Sentencia CIVIL Nº 673/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 315/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00673/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30027 41 1 2017 0000690
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MOLINA DE SEGURA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000109 /2017
Recurrente: CAIXABANK S.A
Procurador: MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL
Abogado: LUIS FERRER VICENT
Recurrido: MARMOLES Y GRANITOS HERMANOS CANO S.L, Maximo
Procurador: JOSE MARIA MOLINA MOLINA, JOSE MARIA MOLINA MOLINA
Abogado: MARIA CONCEPCION MENDEZ MARTINEZ, MARIA CONCEPCION MENDEZ MARTINEZ
S E N T E N C I A NÚM. 673/2019
Sección Cuarta
Rollo de Sala 315/2019
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. RAFAEL FUENTES DEVESA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a diecinueve de septiembre del año dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
Ordinario número 109/2017 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia
número Cinco de Molina de Segura (Murcia) entre las partes, como actores y ahora apelados D.
Maximo y la mercantil Mármoles y Granitos Hermanos Cano, S. L., representados por el Procurador Sr.
Molina Molina y defendidos por la Letrada Sra. Méndez Martínez, y como demandada y ahora apelante
Caixabank, S. A., representada por la Procuradora Sra. Lozano Semitiel y defendida por el Letrado Sr.
Ferrer Vicent. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 16 de noviembre de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' PARTE DISPOSITIVA: Se estima en parte la demanda interpuesta por el Procurador José María Molina Molina, en nombre y representación de 'Mármoles y Granitos Hermanos Cano S.L' y Maximo . Se declara la nulidad de las siguientes cláusulas, insertas dentro de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 25 de enero de 2008, celebrado entre aquellos y el extinto 'Banco de Valencia S.A': 1) la cláusula de comisiones por impago; 2) la cláusula de gastos y repercusión de cualquier impuesto derivado de la suscripción de la hipoteca; 3) cláusula de interés de demora; 4) vencimiento anticipado; 5) imputación de pagos. Como consecuencia de esta declaración, se condena a 'Caixabank S.A', a que satisfaga a favor de 'Mármoles y Granitos Hermanos Cano S.L' y Maximo , las cantidades indebidamente satisfechas por aplicación de tales cláusulas, a determinar en ejecución de Sentencia, y conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo de esta Sentencia.

No se imponen las costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Caixabank, S. A., solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 315/2019. Tras personarse las partes, por providencia del día 5 de julio de 2019 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Maximo y la mercantil Mármoles y Granitos Hermanos Cano, S. L., plantean demanda de juicio ordinario contra la entidad financiera Caixabank, S. A., instando la nulidad de determinadas cláusulas (de cómputo anual de intereses, cobro de cuotas impagadas, gastos, intereses de demora, vencimiento anticipado e imputación de pagos) contenidas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 25 de enero de 2008, y la determinación de los efectos de dicha nulidad respecto del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Molina de Segura, así como la procedencia de la condena en costas a la demandada. Subsidiariamente, si no resulta posible la declaración de nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, que se recalculen los importes devengados por la aplicación de las cláusulas cuya nulidad se interesa, reclamando los mismos, con condena en costas a la demandada.

