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08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 672/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2042/2021 de 10 de Mayo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 10 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: SUAREZ ODRIOZOLA, IÑIGO FRANCISCO
Nº de sentencia: 672/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021100799
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:1014
Núm. Roj: SAP SS 1014:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-19/013956
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2019/0013956
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 1152/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Hipolito
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA
Abogado/a / Abokatua: MIGUEL IGLESIAS GARCIA
Recurrido/a / Errekurritua: VODAFONE ESPAÑA SA y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO CASTRO MOCOROA
Abogado/a/ Abokatua:
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D. DANIELSANCHEZ DE HARO
D.ª IZASKUN NAZARA LACAMBRA
En Donostia / San Sebastián, a diez de mayo de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1152/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de D./Dª. Hipolito, apelante - demandante, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª MIGUEL IGLESIAS GARCIA, contra D./D.. VODAFONE ESPAÑA SA y MINISTERIO FISCAL, apelado/a - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª FERNANDO CASTRO MOCOROA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de octubre de 2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
' Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don José Ignacio Otermin Garmendia, en nombre y representación de Hipolito, contra Vodafone SA, siendo parte el Ministerio Fiscal, debo ABSOLVER y ABSUELVO al demandado de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas al actor.'
Fundamentos
PRIMERO.-
Antecedentes bàsicos y recurso de apelación.-
(1)Demanda de juicio ordinario por vulneracion del Derecho al Honor interpuesta por D. Hipolito contra VODAFONE y Ministerio Fiscal postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se condenara a la demandada :
1.- A estar y pasar por la declaración de que la inclusión del actor en los ficheros de solvencia patrimonial ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por irregular.
2.- Que se declare que Vodafone España SA mantuvo y mantiene indebidamente, en
los registros de solvencia patrimonial, datos relativos al actor desde la fecha de alta: 22
de noviembre de 2017, durante dos años.
3.- Que se abone al actor el importe de 10.000 euros por los daños morales.
4.- Al pago de los intereses y costas.
Destacamos del escrito de demanda :
-El demandante descubriò que sus datos han sido incorporados en los ficheros de insolvencia patrimonial y que la fecha de alta en el fichero ASNEF fue el 22-11-2017 siendo el informante VODAFONE y la cuantìa de la deuda 768,72 euros.La permanencia en el fichero fue de 24 meses.
-La deuda proviene de un conflicto mantenido por las partes coincidiendo la fecha de baja y que el demandante habìa intentado explicar en un Acto de Conciliacion que VODAFONE habìa iniciado y al que no acudió.
-Considera que la deuda no es exigible y que falta el requisito ' sine qua non'del preaviso o requerimiento previo de pago
-Ello ha originado numeroso perjuicios e inconvenientes al demandante a la hora de solicitar lineas de credito asì como la contratacion de servicios bàsicos como suministros energèticos o bancarios.
(2)VODAFONE SA en tiempo y legal forma ha contestado a la demanda postulando el dictado de una sentencia desestimando la demanda y absolviendo a la parte demandada de las mismas con imposicion de costas; y subsidiariamente se modere por el Juzgado el importe de la indemnizacion solicitada sin condena en costas.
Reproducimos parcialmente el FJ PRIMERO de la sentencia por incorporar un resumen fideligno del escrito de contestación a la demanda :
'(....)
La parte demandada se ha opuesto a la pretensión del actor por los motivos que se
dirán a continuación:
.- Esta parte pone de relieve que el actor reconoce una relación comercial con
Vodafone. Añade que durante el periodo en el que tuvo activa la línea de móvil con
Vodafone efectuó llamadas a Cuba desde España. Asimismo, tuvo de alta con
Vodafone una línea de Adsl con fijo, y que adquirió un teléfono móvil con Vodafone.
.- Esta parte también añade que principalmente el importe pagado por el actor
corresponde al consumo de datos móviles, llamadas y sms realizados desde Cuba, así
como el cargo de las cuotas restantes del dispositivo móvil pagado a plazos y el ADSL.
Informa Vodafone que tiene un control de consumo de datos a través del móvil de 50
euros, que fueron superados por el actor el 14 de abril de 2017, habiéndosele informado por sms cuando alcanzó el 80% del consumo establecido y el 100%, de lo que fue conocedor el actor porque así lo manifestó cuando llamó a Vodafone para dar a conocer su disgusto. De ello deducen que la deuda del actor es perfectamente cierta, líquida, vencida y exigible.
.- Vodafone hace hincapié en haber cumplido todos los requisitos previsto en la Ley, especialmente el requerimiento de pago y el preaviso, concretamente el día 20 de
octubre de 2017.
.- Por último, defiende esta parte que el actor no ha acreditado ni sufrido daño moral
alguno, siendo la indemnización interesada improcedente, excesiva y desproporcionada, máxime teniendo en cuenta que solo Kutxabank SA ha consultado los datos del actor(....)'.
(3) Previos los tràmites de rigor se ha dictado sentencia por el Juzgado de primera Instancia numero 7 de Donostia-San Sebastian de fecha 21 de octubre de 2020 cuyo FALLO fue el siguiente :
'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de
los Tribunales Don José Ignacio Otermin Garmendia, en nombre y representación de
Hipolito, contra Vodafone SA, siendo parte el Ministerio Fiscal, debo
ABSOLVER y ABSUELVO al demandado de los pedimentos de la demanda, con
imposición de costas al actor'.
(4)La representacion procesal de D. Hipolito ha interpuesto recurso d eapleacion contra la citada sentencia postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia y '(....) revoque la sentencia de instancia , resolviendo en los tèrminos interesados en el suplico de la demanda '.
El motivo es ùnico : error en la valoracion de la prueba.
El error imputado resulta de la siguiente afirmacion contenida en la sentencia en el FJ TERCERO y en concreto :
'(....)y ha existido requerimiento de pago, y advertencia de inclusión en
ficheros de solvencia de morosos, como se deduce del folio 175 de las actuaciones,
que consta en las mismas en virtud de oficio solicitado en la audiencia previa de la
demanda. Dicho folio es el requerimiento que se dirige al actor, en el que se le indica
que tiene una deuda de 882,39 euros con la demandada, y tras requerirle de pago, se
le informa que de no proceder al pago de la deuda, se procederá a incluir sus datos
personales en cualquier fichero de solvencia y relativo al incumplimiento de
obligaciones dinerarias. Además, se apunta que el fichero de Asnef incluye datos de
morosidad y es consultado principalmente por entidades del sector Bancario y
Telecomunicaciones de España para el análisis de riesgos e la concesión de nuevos
servicios. Vemos, en definitiva, que cumplen con los requisitos legales, incluido
requisito previsto en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en el artículo 38,
a cuyo tenor: (....)'.
Cotejando las fechas del documento numero 1 de la demanda ( extracto Equifax Asnef), el folio 175 de las actuaciones y la normativa aplicable , entiende que de haber llegado esa carta a su destino tendrìa que haber llegado exactamente el miesmo dìa en el que se depositò en el Servicio de Correos ya que el dìa 23 de noviembre de 2017 fue dado de alta en ASNEF a instancias de la demandada .Si la carta fue depositada en Correos el dìa 23 de octubre no habìa margen temporal para respetar los 30 dìas que marca la norma.Ademàs no consta que la carta hubiera sido recepcionada porque el emisor del oficio Equifex indica que no tiene medio alguno para datar la fecha de la recepcion de la carta ni su efectiva recepción asimilando erroneamente una carta no devuelta con una carta entregada.
No cabe considerar por vìa de presuncion judicial que el requerimiento fue recepcionado por el hecho de que fue enviado ( documento emitido por Serviform ) y no fue devuelto ( documento emitido por Equifax Iberica ).
Por la representacion procesal de VODAFONE SA se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto postulando su desestimacion con imposicion de costas.
Examen del recurso de apelacion.
(1)El demandante / recurrente ejercita una demanda por vulneracion del Derecho al Honor y ello por la inclusion en el Fichero Asnef de solvencia patrimonial al demandante por una deuda con VODAFONE por importe de 768,72 euros. Razona el recurrente que tal inclusión cuya fecha de alta fue el 22-11-2017 y una permanencia de 24 meses ha originado al demandante unos perjuicios a la hora de solicitar lineas de credito y de contratar servicios bàsicos como suministros energèticos o bancarios.En su demanda considerò que la deuda con VODAFONE no era exigible y, asìmismo, que no se habìa cumplido el reqisito previo ' sine qua non' de requerimiento de pago antes de incluir sus datos en el fichero de morosidad que se estipula en el artìculo 38 c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre.
En su sentencia el magistrado de Instancia entendiò que:
- La deuda era líquida, vencida y exigible no habiendo sido abonada cumpliendo con ello el requisito establecido en Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en el artículo 38 a) Reglamento que desarrolla la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.
-Que se habìa verificado el requerimiento previo de pago requisito contemplado en el artìculo 38 c) del RD 1720/2007, de 21 de diciembre.
El debate en la alzada, por lo expuesto en el FJ CUARTO, queda delimitado al efectivo cumplimiento del requerimiento previo de pago entendiendo que se ha producido un error por parte del magistrado de Instancia de considerar cumplido tal requisito.
Procede el acogimiento del recurso de apelación.
I.-)Como se ha indicado la cuestión a debate es determinar si efectivamente el requerimiento extrajudicial de pago o preaviso requisito sine qua non antes de la inclusion en el Registro de Morosos fue efectivamente recibido por el demandante.
La Sala, por ser de aplicacion al supuesto actual al tratarse de un caso analogo, procede a la transcripcion de la Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 11-12-2020, nº 672/2020, rec. 1330/2020 FJ TERCERO :
'Motivo único. Infracción del art. 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento del desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre , de protección de datos de carácter personal (RPD).
Se desestima el motivo.
La cuestión jurídica controvertida reside en determinar si puede considerarse que hubo o no previo requerimiento de pago. La Audiencia Provincial de Asturias no considera cumplido este requisito porque lo que se acredita es un envío masivo de notificaciones a los deudores, pero no se acredita la recepción por el destinatario. Al no constar devuelta la carta no prueba la recepción , según indica la Audiencia, quien considera que la recurrente disponía de mecanismos adecuados para acreditar que ha realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío, o similares. Frente a esta postura, la recurrente considera que el envío es suficiente para acreditar el requerimiento de pago.
Esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero, entendió que se había producido el requerimiento , considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción , pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.
El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta Sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.
En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos .
En este sentido la sentencia 563/2019, de 23 de octubre, se declara:
'En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre, hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'.
Por lo expuesto, procede desestimar el motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero).'
En el mismo sentido destacamos el FJ SEGUNDO de la sentencia de AP Badajoz, sec. 3ª, S 16-12-2020, nº 223/2020, rec. 269/2020 que aborda un supuesto similar al actual en el que consta la no devolucion pero no se acredita la efectiva recepcion del requerimiento previo o preaviso .destacmos del FJ SEGUNDO de la sentencia recurrida :
'SEGUNDO.-
(...)
Aunque ciertamente no puede entenderse que la comunicación dirigida al deudor deba ser fehaciente, entendemos que sí ha de ser recepticia. Así lo entendíamos en sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2019(rollo nº 303/2019) cuando desarrollábamos la cuestión señalando lo siguiente:
'En la STS 22-12-2015 (lo que se reitera en STS 25-4-2019 ) se afirma al respecto: 'Los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (, de protección de datos de carácter personal, al desarrollar, valga la redundancia, el art. 29LOPD , exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.
(...) No se trata simplemente de un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia'.
Finalmente, el art. 38.3 del Reglamento señala que «El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente». No se trata de una opción recomendada para que éste se pueda proteger ante la eventual denuncia del deudor, sino de un auténtico requisito imperativo para el acreedor.
