Sentencia Civil Nº 674/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 647/2009 de 07 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 674/09

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a siete de diciembre de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 171/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Constantino y Doña Marí Luz , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Picó Meléndez y dirigida por el Letrado Sr/a. Pastor Daniel, y como apelada la parte demandada Doña Estela , representada por el Procurador Sr/a. Sevilla Segarra y dirigida por el Letrado Sr/a. Soler Campos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 20/2/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Ginés Picó Meléndez, en nombre y representación de D. Constantino y Doña Marí Luz frente a Doña Estela, representada por la Procurador a Doña Concepción Sevilla Segarra, debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos contenidos en ella , composición de costas al actor; y estimando la demanda reconvencional formulada por ésta última frente a los aquéllos, se declara la nulidad de la inscripción de aumento de cabida realizada por los actores reconvenidos, inscripción 16ª de la finca registral nº NUM000 que consta a libro NUM001 de San Juan, tomo NUM002 , folio NUM003, del Registro de la Propiedad nº 3 de Elche , ordenando su cancelación, con imposición de costas a los actores reconvenidos."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 647/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 2/12/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Los apelantes ejercitan acción negatoria de servidumbre de paso con base en los artículos 539 y 540 del CC, al entender que la codemandada viene pretendiendo pasar por la finca de su propiedad. La sentencia de instancia desestimó la demanda y estimó la reconvención por considerar que los demandantes no habían acreditado suficientemente su dominio sobre el trozo de terreno litigioso y que la reconviniente había demostrado que de contrario no se había justificado el exceso de cabida. Frente a dicha resolución se alzan los recurrentes alegando error en la valoración de la prueba.

Como ya tiene declarado esta audiencia Provincial y es de ver en las Sentencias de 17 de septiembre de 1999, 17 de marzo de 1999, 31 de octubre de 2000 y de 17 de abril de 2001, la acción negatoria de servidumbre , en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del Código Civil y 33 de la Constitución Española persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno, que es en definitiva el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su Derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos , son requisitos de dicha acción: Primero, que el actor pruebe su Derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del Derecho que ostenta en virtud de aquél título y, segundo, que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la L.E.C. , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva. Consecuentemente para el éxito de la acción negatoria de una servidumbre de paso, la parte demandante ha de probar ciertamente la propiedad del fundo, en este caso referida a la concreta porción del mismo que mantiene no se halla sometido a tal gravamen, lo que supone que si no se acredita tal presupuesto la acción no puede prosperar y ello por cuanto al suponer el ejercicio de la misma indirectamente la declaración del Derecho de propiedad sobre el trozo de suelo o terreno del fundo que se dice sirviente y por el que discurriría el paso, quien la esgrime ha de acreditar su dominio cual ocurre con todo reivindicante; doctrina la expuesta contenida en S.S.T.S. entre otras como las de fechas 11 de octubre de 1988 , 29 de mayo de 1989, 10 de marzo de 1992, 27 de marzo de 1995 o 13 de junio de 1998 .

Sin demostrar el dominio sobre esa franja de terreno la acción negatoria de servidumbre no puede prosperar, ya tenga esa franja de terreno la consideración de camino público, de terreno público o cualquier otra. Y que la demandada no se atribuya la propiedad de ese terreno que califican como camino público, o que no exista tal camino público, no puede llevar a la conclusión de que ese terreno forma parte de la finca del demandante. En la configuración de las fincas siempre pueden existir porciones de terreno que actúan como elementos de separación entre fincas o que, por resultar accidentado, no permiten utilizarlo para edificación para aprovechamiento agropecuario u otros usos. Y no sería coherente que uno de los propietarios que colindan con ese terreno se lo apropie en exclusiva por el solo hecho de que los demás no lo reconozcan como de su propiedad.