La demandada contesta oponiéndose a la demanda alegando falta de legitimación activa y ausencia de objeto del procedimiento (el contrato está vencido y resuelto tras la ejecución hipotecaria tramitada), caducidad de la acción en cuanto a la nulidad de la cláusula de gastos, falta de litisconsorcio pasivo necesario (las cantidades reclamadas han sido abonadas a terceros), que la actora no tiene la condición de consumidora, validez de las cláusulas cuestionadas, inexistencia de enriquecimiento injusto (subsidiariamente pluspetición) y falta de acreditación de los pagos, por todo lo cual interesa la desestimación de la demanda, con costas. Subsidiariamente interesa que, si se acepta la nulidad de las cláusulas litigiosas, se pronuncie que tal declaración no provoca efecto alguno sobre el procedimiento ejecutivo hipotecario ya concluido. Subsidiariamente, si se admite la nulidad de la cláusula de gastos, que ello no implica indemnización de determinados gastos.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia que estima parcialmente la demanda, partiendo de que es aplicable la legislación de consumidores, pese a que interviene una mercantil como prestataria y un particular como fiador, quien a la vez es administrador de la sociedad y actúa en esa doble condición, todo ello por las características del bien adquirido, que no es propio de la actividad de la empresa. Rechaza que no exista objeto del procedimiento por la extinción del contrato, pues no prescriben las acciones de nulidad absoluta. También desestima la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. En cuanto al fondo, declara la validez de la cláusula de cómputo de intereses y la nulidad por abusivas de las de gastos, comisión por impagos, intereses de demora, vencimiento anticipado (aunque sin relevancia alguna respecto a la anterior ejecución hipotecaria) e imputación de pagos. No impone costas.

Contra la citada sentencia recurre en apelación la demandada alegando que no es de aplicación la legislación protectora de consumidores porque la prestataria es una sociedad de capital, aparte de que no existe objeto litigioso al estar vencido el préstamo como consecuencia de la ejecución hipotecaria ya concluida, que la cláusula de comisión por impago es válida, que respecto de la cláusula de gastos, aparte de que es un pacto válido, los de impuestos (e IVA) y los de notaría y registro de la propiedad son de cuenta de los prestatarios, que es válida la cláusula de intereses de demora y que no puede cuestionarse aquí la validez de la cláusula de vencimiento anticipado porque no se cuestionó en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Finaliza su recurso interesando, en su Suplico, el dictado de nueva resolución 'que revoque la sentencia dictada en los presentes autos, declarando válida la cláusula de vencimiento anticipado y el pacto de cesión del préstamo, así como se condene en costas de la primera y segunda instancia a la parte apelada.' ( sic) Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia al aplicar la legislación de consumidores, pues la finalidad del préstamo nada tiene que ver con la actividad profesional de la empresa. En cuanto a la vigencia del objeto del procedimiento, su exigibilidad deriva de que se ejercita una acción de nulidad radical que es imprescriptible, no habiendo prescrito tampoco las consecuencias de la misma (devolución de cantidades indebidamente impuestas). Niega que exista litisconsorcio pasivo necesario. Defiende la nulidad de las cláusulas de intereses de demora, imputación de pagos, repercusión de impuestos y comisión de apertura, por lo que interesa la desestimación del recurso, con costas.



SEGUNDO.- La primera cuestión que se plantea es que el suplico del recurso no se corresponde con el contenido del escrito donde se recurre la sentencia. Como se ha señalado, la apelante interesa de la Sala 'que revoque la sentencia dictada en los presentes autos, declarando válida la cláusula de vencimiento anticipado y el pacto de cesión del préstamo, así como se condene en costas de la primera y segunda instancia a la parte apelada.' No sólo en el suplido de su recurso, sino también en la Alegación Octava, se hace mención a cuáles son sus peticiones en la segunda instancia, y lo hace en los siguientes términos: "OCTAVA.-EN CUANTO A LA CONDENA EN COSTAS.

Para el supuesto de que el Tribunal tenga a bien estimar las peticiones contenidas en el presente recurso y decida revocar la Sentencia dictada en Primera Instancia y declare la validez de la cláusula que establece el vencimiento anticipado y el pacto de cesión del préstamo, solicitamos la condena en costas de la primera instancia a la parte actora por ver rechazadas todas sus pretensiones (art.394.1)" Aunque la sentencia de primera instancia ha declarado la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, se trata de un pronunciamiento sin relevancia alguna, pues la propia sentencia añade: ' No obstante, el contrato está incluso agotado en sus prestaciones, por lo que su declaración no tiene mayor trascendencia'. Es decir que ese pronunciamiento que se interesaba por la parte actora para dar relevancia a las nulidades pretendidas respecto del procedimiento de ejecución hipotecaria anteriormente seguido entre las partes, ha sido desestimado, de ahí que la nulidad de la cláusula carece de consecuencia negativa alguna para la parte demandada, por lo que no existe motivo para recurrir, por no afectarle desfavorablemente ( art. 448.1 LEC ).