Por lo tanto, el Reglamento impone al acreedor que pueda demostrar la exigencia previa de pago al deudor para lo cual puede valerse de cualquier medio, y ello constituye un auténtico requisito de inclusión de los datos en el fichero. Se impone, además, una inversión de la carga de la prueba por lo que el deudor resulta beneficiado por la presunción de que el requerimiento de pago no se llevó a cabo.
Aunque ni la LOPD ni el RLOPD fijan un sistema determinado para la realización del requerimiento previo de pago, sí es necesario poder acreditar su realización.
En este sentido, las SSAN de 23-5-2007 y 28-5-2008 sientan las bases de la necesidad de acreditar por la entidad acreedora la realización del requerimiento previo de pago cuando afirman: 'Es cierto que la normativa no exige que el requerimiento se lleve a cabo de una determinada forma (...) En este sentido viene señalando esta Sala (SSAN, Sec 1ª, de 9 mayo 2003 (rec 1067/1999), 8 de marzo de 2006 (rec. 319/2004), 18 de julio de 2007 (rec 17/2006) que cuando el destinatario niega la recepción de dicho requerimiento recae sobre el responsable del fichero o tratamiento, (...), la carga de acreditar el cumplimiento de dicha obligación de requerimiento previo de pago.'
En fin, el empleo del término 'requerimiento de pago' es significativo porque excede de la simple comunicación o notificación de la deuda e implica, dadas las consecuencias que puede comportar, que ello deba hacerse no solo personalmente, sino también de forma real y efectiva, con constancia de la recepción, fecha y contenido , a fin de que el requerido pueda conocerlo y adoptar la conducta oportuna. De hecho, el propio RD distingue el requerimiento de la simple notificación que incumbe al responsable del fichero tras su inclusión (art. 40), cuando se refiere a que, en este caso, la comunicación simplemente 'permita acreditar la efectiva realización de los envíos'.
De esta manera, la cuestión nuclear del recurso es si la codemandada Lindorff efectuó correctamente el requerimiento de pago, correspondiendo la prueba de tal circunstancia a la codemandada.
Y si bien ha quedado acreditado que el envío de la carta se produjo, no hay constancia, en cambio, que se recibiera personalmente por el demandante (para lo que hubiera sido suficiente el ordinario acuse de recibe), no bastando, como se alega por la codemandada, la simple acreditación del envío y la constancia de la no devolución.
Muy significativa resulta, en este sentido, la SAN de 27-2-2008 (doctrina reiterada posteriormente, ad exemplum, SAN 14-6-2019), en cuyo Fundamento Jurídico quinto expone:
Sentada la conslusion anterior procede entrar a considerar la cuantìa indemnizatoria por daños morales producidos al demandante / recurrente.
'De lo dicho hasta el momento se infiere que se consuma la infracción por la inclusión en el fichero de datos inexactos, y por la inclusión de los datos sin haber observado las precauciones establecidas al objeto de garantizar su exactitud, como sucede en el caso de no haberse realizado el requerimiento previo.
En relación con la exigencia del requerimiento previo a la inclusión de los ficheros de solvencia patrimonial, debemos señalar, como venimos declarando desde nuestra Sentencia de 21 de septiembre de 2001 (recaída en el recurso no 226/00 ), que estos ficheros de titularidad privada se encuentran sujetos a una serie de controles y requisitos que afectan al contenido y a la cesión de los datos registrados en el fichero, y que específicamente y por lo que hace al caso, se intensifican en los denominados ficheros sobre solvencia patrimonial y crédito, como una especie dentro del género de los ficheros de titularidad privada, en los que solo se pueden registrar datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los afectados.
