Sentencia CIVIL Nº 673/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2107/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002107/2018
M J
SENTENCIA NÚM.: 673/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número
002107/2018, dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE
VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a EDITORIAL PRENSA VALENCIANA, representado por
el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA LUISA IZQUIERDO TORTOSA, y de otra, como apelados a
Desiderio representado por el Procurador de los Tribunales don/ña EVA MARIA YARRITU BARTUAL, en
virtud del recurso de apelación interpuesto por EDITORIAL PRENSA VALENCIANA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 25 de junio de 2018 , contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMO la demanda promovida por el Procurador Sra. Yarritu Bartual en la representación que ostenta de su mandante y DECLARO que la parte demandada ha reproducido y comunicado públicamente cuatro fotografías en su periódico Levante-El Mercantil Valenciano, una de ellas en su edición papel de fecha 21 de enero de 2016 y tres de ellas en su página web http://www.levante-emv.com , cuyos derechos de autor y de propiedad intelectual corresponden o son titularidad del demandante, sin contar para ello con la preceptiva autorización.

Y CONDENO al demandado, Editorial Prensa Valenciana, S.A. a estar y pasar por dicha declaración, a cesar en la actividad de reproducción y comunicación pública de las tres fotografías identificadas en la página web http://www.levante-emv.com así como en cualesquiera otras de su titularidad, uso o gestión, decretando la suspensión inmediata de la misma así como la prohibición de reanudarla. A pagar al demandante, en concepto de indemnización por los daños causados por la reproducción y comunicación pública no autorizada de las cuatro fotografías identificadas, la suma de 2.000 euros. A satisfacer al demandante, en concepto de daños morales causados, la suma de 500 euros. Al pago de los intereses legales sobre la cantidad de condena desde la fecha de presentación de la demanda.

CONDENO en las costas del presente procedimiento a la parte demandada.'.



SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por EDITORIAL PRENSA VALENCIANA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La representación procesal de EDITORIAL PRENSA VALENCIANA formula recurso de apelación contra la Sentencia de 25 de junio de 2018, dictada por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Valencia por al que se estima la demanda dirigida contra ella por don Desiderio La sentencia estima íntegramente la demanda, declara infringidos los derechos de propiedad intelectual del actor mediante su comunicación pública sin su consentimiento de una fotografía (en edición papel del periódico Levante-El Mercantil Valenciano en 21/1/2016) y tres a través de la página web del periódico http:// www.levante-emv.com .

Condena a la entidad al pago del daño moral que cuantifica en 500 euros y 2.000 euros (quinientos por cada fotografía) por los daños y perjuicios causados.

El recurso se funda en el error en la valoración de la prueba ( art. 217 LEC ) y vulneración del art. 20.1 d) CE y 24 CE , y, en concreto, reproduciendo las alegaciones de la instancia: Denuncia la falta de legitimación activa del demandante al no quedar justificado su derecho directo o por sucesión del autor sobre las obras cuya protección impetra. Sostiene el carácter de mera fotografía, amparada el derecho pro el art. 128 TRLPI y, por tanto, extinguido. Denuncia que en todo momento el demandante se ha referido a 'fotografías' y no 'obras fotográficas', calificada así inopinadamente por la sentencia Reitera el uso amparado por el art.35 de TRLPI con finalidad informativa en garantía del ejercicio del derecho de información previsto en art. 20.1 d) CE , fundado en el 34º y 56º aniversario de las inundaciones de 1982 y nevada de 1960, de Valencia.

.

Impugna la indemnización dada por la sentencia, los criterios empelados denunciando incongruencia, arbitrariedad y falta de equidad, infracción del art. 218 LEC . Ofrece 50 euros por fotografía de acuerdo con Tarifas publicadas por VEGAP.

Se opone al recurso el demandante considerando correcta la valoración de la prueba llevada a cabo en la sentencia en orden a atribuirle legitimación activa; ejercicio del derecho sobre obra fotográfica como se señala en la demanda que no fué discutido en la contestación; se opone a las consideraciones e interpretaciones efectuadas sobre el alcance de la excepción del art 35 TRLPI ; considera correcta la valoración de los daños llevada a cabo en la sentencia, advirtiendo de que no se ha impugnado el importe concedido por daño moral.



SEGUNDO.- Sobre la naturaleza del objeto (obra fotográfica- mera fotografía).

El demandante, sostiene sus pretensiones sobre la base de la naturaleza de fotografía que suponen las imágenes publicadas por el demandado.