La otra petición del suplico es que se declare válido el pacto de cesión del préstamo, cuestión que no ha sido planteada por los demandantes y por tanto no ha sido objeto de este procedimiento.

Por lo tanto, no cabe acceder a las pretensiones de la parte con su recurso señaladas en el Suplico del mismo.

Ello no obstante, dado que la parte contraria no ha discutido la errónea pretensión formal de la apelante, y ha entendido que lo cuestionado es la mayoría de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, pues ha entrado a rebatir distintas alegaciones del recurso ('cualidad de consumidor de los prestatarios, inexistencia del objeto litigioso, cláusulas de comisión de impagos, gastos, vencimiento anticipado, intereses de demora, imputación de pagos, etc') entiende la Sala que lo realmente pretendido por la parte apelante es cuestionar esos pronunciamientos de la sentencia que se analizan en el cuerpo de su escrito de apelación y que antes se han enunciado. Incluso alega sobre la imposición de impuestos, que la sentencia de primera instancia no condena a su pago, y sobre el litisconsorcio pasivo necesario, no planteado por la apelante.



TERCERO.- De la aplicación de la legislación de consumidores La prestataria del préstamo es la mercantil Mármoles y Granitos Hermanos Cano, Sociedad Limitada, mientras que D. Maximo actúa como representante de la misma, siendo su administrador único, y a la vez en nombre propio como avalista de la operación crediticia.

La sentencia de primera instancia entiende que en el presente caso es aplicable la legislación de consumidores porque, a pesar de que interviene una mercantil, las características del bien adquirido (un solar de 480 m2 con una casa de 120 m2), dicho bien no es idóneo para la actividad de la empresa (fabricación de elementos de construcción), sino para una vivienda de uso particular. Además se apoya en la STJUE de 3 de septiembre de 2015, que establece que el juez nacional debe comprobar que el prestatario puede tener la condición de consumidor en el sentido de la Directiva 93/13 atendiendo al efecto a todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato y en particular a la naturaleza de dicho bien o dicho servicio.

Para la resolución del presente caso debe tenerse en cuenta que la comentada Directiva sólo contempla como consumidores a los particulares, no a las personas jurídicas y mucho menos a las sociedades mercantiles. Ello no obsta a la consideración que como consumidor puedan tener las personas jurídicas en el derecho español, pero su equiparación con el consumidor persona física no es total, como se verá más adelante.

En nuestro derecho interno, la legislación aplicable al presente caso (contrato de préstamo de 21 de enero de 2008) es el TRLGDCU aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que entró en vigor el 1 de diciembre de dicho año, conforme al cual, en su artículo 3 se establece: ' Son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.' Como señala la STS nº 230/2019, de 11 de abril , " ...se abandona así el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

En esta materia se ha de tener en cuenta la jurisprudencia del TJUE que en su sentencia 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resumía la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor, estableciendo las siguientes pautas: " (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa: 'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'." En el caso ahora enjuiciado no consta en la escritura pública de préstamo cuál es la finalidad de la adquisición de la vivienda y solar, si la construcción, la venta, el fortalecimiento de la propia solvencia de la mercantil o cualquier otra, pero lo que no es admisible es que, por tratarse de una vivienda, pueda estar destinado a la habitabilidad de la adquirente (una sociedad mercantil). La misma reconoce que sus oficinas están en otro lugar, y lo que se compra con el dinero obtenido es una vivienda en una urbanización, que no puede satisfacer necesidades propias de la mercantil. Es a la parte actora a quien correspondía acreditar la finalidad profesional o no de la actividad desempeñada, máxime cuando pretende que se le aplique la legislación especial, y no puede simplemente negar que no es una actividad propia, cuando en su Objeto Social figura: 'Elaboración de obra en piedra natural o artificial con materiales para la construcción. Revestimientos exteriores o interiores, solados y pavimentos en toda clase y cualquier tipo de obra. Construcción completa, reparación y conservación obras civiles. Albañilería y pequeños trabajos de construcción' subrayado añadido).' Por lo tanto, la construcción es uno de sus objetos sociales, por lo que la obtención de un crédito por importe de 300.000 € para la compra de un solar de 480 m2 con una vivienda de 120 m2, puede estar dentro de su actividad societaria. Como antes se ha señalado, el concepto de consumidor es restrictivo y a dicha parte correspondía acreditar la finalidad de su actuación. Al no hacerlo, no puede concluirse, como hace la sentencia de primera instancia, que su finalidad era la habitabilidad de la vivienda, máxime porque se trata de una persona jurídica.

