Sentencia CIVIL Nº 674/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1037/2019 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0812142120188016993

Recurso de apelación 1037/2019 -J

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 328/2018

Parte recurrente/Solicitante: Emilio

Procurador/a: Anna Maria Terradas Cumalat

Abogado/a: Adelaida Molina Fernandez

Parte recurrida: Herminia

Procurador/a: Roberto Carando Vicente

Abogado/a: MARIA TERESA GALLARDO IGLESIAS

SENTENCIA Nº 674/2020

Barcelona, 20 de octubre de 2020

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Dª Ana Mª García Esquius Dª Dolors Viñas Maestre

Rollo de Apelación n.:1037/2019

Objeto del recurso: improcedencia de pensión compensatoria (renuncia, reconciliación ficticia ineficaz frente a ella, existencia de convivencia marital con tercero)

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 19 de enero de 2018 la Sra. Herminia presentó demanda de divorcio en la que solicita el uso de la que fuera vivienda familiar y una pensión compensatoria de 2.000 euros al mes (sin límite temporal). Acumula la acción de división de cosa común de seis plazas de aparcamiento. Relata que, casados los litigantes en 1991 y con dos hijas ya mayores de edad, viven separados desde hace tiempo, con convenio de 2004, que se vino cumpliendo, posterior reconciliación y nueva separación. La vivienda familiar está a nombre de los dos y gravada con préstamo hipotecario y son cotitulares ambos litigantes de 6 plazas de aparcamiento. Da cuenta de sucesivos cambios de domicilio, de su estado de salud y del estado económico de ambos. Deduce concurrencia de desequilibrio económico y reclama la pensión compensatoria referida.

El demandado contesta y dice que se separaron en 2004, que en 2010 las hijas pasaron a residir con él y en 2012 pactaron los cónyuges 'intercambiarse' los domicilios, sin que en ningún momento se haya reanudado la convivencia. Niega que exista vivienda familiar, y admite que existen bienes en común. Sostiene que la actora en 2005 inició una relación de pareja, que se comunicó al Juzgado una reconciliación ficticia, 'para no perder la actora el derecho a pensión de viudedad en el hipotético caso que faltase el Sr. Emilio', sin que volvieran a vivir juntos y que él siguió cumpliendo la sentencia que aprobó el convenio regulador. Niega haber pactado ninguna cantidad con finalidad compensatoria. Analiza la capacidad económica de ambos litigantes, el estado de salud de la ex esposa y la existencia de unión marital. Rechaza que exista vivienda familiar (se renunció al uso a cambio de un precario en vivienda del Sr. Emilio) o, en otro caso, se pide que se le atribuya el uso a él. Insiste en que hubo finiquito de derechos.

La Sentencia recurrida, de fecha 19 de junio de 2019, recoge la renuncia de la esposa, en el acto del juicio, al uso de la que fuera vivienda familiar y reparte las plazas de parking. La juez entiende renunciada la pensión compensatoria en el momento de la separación (con base en el interrogatorio de la Sra. Herminia) y que ésta mantuvo convivencia marital con tercero al poco de separarse. Aprecia sin embargo actos propios en seguir pagando una pensión durante años (no hubo reconciliación, pero sí consenso sobre la prórroga de la solidaridad familiar) y que las circunstancias han cambiado, por la enfermedad de la demandante. Considera que ésta se dedicó al cuidado de las hijas y, en suma, acuerda el divorcio, atribuye al esposo el uso de la vivienda familiar hasta división, asigna las plazas de aparcamiento y fija 800 euros al mes de prestación compensatoria a cargo del esposo.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO

El recurrente insiste en que en el convenio regulador aprobado por sentencia de 2004 no se fijó pensión compensatoria, sino que se renunció. El matrimonio había durado 13 años, la esposa tenía 43 y gozaba de buena salud. Acepta el intercambio de domicilios en 2012, sostiene de nuevo que hubo entonces una reconciliación ficticia y que en ningún caso tendría carácter retroactivo ( STS de 7 de septiembre de 2009). Añade que la esposa tenía formación y no buscó trabajo sino después de 12 años de separación, gozaba de buena salud y tiene 18.530 euros ahorrados, seis vehículos y tres plazas de aparcamiento. Reitera que la ex esposa mantuvo convivencia marital con tercero, compartiendo cuenta corriente y reuniones familiares. De forma subsidiaria, impugna la cuantía (ofrece 150 euros al mes) y la no fijación de plazo (pide un año). Admite que parte del pago de una pensión en el convenio de 2004 iba destinado al pago de la mitad de la hipoteca a favor de la esposa (2.000 euros al mes a partir de 2010, más los gastos de la vivienda de su titularidad que usaba la ex esposa, hasta 30 de noviembre de 2016).