Es cierto que no emplea término 'obra fotográfica' pero es irrelevante por cuanto la distinción se introdujo por la Ley de 1987 (posterior a su realización) que respetaba los derechos adquiridos conforme a la ley de 1879 (RD 1880 y Reglamento de ejecución de 1879). Así se establecía en su Disposición transitoria 1ª.

Por tanto, no es de aplicación el vigente art. 128 del TRLPIque fija una duración del' derecho 'de veinticinco años computados desde el día 1 de enero del año siguiente a la fecha de realización de la fotografía o reproducción'.

Esta cuestión no fue discutida en la contestación y, el hecho de que se denominen las imágenes como obra fotográfica es irrelevante al gozar de la misma protección ( Sentencias de esta sala de 27 de febrero de 2007(ROJ: SAP V 1606/2007 - ECLI:ES:APV:2007:1606 ) y 13 de junio de 2012 ROJ: SAP V 2689/2012 - ECLI:ES:APV:2012:2689 .



TERCERO.- Legitimación.

Funda la sentencia la legitimación del demandante para reclamar en: i) los documentos 6 a 8 que contienen los negativos de las fotografías; ii) documentos 9 a 11 que contienen las tiras de negativos.

Supone para el magistrado, el hecho de que se encuentren las matrices en posesión del demandante, un indicio intenso de propiedad y de autoría. Tal enlace racional y lógico, se confirma con el documento 15 (que identifica como autores al demandante y a su padre).

La cesión de derechos sobre las fotografías del padre fallecido al demandante, queda justificado por los documentos 1 y 2 (escritura pública de partición de herencia y cesión de derechos por la coheredera, hermanda del demandante).

Se comparte la deducción del magistrado, por ser lógica y naturalmente consecuente a los indicios planteados, tal y como sostuvo esta sala en la sentencia citada por la resolución apelada, de 1 de febrero 2018 (Roj:SAP V 1231/2018) con cita de la Sentencia de 6 de febrero de 2007(ROJ: SAP V 796/2007 - ECLI:ES:APV:2007:796).



CUARTO.- El uso amparado por art. 35 TRLPI .

1. El art. 35.1 del TRLPI 1/1996 establece que 'Cualquier obra susceptible de ser vista u oída con ocasión de informaciones sobre acontecimientos de la actualidad puede ser reproducida, distribuida y comunicada públicamente, si bien sólo en la medida que lo justifique dicha finalidad informativa.'.

El precepto proviene del ar. 10 bis de Convención de Berna y de la Directiva 2001/29/CE (del Parlamento europeo y del Consejo, de 22 de mayo, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información) que legitima a los Estados miembros para limitar el derecho de reproducción y comunicación pública respecto de obras que guarden 'conexión con la información sobre acontecimientos de actualidad, en la medida en que esté justificado por la finalidad informativa y siempre que, salvo en los casos en que resulte imposible, se indique la fuente, con inclusión del nombre del autor'.

La aplicación de esta excepción al derecho de autor suscita la necesidad de su definión teniendo en cuenta que, cualquiera que sea la conclusión que alcancemos, debemos partir de que 'no toda utilización informativa de obras protegidas por el derecho de autor debe de participar de esta excepción, por cuanto, debiéndose interpretar los preceptos reguladores de los límites a los derechos de autor de manera restrictiva y entendiendo que las excepciones que se consignan en las leyes lo son en atención a la existencia de otros intereses superiores que vienen a fundamentarlas', en este caso el art. 20.1 CE (derecho de información).

SAP Barcelona de 3 de diciembre de 2002 .

En primer lugar, el propio concepto de 'actualidad'. No podemos eludir su examen si atender a un criterio cronológico, por cuanto esa actualidad se predica de acontecimiento en sí que debe ser próximo, inmediato, en el tiempo al momento de la emisión la información.

Excepcionalmente podríamos considerar como supuesto de 'actualidad' de un acontecimiento del pasado, el caso de aquel suceso que se hace relevante ahora por circunstancias novedosas (así, por ejemplo, los avances de una investigación policial que evidencia la trasecndencia de la imagen antigua que ahora se publica), pero no el mero recuerdo del acontecimiento derivado del transcurso del tiempo.

Si no lo consideramos así, estaríamos desnaturalizando el sentido de la excepción, diluyendo y derogando en parte el derecho de autor.

En segundo lugar, la vinculación directa e indisoluble de la obra con el acontecimiento que se pretende informar, de manera que no puede ejercerse el derecho fundamental sin emplear la obra.