Además, estamos ante la actuación de una sociedad mercantil de capital, por lo que hay que partir de que su operación se realiza con ánimo de lucro. Como señala la STS 307/2019, de 3 de junio : " 3.- Además, tampoco cabe compartir que la actuación de una sociedad de responsabilidad limitada en un ámbito mercantil ofrezca dudas en cuanto a su ánimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital , en adelante LSC). Hasta el punto de que la jurisprudencia de esta sala ha señalado reiteradamente que el fin lucrativo es la causa del contrato de sociedad, a tenor de los arts. 1665 CC y 116 CCom ( sentencias 1229/2007, de 29 de noviembre ; 1377/2007, de 19 de diciembre ; y 784/2013, de 23 de diciembre ; y las que en ellas se citan). Como declaró la mencionada sentencia 1377/2007 : 'Es consustancial a éstas [las sociedades], según reiterada jurisprudencia, la formación de un patrimonio común que se presenta dinámico, al entrar en el ámbito de actividades negociales o industriales a fin de perseguir la obtención de beneficios susceptibles de ser partidos entre los socios, que también asumen de este modo sus pérdidas - Sentencias de 6 de marzo y 15 de diciembre de 1992 , 24 de julio de 1993 y 13 de noviembre de 1995 , entre otras'.

4.- Igualmente, ha de tenerse presente que el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom ), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como también declaró la antes citada sentencia 1377/2007 , la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra 'una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social'." Por todo lo expuesto se estima el primer motivo del recurso y se declara que los actores carecen de la condición de consumidores. La mercantil por no acreditar la finalidad de su operación crediticia y por no haber probado la exclusión del ánimo de lucro en su actuación ( STS de 16 de enero de 2017 ). En este sentido la sentencia número 792/2018, de 7 de diciembre de esta Sec. 4ª de la Audiencia Provincial, en su FJ Segundo establece: " Si en las personas físicas no hay obstáculo en discriminar un ámbito privado distinto al profesional o empresarial, entendido el primero como lo relativo a la esfera familiar o doméstica, ello resulta más complicado en las personas jurídicas. Por ello ( SAP de Asturias, Sección 5ª, de 28 de septiembre de 2017 ) la identificación como consumidor se debe hacer acudiendo preponderadamente al elemento negativo, esto es, si actúa (a) en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial y (b) sin ánimo de lucro, de forma que el ánimo de lucro es excluyente de la condición de consumidor en el caso de personas jurídicas o entes sin personalidad ( SAP de Cáceres, de 15 de noviembre de 2017 ).

Dentro de las personas jurídicas encontramos a las sociedades de capital, en las que se entiende que los actos realizados se presumen relacionados con la actividad empresarial ( SAP de Madrid, Sección 28º, de 10 de julio de 2017 y SAP de Madrid, Sección 21º, de 7 noviembre de 2017 ) y como sociedades mercantiles, en ellas concurre el ánimo de lucro ( art 116 CCo ).