La parte apelada se opone al recurso y dice que hubo reconciliación, comunicada al Juzgado en mayo de 2012 y que en el convenio se contenía cantidad de naturaleza compensatoria ('gastos familiares'). Reitera su mal estado de salud y que depende de los Servicios Sociales. Invoca la doctrina de los actos propios, niega mantener una relación marital con tercero (que estaba autorizado en su cuenta bancaria en razón de su precaria salud) y reitera la alegación de solvencia económica del recurrente.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto presenta diligencia de reparto de 29 de octubre de 2019. Se ha practicado prueba testifical y la vista, deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 10 de marzo de 2020, siendo aplazada a causa de la pandemia hasta el 13 de octubre de 2020. Practicada la prueba, los letrados informaron a la Sala. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC.

Fundamentos

1. LA RECONCILIACIÓN

La supuesta reconciliación, en 2014, no supuso que los cónyuges volvieran a vivir juntos, sino que se mantuvo el cambio de viviendas acordado en 2012 (había pasado el esposo a ocupar la que fuera vivienda familiar).

Dice la Sra. Herminia en el interrogatorio de instancia que la convivencia bajo el mismo techo no se reanudó (por los últimos 4 años de matrimonio), pero sí es verdad que hacían 'prácticamente' vida juntos (compartían los fines de semana, él venía entre semana a cenar o comer, viajaban juntos). Afirma que la reconciliación fue una realidad y que pernoctaban en la misma habitación, pero, por el contrario, también añade que se veían más que cuando estaban casados, pero en diferente techo. Las contradicciones son evidentes y esta forma de describir las relaciones no es la propia, de forma inequívoca, de una reconciliación.

Declara el ex marido ante el Juzgado que no ha habido nunca reconciliación; la simularon por la obsesión de ella de poder llegar a cobrar pensión de viudedad. El Sr. Emilio admite que, en su casa, cedida a la esposa en 2012, él entraba y salía muchas veces y acudían juntos a las fiestas familiares; en 2014 subía a la Cerdanya pero no vivían juntos.

Han declarado las hijas que la separación se produjo en 2004 y afirman que la reconciliación no fue real, sino para calmar los miedos de la madre de perder una pensión de viudedad.

Estibaliz sostiene que el padre tenía llave de casa por seguridad (ante intentos de autolisis de la madre). Su versión es compatible con la declaración de la Sra. Inocencia, que limpiaba 3 horas al mes en la casa, a cargo de Servicios Sociales, afirma que dio por sentado que el Sr. Emilio) era el marido, entraba y salía de la casa con llave, a quien vio en escasas ocasiones.

Atendiendo al texto de la Disposición Transitoria Decimotercera, en relación con el art. 220, del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, texto refundido Ley General de la Seguridad Social, que establece un plazo de 10 años como límite para reconocer derechos de viudedad a personas separadas, puede tener sentido defender que el fin de comunicar la reconciliación al Juzgado fuera asegurar un eventual derecho de pensión de la esposa. Entendemos que el Auto de 24 de marzo de 2014 (f.203) que advera la reconciliación con todos los efectos legales tuvo una finalidad espuria. La real reconciliación no ha quedado probada. No dice la ex esposa en su interrogatorio que la relación conyugal, sexual, se reanudara con el Sr. Emilio, sino que mantuvieron un 'buen llevar' y lo cierto es que, aunque compartieran momentos de actividad juntos, incluso más que durante la convivencia, no queda probada, realmente, tal reconciliación, con reanudación de la vida marital y de ejercicio conjunto de la potestad parental sobre las hijas bajo el mismo techo.

2. EL ALCANCE DEL CONVENIO: INEXISTENCIA DE RENUNCIA

El convenio regulador de separación de 2004, aprobado por sentencia de 2 de febrero de 2005, fijó una 'contribución a sufragar los gastos familiares y alimentos de las hijas' (pacto quinto) de 800 euros semanales, 3.200 euros al mes, que incluía el pago del préstamo hipotecario de ambos, más otros 444 de la mitad correspondiente a la esposa (párrafo 4º) mientras no encontrara trabajo, con máximo de seis meses, y el esposo asumió también el pago de un plan de pensiones (párrafo 5º). No se fijaba plazo de duración en el pago de estas cantidades, de modo que eran indefinidas (salvo los 444 euros mencionados).

El importe acordado y las obligaciones asumidas fueron generosas, atendiendo a los parámetros habituales de atención de las dos hijas y visto que la madre no trabajaba y el padre, titular de un negocio de taller mecánico, percibía, razonablemente, ingresos holgados, pero no extraordinarios.