Pues bien, el requerimiento ha de hacerse de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues solo así puede tenerse certeza de su recepción si estos niegan la misma. En todo caso ha de hacerse el requerimiento expresando el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial, (...). Debemos tener en cuenta, en este sentido, que cuando una norma legal - artículo 29.2 de la Ley Orgánica de tanta cita- y una norma reglamentaria impone la realización de este requerimiento previo -norma Primera de la Instrucción 1/1995- y una Ley Orgánica -que tipifica como infracción grave el incumplimiento de la misma ( artículo 44.3. d/ de la L.O 15/1999 (EDL 1999/63731) )- debe concluirse que la carga de acreditar la comunicación corre de cuenta del que comunica los datos al fichero, pues se trata de salvaguardar un derecho fundamental - artículo 18.4 de la CE (EDL 1978/3879) bajo la referencia al uso de la informática- que extiende su protección bajo la fórmula del respeto a los principios que establece la LO 15/1999 (EDL 1999/63731), entre los que se encuentra la exactitud del dato, mediante la previa comprobación en el requerimiento previo'.
Merece la pena recoger por su carácter explícito y por referirse a una certificación emitida en forma similar a la presente por la misma entidad de autos, (....), la SAP de Las Palmas sección 5 del 21 de marzo de 2017 (ROJ: SAP GC 462/2017 - ECLI:ES: APGC:2017:462), que nos dice lo siguiente:
'No se ha alegado, ni por ello justificado, que la respectiva carta que contenía el requerimiento hubiera sido remitida con 'acuse de recibo'. De haber sido así era necesario haber aportado al procedimiento la correspondiente hoja de recepción con la finalidad de poder comprobar su resultado y a través de ella conocer si efectivamente llegó a su destino y fue recibida o, en otro caso, si fue dejado aviso y caducado el plazo de entrega en la oficina. Pero es que, incluso, ni siquiera consta hubiera sido remitida por 'certificado' lo que, igualmente, hubiera posibilitado haber requerido al Servicio postal de Correos para que informara con respecto a la entrega.
Ha de tenerse en cuenta que todo requerimiento (en nuestro caso de pago) debe ser necesariamente recepticio lo cual implica, como así nos enseña la STS de 24 de diciembre de 1994 (nº 1171/1994, rec. 1271/1992 ) [referida a un requerimiento con eficacia para la interrupción de la prescripción], que '. debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción, no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación siendo bastante a los indicados efectos su recepción'.
Que no sea exigible un requerimiento 'fehaciente' [no es preciso un requerimiento ni notarial ni judicial] no implica que el requerimiento no deba ser 'recepticio', esto es, que no sea necesario justificar la recepción (aunque por motivos ajenos a la voluntad del remitente el receptor no llegue a tomar conocimiento efectivo del contenido; v.g., por haber mudado de domicilio, estar ausente o negarse a recibirla o no acudir, tras aviso, a su recepción).
Se trata, por lo tanto, de determinar si el requerimiento practicado por carta ordinaria (pues no hay prueba de otra cosa) que se remitió a los deudores, aquí actores, resulta un método adecuado para justificar la práctica del requerimiento cuando por los deudores se niega la recepción, considerando la Sala que, como así entendió el Magistrado a quo, tal forma de notificación no resulta idónea a tales fines desde el momento en que no se garantiza dicha recepción [puesta a disposición] por su destinatario. Precisamente por no haberse utilizado un sistema de envío certificado se ignora por completo qué ha podido suceder una vez que la entidad (....) entregó las cartas al Servicio de Correos.
Ciertamente, como se expresa en el recurso, los costes de la comunicación postal se encarecen si se utilizan métodos certificados (burofax o carta certificada) en comparación con la remisión postal ordinaria. Sin embargo, dicha circunstancia no puede servir de base para menoscabar los derechos - y menos aún los derechos fundamentales - que ostentan los deudores. Si para remitir los datos al fichero se hace precisa, como se ha visto, la previa reclamación de la deuda es necesario que el reclamado pueda conocer qué debe, a quién debe, cuánto debe y las consecuencias de registro ; no se olvide - y en ello es preciso insistir - el fichero no es un registro de deudas sino de ' morosos ' por lo que el conocimiento por parte del deudor de la deuda que se le atribuye se muestra necesario salvo, repetimos, que su falta se pueda imputar al mismo deudor (así, como dijimos, por rehusar la recepción o mudar de domicilio sin comunicarlo al acreedor).
No constando la recepción del requerimiento el motivo debe necesariamente rechazarse sin que pueda considerarse exista infracción de 'jurisprudencia vigente en la materia' en relación a lo razonado en la STS de 29 de enero de 2013 n.º 13/2013, rec. 2021/2010 ROJ: STS 545/2013 - ECLI:ES:TS:2013:545 cuando, ni dicha citada Sentencia establece doctrina alguna en relación a la eficacia recepticia del correo ordinario ni, lo que es más relevante, aunque ciertamente en el supuesto que analiza dicha resolución se utilizó inicialmente un sistema de comunicación semejante al utilizado por la aquí demandada, no es menos cierto que dicho Alto tribunal razonó que: 'Hay constancia en Caja Navarra y en la entidad Gupost de que se realizó el envío, aunque no de la fecha exacta de su recepción, así como que en ese domicilio se recibieron posteriormente telegramas de cuya recepción sí hay constancia, por lo que se estima que la entidad acreedora ha probado, como así le correspondía, la realidad del requerimiento que niega la parte ahora recurrente'. Vemos pues que en la referida Sentencia no se convalida, sin más, el sistema de remisión del requerimiento de pago y apercibimiento de inclusión en el fichero a través del servicio de envío postal 'ordinario' sino que da por válida la notificación - por existir 'recepción' - por la existencia de telegramas sí recogidos, lo que no acontece en el supuesto analizado en el presente procedimiento.
(.....)
Pues bien, estos mismos argumentos pueden utilizarse en el supuesto de litis para combatir la postura de la demandada, que acaba cogiendo en este apartado la sentencia. Se ha acompañado como documento n º 7 de la contestación a la demanda una certificación de la entidad (....) de fecha 2 de julio de 2020 en que se limita a decir dicha entidad: 'no consta incidencia alguna en la entrega de la mencionada notificación, ni concretamente que la misma fuere rechazada, devuelta o no hubiese dio posible su entrega '. Se circunscribe pues esta mercantil a certificar que la carta fue enviada y que no fue devuelta, sin que esto precisamente sea lo mismo que fuere entregada. (.....)
No consta pues acuse de recibo ni recepción alguna por el demandante, sin que al efecto sea argumento de peso suficiente el que se utiliza en la sentencia de que el domicilio de remisión sea el mismo que el que figura en el encabezamiento de la demanda. Esto no garantiza que en este caso concreto se haya producido la remisión y la recepción deseables. Como tampoco es posible atender al supuesto enjuiciado en la citada STS de 29 de enero de 2013 a que se acoge la entidad demandada, pues en aquel caso se habían recibido otras comunicaciones distintas por el deudor en su domicilio, lo que aquí no acontece, como ninguna otra circunstancia relevante que nos lleve a tener por probada la recepción efectiva de la carta.
Procede por ello tener por incumplido este requisito.(.....)'.
La misma posición se mantiene- acreditacion plena de la efectiva recepcion del requerimiento previo no bastando con la no devolucion de la comuniacion - en el FJ CUARTO de la sentencia AP Asturias, sec. 4ª, de fecha 24-02-2021, nº 81/2021, rec. 68/2021; FJ PRIMERO de la sentencia AP Cádiz, sec. 8ª, fecha 21-12-2020, nº 200/2020, rec. 232/2020; FJ SEGUNDO de la sentencia de AP Badajoz, sec. 3ª, fechada 16-12-2020, nº 223/2020, rec. 269/2020; FJ SEGUNDO de la sentencia de la AP Alicante, sec. 5ª, de fecha. 11-11-2020, nº 442/2020, rec. 40/2020; FJ QUINTO de la sentencia de AP Baleares, sec. 3ª, S 15-09-2020, nº 343/2020, rec. 128/2020; SAP de Baleares, sección 3ª, del 15 de septiembre de 2020 ROJ: SAP IB 1820/2020 - ECLI:ES:APIB:2020:1820 , SAP de Sevilla, sección 6ª, del 30 de junio de 2020 ROJ: SAP SE 502/2020 - ECLI:ES:APSE:2020:502 , SAP de Madrid, sección 8ª, del 3 de marzo de 2020 ROJ: SAP M 4002/2020 - ECLI:ES:APM:2020:4002 o SAP de Asturias, sección 5ª, de 6 de julio de 2020(ROJ: SAP O 3139/2020 - ECLI:ES:APO:2020:3139).
