento nominal anual ', y, por último, la cláusula financiera Cuarta de comisiones que recoge literalmente: ' El prestatario deberá abonar, en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras, la cantidad de TREINTA EUROS (30 euros) por cada recibo o cuota reclamada por falta de pago a su vencimiento '.

Debo condenar y condeno a la entidad financiera demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato suscrito con la actora.

Debo condenar y condeno a la demandada a que abone al demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin las referidas cláusulas desde su celebración e incrementada esta cantidad con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Las costas del presente procedimiento serán de cuenta del demandado'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 26 de junio de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Blas Regidor Martínez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción interpuesta, se alza la demandada alegando error en la determinación de la cuantía del procedimiento, debiendo ser éste de cuantía determinada, y en cuanto al fondo alegaba error en la valoración de la prueba, y es que la cláusula suelo era transparente y clara, al igual que no eran abusivos ni los intereses moratorios ni las comisiones por reclamación de posiciones deudoras.

Como se pone de manifiesto la Sentencia de instancia declaró la nulidad de tres cláusulas de la escritura de constitución del préstamo hipotecario, la denominada cláusula suelo, la que establecía intereses moratorios al 20%, y la que establecía una cantidad fija por comisión por reclamación de posiciones deudoras.

En cuanto a la cuantía, conoce la parte apelante cuál es el criterio que mantiene este Tribunal, no obstante insiste siempre en los mismos pedimentos en base a los mismos argumentos, por lo que la decisión no variará en esta resolución, habiéndose establecido en innumerables ocasiones que la cuantía debe considerarse como indeterminada dado que no se entiende de aplicación lo dispuesto en el art. 252.2 que establece en caso de acciones acumuladas si provienen del mismo título o con la acción principal se piden accesoriamente intereses, frutos, rentas o daños y perjuicios, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor de todas las acciones acumuladas. Pero si el importe de cualquiera de las acciones no fuera cierto y líquido, sólo se tomará en cuenta el valor de las acciones cuyo importe sí lo fuera (30/11/16 y 19/1/17).

En los supuestos de nulidad de una de las cláusulas establecidas en el contrato de préstamo ciertamente de apreciarse el vicio denunciado la consecuencia será la devolución de determinadas cantidades, pero dicho importe, aún reclamado en la demanda no constituye frutos, rentas, intereses o daños y perjuicios a los efectos del último precepto citado.

En estos supuestos no se trata de acciones acumuladas, sino de una acción única que es la nulidad de la cláusula aún cuando tenga una consecuencia ope legis que es la devolución de las cantidades abonadas en virtud de dicha cláusula y en aplicación de lo dispuesto en el art. 1303 CCi (y doctrina interpretativa del TS sobre el alcance que antes hemos expuesto).

Deberíamos de considerar que sería aplicable lo dispuesto en el art. 251.8 'en los juicios que versen sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, su valor se calculará por el total de lo debido, aunque sea pagadero a plazos'. Si bien ahora, no afecta a la totalidad del título, del contrato, sino a una de sus cláusulas, la cual es por propia definición ilíquida al desconocerse no ya las cantidades a devolver a consecuencia de su nulidad, sino el impacto económico que ese pacto puede tener en el contrato al no ser un importe fijo sino indeterminado en el tiempo y en los parámetros para su cálculo.

Así, y como se indica, la cuantía del procedimiento debe de declararse como indeterminada, desestimando el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba, Sabido es que los principios que presiden la distribución de la carga de la prueba en el proceso civil, ahora enunciados claramente en el art. 217 de la vigente Ley de E . Civil, imponen a cada una de las partes la carga procesal, y no la obligación en sentido estricto, de acreditar de forma cumplida los hechos que respectivamente introducen en el proceso como base de sus alegaciones y pedimentos, como indica la doctrina jurisprudencial ( SSTS. entre otras de fechas 11 , 13 y 27 de febrero , 5 y 21 de marzo , 12 de mayo , 3 de octubre y 13 de noviembre de 1992 , 14 de junio de 1993 , 24 de septiembre y 24 de octubre de 1994 , 10 y 28 de febrero , 30 de marzo , 19 de junio y 27 de julio de 1995 , 27 de enero , 8 de marzo y 17 de junio de 1996 , 27 de febrero , 18 de julio y 30 de diciembre de 1997 , 26 de febrero , 18 de marzo y 7 de abril de 1998 , 7 de febrero de 2.000 o 21 de enero de 2003 ) corresponde al actor, los hechos constitutivos de su pretensión, los necesarios para que nazca la acción o acciones ejercitadas, y al demandado los que aduce como oposición a aquellos, los denominados hechos extintivos, impeditivos o excluyentes; todo ello sin perjuicio de que tales principios hayan de ser observados y aplicados con criterios flexibles adaptándolos a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad de probar que tenga cada parte, cual ha cuidado de puntualizar la doctrina jurisprudencial ( SSTS.