El convenio no recoge renuncia expresa a la percepción de pensión compensatoria (sí a la compensación económica del art. 41 CF) y no es suficiente un dispositivo V del pacto 6º, por el que los firmantes se daban por saldados y finiquitado en todas las cuestiones económicas y renunciaban recíprocamente para el futuro a nada más pedirse ni reclamarse (pacto incluido en el pacto V, de reparto patrimonial). No hay duda que, además de ir destinadas las cantidades por las cargas familiares y alimentos al abono de gastos concretos, tenía que comprender, razonablemente, la atención de las necesidades de la esposa, compensado un desequilibrio y, por tanto, no eran ajenas esas cifras a una consideración compensatoria, aunque no se recogiera con tal nomen iuris.

En este sentido, 'los gastos familiares y alimentos' de las hijas pequeñas, excluida la parte de la hipoteca, no podía significar, razonablemente, el pago de cerca de 1.400 euros para cada hija, cedido el uso de la vivienda y aunque considerásemos el pago de suministros. Aunque sea difícil deslindar qué cantidad, de los 3.200 euros mensuales, más 444 para hipoteca, más el pago del plan de pensiones atienden a la necesidad compensatoria. No obstante, las sucesivas reducciones, toleradas largo tiempo por la esposa, muestran el reajuste (ya sin alimentos para las hijas, ni pago de hipoteca) del núcleo de la pensión compensatoria del desequilibrio. La persistencia del pago de 2.000 euros al mes de alimentos a su favor cuando las hijas pasaron a vivir con su padre (luego reducidos a 606 euros al mes de media) da la medida.

El Sr. Emilio ha declarado que pasaba una pensión a la Sra. Herminia para cubrir el gasto de la hipoteca durante medio año y lo siguió pagando visto que ella no encontraba trabajo y como una forma de que pudiera subsistir [es decir, con finalidad de mantener la situación anterior durante la convivencia]; tenía presión porque ella decía que se hacía mayor y no encontraba trabajo; él trabajaba en módulos y podía hacerlo; ella rechazó una 'pensión compensatoria'; no quería que como madre de sus hijas se quedara sin nada para poder vivir [aparece de nuevo un parámetro comparativo de desequilibrio]. Estas declaraciones reflejan una postura de asistencia que nace de la convicción de un desequilibrio en la situación económica de la esposa, separada (aún no divorciada).

La Sra. Herminia declara que en el convenio firmó un finiquito y pensó que con la pensión de alimentos podría ir tirando y pedirle además 'una compensatoria' le pareció abusar ya que 'la de alimentos no estaba mal' y pensó que podría vivir con ella suficientemente. No ha reconocido con claridad la madre en su interrogatorio que 'renunciara' a la pensión compensatoria. De hecho, solo dice que firmó un finiquito y que no quería pedir 'además' una 'compensatoria'.

Después de la controvertida reconciliación, el esposo ingresaba en la cuenta 500 euros semanales (extractos bancarios, 2014 a 2016 como 'pensiones', 'pensió alimentació'), reducida a 140 euros durante todo el año 2017 y hasta, al menos, enero de 2018. Dice en juicio el ex marido que no era pensión compensatoria, lo que él le pasaba, era una 'ayuda', de 500 euros, pero no ha demostrado ese carácter meramente gratuito, de modo que los antecedentes confirman la naturaleza compensatoria de los pagos.

Entendemos suficientemente acreditado que no hubo renuncia a 'pensión compensatoria' (no consta en el convenio y no querer reclamarla como tal porque ya se recibe suficiente para vivir con la 'pensión de alimentos' -estando los cónyuges separados, no divorciados- enerva la calificación vulgar, nominal, de la confesante). Se produjo una consideración acorde de ambos de que en la cantidad inicialmente establecida y en la asunción de obligaciones por parte del esposo había un elemento compensatorio (al menos desde la perspectiva de la posición económica y las perspectivas económicas de la esposa ( art. 233-15, a) y d) CCCat).

Consideramos que las cifras que sucesivamente fue abonando el esposo (primero 500 euros a la semana, luego al mes, después 140) tienen la misma naturaleza de la contribución inicial que, por destilado, ha dado paso a una pensión compensatoria, la pactada bajo otro nombre, pero de esa naturaleza, para la que no se fijó plazo, de duración indefinida (no vitalicia). A solución similar se llegaría por acogimiento de la doctrina de los actos propios que la jueza aplica.