En el caso que nos ocupa , consideramos que de la prueba practicada se desprenden datos suficientes para no considerar probada la titularidad de los apelantes sobre el terreno discutido (vertiente hace tiempo transformada en camino) , porque el artículo 408 del código civil, al que se refieren los apelantes, en el último párrafo disponía que "en toda acequia o acueducto, el agua , el cauce, los cajeros y las márgenes serán considerados como parte integrante de la heredad o edificio a que vayan destinadas las aguas". Por tanto, el cauce artificial tiene un tratamiento jurídico accesorio de los predios a los que van destinados las aguas. Así se mantuvo en la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de aguas, en cuyo art. 47, con otros términos se siguió el mismo criterio al disponer que "en toda acequia o acueducto, el cauce , las cajeras y los márgenes serán considerados como parte integrante de la heredad o edificio a que vayan destinados las aguas, o en caso de emanación, de los que procedieran, "norma contenida en el capítulo I del Título IV denominado tal capítulo de las "servidumbres legales", lo que vuelve a reproducirse en el art. 49 del vigente Real decreto Legislativo 1/2001 , de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de aguas. En consecuencia, dice la ST.S. de 22 de junio de 2009 que "La normativa del Código civil o está derogada, si se opone a la vigente Ley de Aguas, o está recogida en la misma, si no se opone o queda algún fragmento vigente , pero perfectamente inútil. Es decir, en materia de aguas, no interesa acudir a artículos del Código civil sino a la legislación especial de aguas, comenzando por su Ley. Y, como supletorio de todo ello, se aplica el Código civil pero no en el sentido de normas concretas, sino en el general que expresa el artículo 4.3 del Código y que reproduce la disposición final 1 de la Ley de Aguas .".

Ahora bien , si cuando el riego se encuentra en activo no existen dudas en cuanto a la obligación de soportar la servidumbre establecida, la cuestión es diferente cuando , como aquí ocurre , y así se demuestra por la pericial técnica y porque se admite de contrario, la antigua vertiente quedó inactiva por la modernización del riego y por imposibilidad de cumplir con su misión por la barrera artificial que se creó con la vía del tren, de este modo se extinguió aquella como se infiere el artículo 546.2 y 3 del código civil . En estos casos, debemos considerar que los dueños de los predios colindantes a los que iban destinadas las aguas, a los que pertenece el cauce , recuperan su libre disposición. En este sentido la ST.S.J. de Navarra de 19 de mayo de 2001, dice que "La pertenencia común -o al común de los propietarios- de las redes que integran tampoco determina por sí sola la enajenación por ellos de las porciones de terreno que ocupan. La carga de soportarlas no se deriva pues de la ajena pertenencia de las porciones de tierra por las que discurren, sino del propio régimen o estatuto de la comunidad a que se hallan sujetos los propietarios de las fincas en cuanto copartícipes en el aprovechamiento colectivo del agua que captan, encauzan y distribuyen. El terreno que recorren no queda segregado de las propiedades a que sirven sino sólo afecto al uso colectivo de los regantes, de suerte que su eventual eliminación o la retirada del servicio común de alguno de sus tramos o instalaciones , por haber dejado de cumplir la función instrumental propia de su destino, lejos de dar lugar al nacimiento de un enclave entre predios, conduce a la recuperación de su libre disposición por la propiedad que atravesaba o las propiedades que separaba.".

Ahora bien, dichos preceptos lo único que establecen es una presunción de pertenencia respecto de los cauces por parte de los dueños de los predios colindantes a los que vayan destinadas las aguas, pero no pasa de ser una presunción iuris tantum (STS de 2 de diciembre de 1991, en relación con el citado artículo 408 del código civil ) es decir, que admite prueba en contrario, pues puede perfectamente resultar que el cauce o vertiente se encuentre dentro de la propiedad exclusiva de uno de los colindantes. Pero en este caso claramente los límites originales de la finca de los actores no incluían la vertiente , pues precisamente lindaba con la misma, por tanto nunca estuvo en su propiedad, ni tampoco consta que a dicha heredad fuesen destinadas las aguas, ni disponen los recurrentes de título expresivo de dominio sobre dicho lugar.