Por último, como principio del derecho instaurado por el art. 7 CC , el empleo legítimo de la obra ajena en aras del ejercicio del derecho de información, deba hacerse de acuerdo con las exigencias de la buena fe ( fair use de los estadounidenses que aplica a esa materia) que imponen que se valora la idoneidad y la proporcionalidad de la conducta.

En definitiva, lo que se ha de evitar es que, al amparo del derecho a informar se utilice más de lo imprescindible un derecho ajeno, generando la mínima lesión a los intereses del autor de la obra.

2. En el caso concreto, no podemos compartir con el recurrente que la información atinente al aniversario de unos sucesos luctuosos, catastróficos, suponga un 'acontecimiento de actualidad'.

Lleva razón el apelante cuando señala que el aniversario supone, en sí, un 'acontecimiento de actualidad', y así es, pero: Ni la obra publicada plasma el acontecimiento (actos de celebración, aniversario o memoria), sino unos hechos del pasado lejano (una nevada acaecida en 1960 y unas inundaciones de 1982) que, en sí, han perdido el interés noticiable.

Tampoco puede calificarse que el empleo en la noticia de las fotografías objeto de demanda sea imprescindible para la difusión de la noticia del aniversario, más allá de se interés anecdótico o de curiosidad del lector, como una forma 'adornar' la noticia y, como todo adorno, prescrindible. No aporta un dato esencial e ineludible.

En el caso concreto, tal y como concluye el magistrado de instancia, el uso de las imágenes del demandante por la entidad demandada no queda amparado por el excepción que supone el art 35 TRLPI

QUINTO.- Indemnización.

Nada se alega sobre la indemnización otorgada por daño moral por lo que debe pasar por firme y consentida su condena e importe.

En laSentencia de 27 de febrero de 2007 atribuimos un importe de 100 euros por fotografía, tratándose de 'un libro con más de cuatrocientas fotografías, que constituye un libro de crónica política donde prima la importancia del texto sobre la fotografía, baste tener a la vista el tamaño, colocación y maquetación de tales fotografías en relación con el texto impreso, la tirada de los ejemplares indicada por el editor, el precio venta al público de cada ejemplar así como el ofrecimiento de compensación económica reconocido por el editor'.

En la sentencia de 9 de febrero de 2018 se trataba de '117 fotografías, comunicadas a través de dos blogs y la página Facebook del demandado' modulábamos la indemnización acordada en la sentencia de primera instancia a razón de 50 euros cada fotografía, 'principalmente por la falta de ánimo de lucro del demandado y por la falta de prueba del número de entradas o alcance que tenga la comunicación realizada por el demandado' Este caso, se aparta notablemente del examinado en 2018 por el medio de difusión empleado, prensa escrita diaria y su periódico digital con una divulgación notoriamente superior a un blog o página de facebook particular. Esta circunstancia es muy relevante.

Se asemeja más al examinado en 2007, por cuanto existe ánimo de lucro, aunque se distancia en que en este caso no se ha atendido de ninguna manera al requerimiento efectuado en su día (doc. 18 de la demanda).

Es cierto que los elementos intelectivos de la infracción no son determinantes de los perjuicios causados y que no cabe hablar en nuestro derecho de una suerte de indemnización sancionadora, más allá de su finalidad reparadora.

Ahora bien, no se puede pasar por alto el particular reproche que merece la conducta de la demandada, tratándose de un medio de comunicación al que ha de exigírsele un especial celo en el desempeño de su función.

No es posible tener en cuenta las tarifas de VEGAP propuestas en esta alzada por la apelante. Tarifas que, por otro lado, no constan en el expediente ni su existencia ni importe.

No obstante, atendiendo a los criterios dados por esta sala en los asuntos arriba señalados, se advierte cierto exceso reparatorio en la decisión del magistrado de instancia que obliga a su corrección. Por ello, se considera ajustada la indemnización por daños de 150 euros por fotografía.



QUINTO.- Costas. La estimación parcial del recurso da lugar a que no se impongan las costas del procedimiento, en virtud con los arts. 398 y 394 LEC .

La estimación parcial del recurso da lugar a lugar a la estimación parcial de la demanda, por lo que tampoco se hará expresa condena en costas en la primera instancia.

Todo ello con la devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la DA 15ª LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de EDITORIAL PRENSA VALENCIANA contra la Sentencia de 25 de junio de 2018 dictada por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Valencia , que revocamos parcialmente reduciendo la condena a indemnizar los daños morales a 600 euros, sin imposición de costas en la primera instancia.

Se confirman el resto de pronunciamientos.

Todo ello sin condena en costas en esta alzada y con la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.