De forma indirecta, lo que se ha planteado en el proceso es si tal pensión sufre un cambio sustancial de circunstancias por haberse ya agotado la función requilibradora.

3. LA CONVIVENCIA MORE UXORIO

Exige la jurisprudencia STSJ, Civil sección 1 del 29 de abril de 2019 (ROJ: STSJ CAT 2932/2019 - ECLI:ES:TSJCAT:2019:2932 como requisitos para estimar que existe la convivencia more uxorio: que exista 'convivencia' y que esta debe reunir ciertas características que la hagan semejante a la 'matrimonial', que la relación hubiese cristalizado en un cierto compromiso materializado en un proyecto de vida en común, con el soporte o ayuda mutuos como hilos conductores, y que reuniese el grado de estabilidad, de intimidad, de comunicación de afectos e intereses y de publicidad que la hiciera comparable con la convivencia matrimonial. Es por ello que la pareja ha de convivir, lo que excluye que sea motivo de extinción de la pensión las meras relaciones amorosas, sentimentales o sexuales del beneficiario. No es indispensable que sea permanentemente bajo un mismo techo pues caben alternancias en el domicilio de uno o de otro siempre que se constate que con la necesaria periodicidad o estabilidad la pareja convive en uno u otro lugar. Y que exista un proyecto estable de vida en común y compartida que incluya el soporte y ayuda mutuos sin exigirse plazos determinados de duración.

El Sr. Emilio declara que el Sr. Victorino era amigo de la familia, sobre todo de ella; desde 2010 las hijas no viven con la madre; el Sr. Victorino durante un año y medio, hacia 2004, fue pareja de la Sra. Herminia, contra la voluntad de sus hijas, es posible que alquilara una habitación, no se rompió la relación entre él y el mencionado; el Sr. Victorino trabajó en su taller; por las hijas antes de 2012 hizo viajes con ella; también el Sr. Victorino y ella.

La ex esposa niega en su interrogatorio haber tenido una relación con el Sr. Victorino, fue posterior, eran amigos desde la separación, iniciaron una amistad más íntima, no sexualmente, no 'vida cama', no de novios; él le alquiló una habitación y luego se buscó otro piso; las fotos son de celebración de los años de amistad (12 años); incluso se ha hecho cargo de ella cuando estaba enferma; después del último cáncer (2018) tuvo miedo y quiso tener la precaución de que las cuentas bancarias no se perdieran y le incluyó al Sr. Victorino, pero superado el trance ya no está; sí hicieron viajes juntos coincidiendo con concentraciones de coches antiguos (su afición), alguno con el Sr. Emilio; nunca se quedó a dormir en la Cerdanya.

Ante la Sala han declarado las hijas Angelina y Estibaliz, que, reconociendo mala relación con la madre y juzgando de bondad excesiva al padre, admiten viajes conjuntos de los cinco (incluido la pareja de su madre, como tal) y que el padre ayudó económicamente en la compra de la casa de la Cerdanya en favor de la nueva pareja. Estibaliz confirma la versión de su hermana: que el Sr. Victorino era pareja de su madre y que el Sr. Emilio pasaba dinero a su madre, sin entender ella las razones; admite viajes de padres e hijas, pero no como 'familia feliz', incluso un viaje a Cuba de los dos litigantes (reitera que sus padres no mantenían relación de pareja).

Dice la hija mayor que desde poco después de la separación de sus padres en 2004 el Sr. Victorino y su madre forman pareja estable. Justifica el alquiler de un piso por parte del Sr. Victorino en buscar 'refugio' ante las pataletas de su hermana, que no le aceptaba y niega que estuviera de realquilado en la casa familiar.

El Sr. Victorino declara con firmeza que nunca ha sido pareja de la Sra. Herminia, sino amigo de toda la familia; afirma haber alquilado una habitación en casa de ella durante año y medio; niega haber ido a vivir con ella a la Cerdanya; sostiene que hubo reconciliación de la pareja, que ayudó a la Sra. Herminia en un intento de autolisis, que se pusieron las cuentas con poder a su nombre por la enfermedad de cáncer, como autorizado, no cotitular; durante el viaje de los dos litigantes a Cuba no niega que preparase alguna cena para las hijas; sí fue a Italia con la Sra. Herminia, pero reitera que no como pareja.

Las fotos de celebración de cumpleaños no demuestran signos de convivencia marital con el Sr. Victorino. Las fotos acompañadas por la ex esposa muestran que en 2007 y hasta 2014 los ex esposos viajaron juntos y se mostraron juntos con sus hijas y en ocasione son el Sr. Victorino.

Se presenta contrato de arrendamiento a su nombre del Sr. Victorino de 19 de mayo de 2008, otro de 2017 y otro de 2010, prorrogado en 2012.