de fechas 15 de julio de 1988 , 23 de septiembre de 1989 , 8 de marzo de 1991 , 24 de octubre de 1994 o 16 de octubre de 1995 , 4 de mayo del 2000 ) y según ahora viene a proclamar el apartado 7º del indicado precepto.

En el caso de autos el juez a quo entiende que la parte demandada no ha cumplido con la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión.

Ello nos lleva a analizar si en tal valoración probatoria ha existido el error preconizado por la apelante. En este sentido y como ya viene manifestando esta Sala de forma reiterada es necesario partir de una uniforme doctrina jurisprudencial según la cual, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informa el proceso civil, debe implicar, 'ad initio' el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte, pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas).



TERCERO.- Pues bien, la valoración de la prueba practicada en la instancia es correcta, pretendiendo la parte apelante que se sustituya la valoración objetiva realizada en la instancia por su valoración subjetiva.

Hay que estar conforme con el criterio mantenido en la instancia, y es que las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato), y es así que se ha de concluir que la cláusula analizada no supera el doble control de inclusión y transparencia.

Por un lado, no se acredita que se proporcionara la suficiente información para que la demandante tuviera el conocimiento preciso de la significación económica que para la misma tenía la limitación en el precio del contrato, no constando en autos la simulación los posibles escenarios según se produjeran subidas o bajadas del Euribor, ni la entrega de folleto alguno o de la minuta con carácter previo a la firma de la escritura, de modo que se ha de concluir que existió una total falta de información y transparencia adecuada por más que la cláusula fuese leída por el Sr. Notario, que como declara la STS de 8-9-14 no puede suplir aquella.

En cuanto a la existencia de la oferta vinculante, hecho éste determinante a juicio de la apelante, la STS 8/9/14 , dispone que pese a la existencia de términos claros, destacados u oferta vinculante, procede la nulidad. Únicamente procedería la validez de la cláusula si se acredita que el consumidor conocía los efectos reales que dicha cláusula suponía; no se trata de que se cumplan determinados deberes formales sino que se consiga la comprensibilidad real, que no formal, de manera que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato ( STS de 26 de mayo de 2014 ).

Esto es, debe ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente que el efecto de la cláusula es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente ( STS 23/12/15 ).

Por ello, en el supuesto de autos pese a existir oferta vinculante e incluso la lectura por parte del Notario de la totalidad de la escritura (lo que no supone efectivo conocimiento por el consumidor; como indica la STS 8/9/14 no se puede descargar el cumplimiento del deber de transparencia que corresponde al banco en los protocolos notariales); no puede declararse como probado que el prestatario tenía conocimiento del real alcance del límite a la variación.

La entidad demandada mantiene la existencia de negociaciones a la vista de la existencia de bonificaciones o de tasación previa, lo que no acreditaría la existencia de dichas negociaciones, y ello porque la tasación se refiere al objeto de la garantía y no al tipo de interés, y las bonificaciones porque si bien modalizan tal tipo, lo hace en atención a circunstancias diversas a la variabilidad, a través de vinculaciones por servicios o productos complementarios, y sin mayor especialidad, no pudiendo por ello mismo sostenerse como ejemplo de simulación de escenarios de tipos de variabilidad alguno.

La intervención del notario y posibilidad de lectura de la escritura, tampoco añaden nada a estos efectos, y es que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia, y es que no hay que olvidar el momento en que se produce la intervención del notario, que no es otro que al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar. ( STS 8.6.2017 ).