Por ello algunas resoluciones judiciales, como la SAP de Madrid, Sección 21º, de 7 noviembre de 2017 consideran que la figura de la 'sociedad mercantil-consumidora' es ' rara, extraordinaria y residual, de ahí que incumbía la carga de la prueba a quien invocara tan extravagante figura', y de existir, quedaría reducido a supuestos de laboratorio jurídico, añadiendo que 'una sociedad mercantil actuaba en el marco de su actividad empresarial, no solo cuando ejecutaba los actos propios de su objeto social sino también cuando ejecutaba actos preparatorios (compra de material, contratos de suministro...) o complementarios (financiación...), es decir cuando desarrollaba cualquier otra conducta directamente encaminada a cumplir su fin social.' Sin llegar a esos calificativos, la SAP de Ciudad Real , de 7 de diciembre de 2017 tras reseñar que 'la práctica totalidad de la doctrina niega la posibilidad de que una sociedad mercantil pueda ser considerada consumidora' , dice que las personas jurídicas, 'si bien pueden ser conceptuadas como consumidoras, lo es en cuanto su excepción; es decir que actúen en un ámbito ajeno a actividad empresarial y sin ánimo de lucro, caracteres que han de darse en la asociación, fundación, o 'cooperativa' que a tal efecto postulase tal protección' y que las sociedades limitadas, 'entidades mercantiles que actúan con ánimo de lucro, están exentas en principio de tal condición de consumidor', suscitándose si puede plantearse, a modo de extensión analógica, para algunos contra legem, que una persona jurídica unipersonal o familiar (por la propia confusión con la persona física) pueda verse incardinada en tal concepto de consumidor cuando opera fuera del ámbito de 'su' actividad empresarial'." En cuanto al particular que interviene como fiador, tampoco puede admitirse su condición de consumidor, pues es a la vez el administrador único de la mercantil prestataria, que actúa en su doble condición y por tanto no es ajeno a la operación mercantil realizada.



CUARTO.- De la inexistencia del objeto litigioso La demandada, al contestar a la demanda, alegó inexistencia de objeto litigioso al estar vencido el préstamo e incluso finalizado el procedimiento de ejecución hipotecaria, con adjudicación de la finca a un tercero.

La sentencia rechaza dicha pretensión porque lo interesado es la nulidad absoluta de cláusulas del contrato de préstamo y ello implica el carácter imprescriptible de dicha acción, mencionando jurisprudencial del TS en dicho sentido.

El motivo debe ser desestimado por los propios y acertados argumentos de la sentencia de primera instancia.



QUINTO.- De los efectos de la no aplicación de la legislación de consumidores Consecuencia de lo resuelto es que no resulta aplicable la legislación específica de consumidores al caso ahora enjuiciado.

Como señala la STS nº 230/2019, de 11 de abril antes mencionada, en su FJ Quinto: " 1.- La exclusión de la cualidad de consumidora en la demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 414/2018, de 3 de julio ; entre otras)." Por lo tanto, sólo puede plantearse el control de incorporación de las citadas cláusulas, y las mismas, pese a ser condiciones generales de la contratación, son válidas, pues no adolecen de falta de transparencia, claridad, concreción y sencillez, y aparecen incorporadas al contrato, sin ser ilegibles, oscuras o incomprensibles (arts. 5.5 y 7 de la LCGC), por lo que procede revocar la sentencia de primera instancia respecto a la nulidad de dichas cláusulas.



SEXTO.- De las costas procesales Respecto a las de la primera instancia, se deja sin efecto el pronunciamiento condenatorio a la parte demandada, y al desestimarse la demanda, procede su imposición a la actora, por aplicación del principio de vencimiento objetivo ( art. 394 LEC ).

En cuanto a las de la segunda instancia, al estimarse el recurso no procede hacer imposición de las costas causadas en esta apelación, tal y como prescribe el artículo 398.2 LEC , con devolución al apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª. 8 LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Lozano Semitiel, en nombre y representación de Caixabank, S. A., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 109/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Molina de Segura, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Molina Molina, en nombre y representación de Mármoles y Granitos Hermanos Cano, S. L., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar, desestimar la demanda inicial imponiendo a los actores el pago de las costas de la primera instancia, sin imposición de las causadas en esta alzada.

Devuélvase a la recurrente el depósito interpuesto para apelar.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.