De abril de 2017 a agosto de 2018 el Sr. Victorino fue cotitular de la cuenta del Banco de Sabadell y figura como autorizado en una cuenta de ahorro del BBVA. Coincide con la época del último cáncer, 2017-2018, según declara la Dra. Herminia y se refleja en los informes médicos (f. 122, 125, 128). Estas previsiones fueron después revocadas. Por tanto, no podemos deducir de forma incontrovertible de este dato (que no ha supuesto finalmente compartir las cuentas, en el sentido de disponer ingresos y gastos conjuntos, como resultado de una comunidad de vida, sino solo ceder acceso y disposición) que hubiera una unión de hecho.

La carga de la prueba de la excepción correspondía al Sr. Emilio ( art. 217 LEC) y hemos de concluir que no hay prueba suficiente de convivencia de la Sra. Herminia con el Sr. Victorino, aunque están reconocidas relaciones amistosas. En ningún caso constan relaciones amorosas o similares como propias de un proyecto de vida en común, como exige la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

4. EL PLAZO DE LA PENSION COMPENSATORIA

No se trata de analizar si la separación produjo desequilibrio en 2004 (ni quién cuidó de las hijas), o después de la supuesta segunda separación, tras la defendida reconciliación, sino de constatar que, de forma constante (con algunos lapsos sin pagar y con cambios en las cuantías) el Sr. Emilio vino pagando cantidades mensuales a favor de su ex esposa (se pagó en cumplimiento del pacto inicial, y el pago deriva de un pacto de pago por plazo indefinido, no vitalicio).

La actora ocultó en su demanda que los cónyuges estaban separados por sentencia judicial y que su reconciliación fue también aprobada por un juez, de modo que el relato en que basa su pretensión de pensión compensatoria parte del convenio de 2004 (que, dice, no llegaron a presentar en el Juzgado). No aclara si pretende la continuidad de los pagos recibidos o la fijaciónex novode la pensión, confundiendo el periodo temporal de la separación de 2004 con la época de la demanda presentada en 2018 (al introducir alegatos sobre su estado de salud, falta de ingresos, rentas y patrimonio actual del marido).

Dice el demandado en la contestación que siguió pagando para la atención del préstamo hipotecario (que quedo liberado en 2016) y después por mera liberalidad y que lleva 14 años accediendo a las peticiones de la Sra. Herminia y que ha podio trabajar y nunca lo ha hecho, mostrando una actitud pasiva. Concluye que no se dan los requisitos para una pensión compensatoria y argumenta sobre patrimonio de la Sra. Herminia, renuncia, falta de incorporación al mercado laboral y convivencia more uxorio, como base de la inexistencia de desequilibrio alguno. Implícito, en las argumentaciones de la oposición a la demanda, está el argumento de una falta de desequilibrio, a la fecha de la reclamación judicial. La cuestión es, por tanto, si cabe o no mayor plazo de devengo.

Ciertamente, una pensión que ha venido siendo satisfecha durante 16 años, cuando la convivencia duró solo 13 ha colmado suficientemente el desequilibrio, conforme a los parámetros habituales considerados en estos supuestos. No reconocemos un derecho a una nueva pensión compensatoria porque ésta ya existía y apreciamos que la Sra. Herminia lleva muchos años percibiendo cantidades notables del Sr. Emilio. No parece razonable que, cuando en 2004 con una edad inicial que le capacitaba para el trabajo y con una formación profesional, la demandante podía reincorporase al mercado laboral, porque no haya podido o querido trabajar, persista el derecho a cobrar una pensión compensatoria. El desequilibrio concurrente en 2004 está claramente colmado y compensado y debemos declarar extinguida la pensión a la fecha esta sentencia.

No podemos considerar el empeoramiento de la salud de la Sra. Herminia como causa para un cambio de la pensión que, conforme a los arts. 233-18 y 233-19 CCCat, solo puede reducirse, nunca aumentarse. La enfermedad es sobrevenida a la separación efectiva, incluso a la fecha de la supuesta reconciliación, y no puede afectar a una pensión compensatoria ya fijada en 2004 (aunque no con ese nombre). Con una prestación compensatoria existente no es posible fijar otra.

Y hemos de concluir que la pensión compensatoria abonada ha cumplido ya con su finalidad.

5. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y declaramos extinguida la pensión, de naturaleza compensatoria, pagada por el marido desde 2004, por satisfacción del desequilibrio y con efectos desde la fecha de esta sentencia.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Estimado parcialmente el recurso, devuélvase el depósito constituido (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

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