Por otro lado, y siguiendo con el error alegado por la apelante, la misma conclusión se ha de alcanzar al hacer referencia al control de inclusión, pues si bien la cláusula en sí misma, aisladamente considerada, es clara, entendible por un consumidor medio, sin embargo la realidad objetivamente constatada, es que en la escritura pública de préstamo hipotecario tal limitación no aparece debidamente resaltada, a diferencia de otras muchas partes del clausulado, sin que se le diera la relevancia que tiene, en tanto se refiere a un elemento esencial del contrato como es el precio, considerándose introducida de forma secundaria y confusa.

En resumen, ha de concluirse, tal y como lo hace la Sentencia impugnada, que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, pues no se determina un reparto real ni equilibrado para ambas partes del riesgo de la variación del tipo de interés, habiéndose pactado un interés variable de forma ilusoria, siendo lo pactado un interés fijo para el consumidor desde el inicio del contrato, solo variable solo al alza, en beneficio del banco, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

La consecuencia de dicha nulidad no es otra que la citada cláusula debe de salir del contrato, y que la demandada deberá de devolver la cantidad cobrada de más (por la diferencia del interés aplicado y el que se debía de aplicar) desde el inicio del contrato, debiendo ser desestimado el recurso.



CUARTO.- En cuanto a los intereses, habrá que decir que cuando de intereses de demora se trata, su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido (falta de capacidad productiva de un dinero que no le es devuelto, necesidad de provisionar los impagados, necesidad de mantener servicios encargados de la gestión y reclamación de los impagados, etc.), como para constituir un estímulo que impulse al obligado al cumplimiento voluntario, ante la realidad y la gravedad del perjuicio que produce el impago o la mora, de lo que se desprende que el concepto de interés elevado y coercitivo aparece justificado.

No obstante, de ello no puede derivarse la conclusión de la inexistencia de niveles de tolerancia, de forma que sea lícito cualquier tipo de interés penalizador sin la posibilidad de aplicar medidas correctoras.

Y así, ya el art. 114 de la LH dispone que en ningún caso los intereses de demora en préstamos destinados a la adquisición de la vivienda habitual pueden ser superiores el triple del interés legal, habiéndose expuesto por el TS que serían nulos aquellos intereses superiores en dos puntos al remuneratorio en contratos de préstamo sin garantía real.

Esto es, sea cual sea el parámetro que se tenga en cuenta no hay más que concluir que los intereses moratorios impuestos son abusivos, por lo que la cláusula que establece dichos intereses se deberá de declarar nula.

Tal y como establece el TS en St de 22 de abril de 2015, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser (...) la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.



QUINTO.- Por último, y en cuanto a las comisiones por reclamación de posiciones deudoras, establecidas éstas en la cantidad de 30 € por cada recibo impagado, según el criterio sentado por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre: 'la comisión por reclamación de posiciones deudoras constituye una práctica bancaria habitual que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad, al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: -Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador). -Es única en la reclamación de un mismo saldo. No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación. -Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.' Por otra parte, ha se ser tenido en cuenta que el art. 85.7 RDLeg 1/2007 atribuye la cualidad de abusiva a las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta por incumplimiento de sus obligaciones.

En el presente caso, el clausulado predispuesto por la actora supone el pago de un interés moratorio y, además, una comisión fija por posición deudora de 30 €, sin que la actora tenga que acreditar actuación alguna que justifique su cobro, por lo que es de aplicar la doctrina ya mencionada, entendiendo abusiva dicha cláusula por suponer una indemnización desproporcionada, y es que en realidad se estaría incrementando el interés de demora por cada cuota impagada, ratificándose así el criterio de la instancia.



SEXTO.- Dado el sentir desestimatorio de esta sentencia, las costas causadas en esta alzada se imponen al apelante - art. 398.1 LEC -.

SÉPTIMO .- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Carolina, con fecha 28-03- 17 en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 297 del año 2.016, debemos confirmar la misma con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, procediendo la pérdida del depósito constituido por la misma para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1047 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Carolina, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.