Además, como recuerda la SAP de Jaén del 6 noviembre 2008 " la Sala considera que el artículo 408 del C.C . perfectamente aplicable al supuesto de autos , resuelve el problema pues precisamente y en relación al dominio privado de las aguas , que "En toda acequia o acueducto, el agua , el cauce, los cajeros y las márgenes serán considerados como parte integrante de la heredad o edificio a que vayan destinadas las aguas. Los dueños de los predios por los cuales o por cuyos linderos pase el acueducto, no podrán alegar dominio sobre él ni Derecho al aprovechamiento de su cauce o márgenes, a no fundarse en títulos de propiedad expresivos del Derecho o dominio que reclamen". En el caso se ha acreditado tanto documentalmente por el informe de la Comunidad de Regantes, como por el informe pericial aportado con la demanda, testigos e interrogatorio del demandado, así como por los títulos de propiedad en los que consta que las fincas son huertas y lindan con la acequia de riego , que todas ellas se sirven del agua; ello supone , en aplicación del precepto , que la acequia en cuestión debe considerarse como parte integrante de todos los predios, sin que ninguno de ellos pueda alegar el dominio exclusivo sobre una porción de la acequia , como sostienen los demandados.".

Aquí, también pretenden los apelantes apropiarse en exclusiva de parte de la antigua vertiente en la parte lindante con su finca al amparo de una presunta costumbre, al parecer consistente en que todas aquellas que hayan dejado de cumplir su función por transformaciones, pasarán a pertenecer a los linderos colindantes en una línea divisoria que transcurre equidistante de unas a otras. Pero esa práctica que se dice habitual por el ingeniero técnico certificante, para que pueda configurar costumbre como fuente del derecho exige, como recuerdan las SSTS de 4 octubre 1982 y 19 enero 1987 "que se trate de situaciones fácticas constantes dimanantes de actos uniformes a través de un periodo de tiempo suficiente para calificar su permanencia, con convicción de que la observancia reiterada de una determinada norma en esos actos obedece a una razón de Derecho (opinio iuris), o sea, con alcance de racionalidad jurídica , y no que pudiera provenir de meros usos , que solamente puede ser generadores de eficacia jurídica cuando por vía de ley son consolidados al respecto.". Resultando evidente que la prueba de esa costumbre, pues no basta un mero uso, no puede provenir de un informe pericial de parte que además se limita a hablar simplemente de práctica habitual, sino que debía certificarse por organismos más independientes, antiguamente las cámaras agrarias locales , y hoy en día, por ejemplo, el ayuntamiento del lugar o la Consejería respectiva.

TERCERO.- En cuanto al exceso de cabida, resulta evidente el interés legítimo que tiene la demandada para promover todas aquellas acciones dirigidas a proteger su paso por dicho lugar, y también resulta claro que ese exceso se nutre de la vesante, como se desprende del plano aportado con la demanda en relación con el informe técnico, con la cabida original según la inscripción registral y la incrementada a consecuencia del expediente. Además, el Expediente de Dominio para registrar el exceso de cabida regulado en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria y concordantes del reglamento, tiene por finalidad , no pretender la inmatriculación de la superficie que antes no figuraba inscrita, sino la simple rectificación de la medida superficial de fincas ya inscritas en su totalidad (Resoluciones de la DGRN de 20 y 23 de noviembre de 1972), siendo, por tanto, su objeto declarar justificado el exceso de cabida de una finca inscrita a nombre del solicitante, como refiere la STS de 12 de marzo de 1948 ello supone que las fincas están determinadas por su naturaleza y el enclavamiento geográfico que marcan sus linderos y, por tanto, el exceso o defecto de cabida no significa la configuración de una finca nueva , sino la rectificación numérica de la cabida comprendida dentro de esos linderos. Y en este caso lo que se pretendió fue la adición de nuevos terrenos incluyendo la vesante que, como antes vimos , no pertenecía a la finca, ni era posible su apropiación exclusiva, ni siquiera respecto del eje. Se desestima el recurso.

CUARTO.- Se imponen a los recurrentes las costas de la apelación , artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey , y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Constantino y de doña Marí Luz , contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de fecha 20 de febrero de 2009, que confirmamos. Se imponen las costas del recurso a los apelantes.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme , no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.