Sentencia CIVIL Nº 673/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 885/2017 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 885/2017 -5
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sant Feliu
de Llobregat
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 428/2016
Parte recurrente/Solicitante: IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000 , NUM000 , Pedro
Procurador/a: Ruben Villen Roca
Abogado/a:
Parte recurrida: Unnim Sociedad para la Gestión de Activos Inmobiliarios, S.A.U.
Procurador/a: Francesc Ruiz Castel
Abogado/a: SANTI VENTALLO GARCIA (valija 6260)
SENTENCIA Nº 673/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 13 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. Se han recibido en esta Sección de la Audiencia Provincial los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 428/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sant Feliu de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ruben Villen Roca, en nombre y representación de Pedro IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000 , NUM000 ) contra Sentencia - 16/02/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Francesc Ruiz Castel, en nombre y representación de Unnim Sociedad para la Gestión de Activos Inmobiliarios, S.A.U..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por UNNIM SOCIEDAD PARA LA GESTION DE ACTIVOS INMOBILIARIOS SA, representada por el procurador D. Francesc Ruiz Castel contra los IGNORADOS OCUPANTES DE LA FINCA SITA EN LA ALLE DIRECCION000 , NUM000 DE CORBERA DE LLOBREGAT y, en particular, contra D. Pedro , declarando el desahucio por precario de la referida finca, debiendo la parte demandada dejar la vivienda totalmente libre, vacua y expedita a disposición de la parte demandante, apercibiéndole de lanzamiento en el caso de no desalojar la finca inmediatamente tras el dictado de la sentencia.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/11/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO. Por la entidad UNNIM SOCIEDAD PARA LA GESTIÓN DE ACTIVOS INMOBILIARIOS SA se insta el desahucio por precario frente a los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 de la URBANIZACIÓN000 ' de Corberà del Llobregat, pues siendo la referida entidad su propietaria, éstos la ocupan sin título ni pago de renta o merced por dicha ocupación. La citación se entendió con D. Pedro , quien se identificó como ocupante de la vivienda, compareciendo en las actuaciones y oponiéndose a la referida pretensión, alegando (1) la existencia de un contrato verbal de arrendamiento, por una renta mensual de 300 €, que abonaba en efectivo y en la misma vivienda, con una persona que se presentó como propietario, proporcionándole las llaves y quien se presentaba a cobrar la renta; (2) subsidiariamente, 'inadecuación procesal de la acción ejercitada', por cuanto el precario requiere una previa 'cesión' graciosa y voluntaria, por lo que sólo procederían los interdictos ex art. 250.1.4º LEC o el juicio verbal para la tutela de los derechos reales inscritos, ex art. 250.1.7º LEC; no obstante, el referido demandado no compareció a la vista.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, con expresa imposición de las costas a los demandados. Frente a dicha resolución se alza el referido ocupante, reiterando, en un todo (prácticamente el mismo escrito), los argumentos que expuso en su escrito de oposición, con lo que se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.



SEGUNDO. Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) UNNIM es la propietaria de la referida vivienda (f. 44 y ss) 2) la misma fue ocupada, sin título, ni contraprestación alguna, y sin autorización de la propiedad, por una serie de personas cuya identidad se desconoce, salvo D. Pedro , quien citado, se indentificó como ocupante, manteniéndose en dicha ocupación de forma permanente y continuada.

3) la alegación sobre la existencia de un contrato verbal de arrendamiento y el pago de la renta se han rodeadas del más absoluito vacio probatorio.



TERCERO. En orden a la expresión 'cedida en precario' del art. 250.1.2 LEC, existe una jurisprudencia contradictoria al respecto: (a) mientras para algunas AA PP el concepto de precario se ha restringido con la nueva LEC, de tal manera que sólo es encuadrable en este concepto si se ha 'cedido' la posesión, es decir, si existe una relación entre las partes; esta postura comporta que, en caso de no existir ésta, prosperaría la 'inadecuación del procedimiento', lo que supondría tanto como que el actor hubiera de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión ( arts. 250.1.4º -interdicto- y 250.1.7º - art. 41 LH-) o incluso al procedimiento ordinario -reivindicatoria-, (b) otras -postura mayoritaria - mantienen el concepto amplio de precario, estableciendo la legitimación pasiva del demandado siempre que se trate de una 'posesión material carente de título y sin pago de merced' -ausencia de título-.