En consecuencia incumplido por VODAFONE SA el requisito de la reclamacion previa/ preeaviso recepticio exigido en el artìculo 38 c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre por lo que se pasa a examinar la cuestion indemnizatoria propuesta en el apartado b) del SUPLICO y cifrada en la suma de 10.000 euros.
II.-)Cuestion de la indemnizacion por daños morales : cuantìa.
La inclusión indebida, sin concurrir verdadero fundamento, en registro de morosos constituye intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso , que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su forma y atenta a su propia estimación - STS (Pleno) 24.4.2009-.
Conforme a art. 9.3 L.O. 1/1982 , en el ámbito indemnizatorio deberá estarse al daño moral asociado a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión conectada con su grado de difusión y beneficio obtenido, resolviéndose con arreglo a principios de proporcionalidad, adecuación, equilibrio y razonabilidad, con exigencia de una rigurosa probanza del daño de acuerdo a art. 217.2LEC (, tanto del sufrimiento moral como de sus específicas consecuencias perjudiciales, no admitiéndose indemnizaciones meramente simbólicas, bien entendido que la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral causado con la inclusión en el registro de morosos -SS. TS. 5.6.2014, 18.2.2015, 26.4.2017, 6.11.2018, y 27.2.2020-.
En nuestro caso la inclusión en el Registro Asnef ha durado 24 meses.
No se ha producido la inclusion del demandante en otro Registro de Morosos( BADEXCUG EXPERIAN).
Unicamente se ha producido una consulta -KUTXABANK -en el Registro de Morosos conforme el documento numero 1 de la demanda producida el dìa 2 de Agosto de 2019.
No consta acreditada la existencia de previas reclamaciones extrajudiciales , quejas o gestiones del demandante / recurrente para conseguir la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados todo lo cual habrìa supuesto una mayor penosidad del demandante con un efecto directo en el 'quantum indemnizatorio '.
En base a las razones expuestas el Tribunal fija la indemnización por daños morales en la suma de 4.000 euros rechazando la suma propuesta de 10.000 euros.
TERCERO.-
Vista la estimacion parcial del recurso no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada ( artìculo 398.2 de la LEC).
No procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la instancia ( artìculo 394.2 de la LEC).
Vistos los artìculos citados y demàs preceptos de general aplicación
Fallo
Estimamos parcialmente el recurso de apelacion interpuesto por la representacion procesal de D. Hipolito contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 7 de Donostia-San Sebastian de fecha 21 de octubre de 2020 y registrada con el numero 213/2020 y, en consecuencia, revocamos la resolucion recurrida condenando a la demandada :
1.- A estar y pasar por la declaración de que la inclusión del actor en los ficheros de solvencia patrimonial ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por irregular.
2.- Declarando que Vodafone España SA mantuvo y mantiene indebidamente, en
los registros de solvencia patrimonial, datos relativos al actor desde la fecha de alta: 22
de noviembre de 2017, durante dos años.
3.- Al abono al actor el importe de 4.000 euros por los daños morales.
No procede efectuar pronunciamiento alguno en relaciona las costas generadas en la alzada.
No procede efctuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la instancia.
4.- Al pago de los intereses y costas.
Devuélvase a Hipolito el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
Frente a la presente resolución se podrá imponer en el plazo de
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.