La STS 30.6.2009 define el concepto de 'precario en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución', y ese concepto amplio de precario, ha de ser entendido como cualquier posesión 'sin' título, lo cual comprende la posesión 'sin' la voluntad y 'contra' la voluntad del poseedor real, rechazando ese concepto estricto y diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión ' cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario .

En base a ello, muchas de las secciones del primer grupo han cambiado ya de criterio después de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado en varias ocasiones al respecto, constatándose que la Sala Primera ha resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta que venía manteniéndose por algunos tribunales (así, SSTS de 6 de noviembre de 2008, 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010, y las que se dirán, entre otras).

Las Secciones 4 y 13 de esta Audiencia (de lo que se hace eco la recurrida, dedicadas en exclusiva a esta materia, coincidiendo, con los efectos de la 'seguridad jurídica', al menos en este territorio) mantienen el concepto amplio de precario, estableciendo la legitimación pasiva del demandado siempre que se trate de una 'posesión material carente de título y sin pago de merced' (ausencia de título), de forma que la frase ' cedida en precario ' no es unívoca y que, además, no parece que la voluntad del legislador fuera encaminada a marcar diferencias entre las diversas génesis de la situación de precario (además de las reseñadas en la sentencia apelada, señalamos como reciente las de la Sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009, 8 de marzo de 2013, 21 de junio de 2013, 23 de julio de 2013 entre otras y de esta Sección 13ª de 13 de julio de 2004 8.3.2013, 4 de julio de 2013,.....).



CUARTO. Cierto que en este contexto, la vivienda vacía 'se protege' desde el punto de vista penal y desde el punto de vista civil, concurriendo espacios de protección superpuestos, y para el supuesto que nos ocupa Penalmente, se castiga la ocupación pacífica (no violenta) de viviendas e inmuebles que no constituyen morada (vacías) en el art. 245.2º CP, introducido en el CP 1995 con evidente intención ' desalentadora' del movimiento OKUPA.

Civilmente, a través de los procesos 'sumarios' de protección del derecho real inscrito, interdictales ( art. 250.1.4 LEC en relación con el 446 CC), o para la protección del derecho real inscrito del art. 250.1.7 LEC en relación con el art. 41 LH, o del desahucio por precario (con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), con fundamento en el derecho a la posesión real del titular, con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC y de la LEC (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que, conforme al art. 444 CC no afectan a la posesión).

En el último caso, elegido por la actora, conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art.

1565.3 LEC 1881, y con la principal novedad de que se prescinde de la 'sumariedad' determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas 'cuestiones complejas'.

Por tanto, se entiende que el artículo 250.1.2º LEC , como regla para determinar el proceso correspondiente permite el análisis de la suficiencia del título y, por ello, no se produce la inadecuación de procedimiento alegada por la demandada y rechazada con acierto en la instancia.



QUINTO. Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque via acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC).

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:1) legitimación activa (título del que derive la posesión real). 2) identificación de la finca. 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad o sin autorización del propietario o poseedor real).



SEXTO. No se cuentiona la legitimación activa, ni la identificación de la finca, ni la ocupación de la vivienda sin conocimiento ni autorización por la propiedad ni pago de contraprestación alguna, y, correspondiéndole la carga de la prueba sobre la existencia de un título de ocupación, no existe la más mínima prueba sobre el alegado contrato verbal de arrendamiento ni sobre el 'arrendador', ni sobre el pago de la renta, por lo que concurren manifiestamente los requisitos para que prospere la acción de desahucio, procediendo la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, dándolos por reproducidos, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Pedro , contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :