Sentencia Civil Nº 675/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 700/2008 de 12 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00675/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7011234 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 700 /2008

Autos: JUICIO VERBAL 252 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 49 de MADRID

De: Carla

Procurador: FERNANDO GARCIA DE LA CRUZ ROMERAL

Contra: BULAIX BAEZA INMOBILIARIA S.L.

Procurador: RAUL MARTINEZ OSTENERO

SOBRE: Procedimiento verbal. Arrendamientos urbanos. Acción constitutiva de resolución de contrato por falta de pago y acción

personal de condena pecuniaria.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªANA Mª OLALLA CAMARERO

En MADRID , a doce de noviembre de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 252/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandados-apelantes Dª Carla Y D. Ernesto , representados por el Procurador D. Fernando García de la Cruz Romeral y defendidos por Letrado, y de otra como demandante- apelada BULAIX BAEZA INMOBILIARIA, S.L., representada por el Procurador D. Raúl Martínez Ostenero y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio verbal desahucio.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid, en fecha 18 de octubre de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que desestimando la demanda presentada por el procurador D. RAUL MARTÍNEZ OSTENERO, en nombre y representación de BULAIX BAEZA INMOBILIARIA SL debo declarar y declaro enervada la acción, con imposición de costas a la parte demandada conjunta y solidariamente.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 21 de octubre de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 11 de noviembre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en lo sustancial los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, presentada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 19 de enero de 2007, la representación procesal de la entidad mercantil «Bulaix Baeza Inmobiliaria, SL» ejercitaba acción constitutiva de resolución de contrato de arrendamiento urbano y personal de condena pecuniaria frente a don Ernesto y a doña Carla , en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «... sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

* Declare el desahucio de la finca objeto de arrendamiento.

* Condene a los codemandados, de forma solidaria, al pago de 2.708,34 E más los correspondientes intereses, así como al pago de las rentas y demás cantidades asimiladas que se devenguen durante la tramitación del presente procedimiento.

* Condene a los codemandados al pago de las costas del procedimiento».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 49 de los de Madrid este órgano acordó por Auto de 28 de febrero de 2007 la admisión a trámite de la misma y la convocatoria de las partes a la celebración de la vista para el día 26 de abril de 2007, con comunicación de aquélla a la parte demandada.

En dicho auto se hacía saber a la parte demandada que según lo manifestado por el demandante, cabía enervación.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 19 de abril de 2007, la representación procesal de la entidad mercantil demandante expresó su voluntad de desistir de la acción personal de condena pecuniaria acumulada a la de resolución del contrato, a lo que se dio lugar por proveído de 26 de abril inmediato siguiente.

(4) El acto de la vista, que se celebró finalmente el 8 de octubre de 2007 con asistencia de las representaciones procesales de ambas partes, se desarrolló con el contenido que en los autos obra y se expresa, y se practicó la prueba propuesta y admitida como pertinente, quedando los autos conclusos.

(5) En fecha 18 de octubre de 2007 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 49 de los de Madrid dictó sentencia en la que declaró enervada la acción de desahucio ejercitada en la demanda interpuesta.

(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 6 de noviembre de 2007 la representación procesal de la parte demandada interesó del Juzgado de primer grado la «aclaración-subsanación» y, en su caso, «corrección» de la sentencia recaída, petición que se denegó por Auto de 16 de noviembre inmediato siguiente.

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 29 de noviembre de 2007 la representación procesal de la parte demandada vencida interesó del Juzgado de primer grado que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(8) Por proveído de 18 de diciembre de 2007 se acordó tener por preparado el recurso de apelación intentado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(9) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 1 de febrero de 2008 la representación procesal de doña Carla y don Ernesto interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en las sguientes «.. ALEGACIONES:

Primera.- Indefensión ex art. 24 de la Constitución e Infracción de Doctrina y Jurisprudencia y error en la apreciación de la prueba.

La Sentencia dictada en las presentes actuaciones falla «Que desestimando la demanda presentada por el procurador D.RAUL MARTINEZ OSTENERO, en nombre y representación de BULAIX BAEZA INMOBILIARIA, S.L. debo declarar y declaro enervada la acción, con imposición de costas a la parte demandada conjunta y solidariamente».

Se desestima la pretensión de la actora declarando enervada la acción y condenando a esta parte en costas.

Tan manifiesta incongruencia fue puesta de manifiesto al Juzgado mediante escrito peticionando aclaración-subsanación que fue resuelto mediante Auto de fecha 16/11/07 que dispuso «No ha lugar a la aclaración solicitada».

Así, en manifiesta indefensión por la incongruencia del Fallo (¿cómo se entiende que se pueda condenar en costas a esta parte si es desestimada la pretensión de contrario deducida?) venimos a plantear el presente recurso en el convencimiento de que de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia que combatimos, dado que se tiene por enervada la acción, sirven para argumentar el vencimiento, injusto dicho sea de paso, a esta parte. Así, el Fundamento de Derecho Segundo dice «Para analizar la viabilidad de la acción es preciso examinar las pruebas practicadas. El interrogatorio del demandado D. Ernesto , dejó claro que en febrero ingresó las cantidades hasta febrero 2007, (es decir con posterioridad a la interposición de la demanda 19 enero 2007); las cantidades que tenía que pagar a través de giros porque la renta no la cogían, en mano. También el administrador de la demandante manifestó que en principio se pagaba por Banco y después personalmente, por que los recibos eran devueltos, si bien en la actualidad se adeudada la renta de octubre, y el documento 42 de la demandada acredita el pago de este mes por lo que se encuentra enervada la acción, conforme art. 22.4 LEC ., al abonar la renta de octubre el día 5 de octubre 2007, pero sí habiendo motivado la interposición de la demanda».

Como cuestión trascendental debemos llamar la atención de la Sala sobre el hecho indubitado de que no se acredita de contrario la devolución ni de un solo recibo de renta. Hasta la saciedad repetiremos que se pretende por la actora la resolución del contrato a toda costa por ser de renta muy inferior a la de mercado, tal y como acreditó esta parte con la nota de internet que acompaño en su ramo de prueba al número 24 de sus documentos y que no fue impugnado de contrario. Y es que los motivos de tan obstativa voluntad del arrendador a no permitir la recepción de los dineros de la renta son especulativos dado que lo que se alquiló por 850 euros vale ahora entre 1.400 y 1.800 euros al mes. Dicho esto, el que no hubo voluntad de impago por el arrendatario sino de no cobro por el arrendador, merece destacarse lo dispuesto en la Sentencia dictada por la Sección Décimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid de 2211-2006, n° 765/2006, rec. 26/2006 . Pte: Ilma. Sra. Doña María Jesús Alía Ramos, que en un supuesto muy similar al nuestro entiende que «no existe falta de pago sino de cobro». Dice su Segundo Fundamento de Derecho dice, a su mitad «..., en el sentido de apreciar que nos encontramos ante una situación de falta de cobro de la renta correspondiente ..., declaró que él acompañó al hoy demandado a pagar la renta en dos ocasiones, la primera el arrendador no estaba, y la segunda aquél no quiso atender a razones; y de otra parte, debe señalarse que el demandado pagó las rentas mediante giro postal dos días después de presentarse la demanda -admitida el 8 de marzo de 2005- y antes del emplazamiento».

En nuestro caso también se da el supuesto fáctico no ya solo de falta de cobro, tal y como manifestó el arrendatario y recoge el Fundamento de Derecho 2° de la Sentencia que combatimos, sino de que el día 31 de enero de 2007 (y no en febrero como dice la Sentencia) pagó -por giro postal- las mensualidades de renta correspondientes a noviembre y diciembre de 2006 y enero de 2007, por supuesto antes del emplazamiento y del Auto de admisión a trámite de la demanda, que es de fecha 28 de febrero de 2007. Esto se deduce palmariamente de los documentos 1 a 6 que acompañamos en el acto de la vista (impreso del giro, telegrama y burofax con acuse de recibo). Ni que decir tiene, al menos presuntivamente, nótese que el giro significó un desembolso de mi patrocinado por importe de 21'77 euros y otros 22'69 euros hubo de pagar mi mandante a consecuencia de los gastos de correos por lo que son más de 44 euros los gastos que le han significado como consecuencia de rehusar la renta por BULAIX INMOBILIARIA y, como se podrá comprender, con las reglas de la lógica y sana experiencia, nadie en su sano juicio opta por tan gravosa solución a no ser que tenga el problema de que no le quieren coger los dineros de la renta. Es, por tanto, falta de cobro y no de pago lo que se da en nuestro supuesto. Corrobora nuestra tesis el hecho de que no se acompañara a la demanda ni un solo recibo devuelto que, para mayor abundamiento, su vencimiento es A LA VISTA.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 138, de fecha 14-22006, n° 115/2006, rec. 551/2005 , Pte: Ilmo. Sr. Don Modesto de Bustos Gómez Rico, que refiere un supuesto considerando que más que una falta de pago lo que se ha producido es una falta de cobro, en su Tercer Fundamento de Derecho, segundo párrafo, dice que «La cuestión que se plantea en el recurso es si la consignación efectuada para enervar el desahucio como mal mayor impide cualquier debate y prueba en torno a los presupuestos y viabilidad de la acción de desahucio abocando irremisiblemente el procedimiento a su terminación automática, o, si por el contrario, permite al demandado, aunque sea de modo sumario, oponer la improsperabilidad de la acción por indeterminación de la renta, que no se olvide constituye el pilar básico del procedimiento y por tanto elemento esencial de la enervación de la misma, y la realización del pago o el intento de hacerlo que, sin embargo, no logró consumar la finalidad perseguida de extinguir la obligación por el rechazo del acreedor. Ni la naturaleza de la acción ni el tenor de los preceptos citados permiten una interpretación tan restrictiva...».

Destacamos, y se dice en el Segundo Fundamento de Derecho de la Sentencia que combatimos, que «... el administrador de la demandante manifestó que en principio se pagaba por Banco y después personalmente, por que los recibos eran devueltos, si bien en la actualidad se adeudada la renta de octubre, y el documento 42 de la demandada acredita el pago de este mes por lo que se encuentra enervada la acción, conforme art. 22.4 LEC ., al abonar la renta de octubre el día 5 de octubre 2007, pero sí habiendo motivado la interposición de la demanda».

¿Cómo puede entenderse que se haya incumplido la obligación de pago si lo que hubo fue una voluntad obstativa al cobro de la renta y el único mes que se dice, octubre, fue abonado por giro el día 5 de ese mismo mes?

En cuanto a las presuntas cartas de requerimiento esta parte las impugnó pues no son más que un mero ardiz amén de que fueron expresamente impugnadas por esta parte y no fueron fehacientes.

Los demás meses, tal y como acreditan los documentos -fehacientes- que esta parte acompañó a los núms.. 9 a 19 de la nota de proposición de prueba acreditan que los pagos se hicieron, todos con el gravamen de los costes inherentes al recargo de los giros postales y burofaxes por lo que no puede decirse que se incurriera en mora. Como contempla la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 208 de fecha 5-7-2006 , n° 310/2006, rec. 122/2005, Pte: Ilmo. Sr. Don José Zarzuelo Descalzo, en su Fundamento de Derecho Segundo, in fine, «El impago de la renta a su tiempo es determinante de la acción de desahucio, pero sobre la base de que esta situación de impago se ofrezca clara con nitidez de verdadero incumplimiento» y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 138 de fecha 29-4-2005 , n° 264/2005, rec. 436/2004. Pte: Ilmo. Sr. Don Fernando Utrillas Carbonell, en su Fundamento de Derecho Segundo dice «..., sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro...», faltándose a la buena fe, como dice la STS de 28-11-1997, rec. 14/97 -RJ 1997/8277, «cuando se va en contra de la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella y, más en particular, que actúa contra la buena fe quien ejercicta un derecho en contradicción de su anterior conducta, defraudando la confianza generada en otro».

La Sentencia dictada por la Sección 13a de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 7-3-2007 , rec. 338/2006. Pte: Ilmo. Sr. Don Juan Bautista Cremades Morant, que se refiere a un supuesto de pago directo al acreedor a través de giro postal, en su Fundamento de Derecho Cuarto dice «Consecuentemente, no puede hablarse de impago de la renta y, al formularse la demanda, no concurrida la causa resoluctoria: se intentó el pago de la suma adeudada, en tiempo contractual y en lugar eficaz, sin que aparezca justificada la devolución a finales del mes siguiente, cuando se había presentado' la demanda el 2 de diciembre».

Nótese cómo el doc. 15 acompañado por esta parte en la vista (telegrama con acuse de recibo y que costó 24'19 euros) dice "Dada su reiterada negativa para comunicarse conmigo y cobrarme el alquiler me veo en la obligación de volver a enviarles por giro postal..." y que se intentó el pago en la oficina del administrador en innumerables ocasiones lo acredita la tarjeta de visita que esta parte acompañó al núm. 26 de los documentos de su nota de proposición de prueba. Y es que, como dice la Sentencia dictada por la Sección 3a de la Audiencia Provincial de Tenerife, de fecha 23-3-2007 , n° 145/2007, rec. 73/2007, Pte: Ilma Sra. Doña María Luisa Santos Sánchez, que en su Fundamento de Derecho Segundo dicta «..., no ha existido un verdadero incumplimiento de la obligación de pago del demandado, que pudiera serle imputable, criterio señalado acorde con el carácter restrictivo que las causas de resolución tiene, requiriéndose, para el éxito de la acción resolutoria por falta de pago de la renta, la concurrencia de una voluntad receptora de tal cobro por parte del arrendador y el incumplimiento de la obligación de pago por parte del demandado, incumplimiento que a su vez precisa de la existencia de este último de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento inexcto o defectuoso de la prestación» pues, tal y como se reconoció por el administrador de la demandante, las condiciones iniciales de pago reflejadas en el contrato original fueron modificadas (PACTA SUNT SERVANDA) pues si bien en su origen la cuenta donde debieran hacerse los cargos, tal y como dice la cláusula la del contrato (doc. 2 de la demanda) era la núm. 3183-2800-11-0000075149, luego fue la núm. 2104-3333-17-9135552971 tal y como se acreditó con el recibo de adeudo por domicialización de Cja Duero que se acompañó al núm. 20 de nuestra nota de proposición de prueba en el acto de la vista y, a partir de mayo de 2006, pago contado en la sede de la actora mediante libramiento de recibos "A LA VISTA" tal y como acreditamos con los docs. 21 a 23 de la misma nota de proposición de prueba.

Para mayor abundamiento, se intentó de nuevo por la también demandada doña Carla , intentando proponer un pago de la renta nuevamente domiciliado en un banco, esta vez Caja Madrid, dada la voluntad obstativa y renuente del arrendador a recibir la renta, tal y como se acreditó con el doc. 25 de nuestra nota de prueba, sin éxito, proposición que fue rechazada por el administrador de BULAIX INMOBILIARIA, como siempre hizo con su marido cada vez que se personaba en dicha sede para pagar la renta en mano. Avala esta tesis el hecho de que la Libreta de Caja Madrid` contiene un ingreso el día 19-02-07 por importe de 900 euros (cantidad suficiente para la renta y cantidades asimiladas que se desconocían de antemano por lo que se redondeaban al alza con craso perjuicio para mis mandantes) y se sacaron 850 euros el día22/02/07, mismo día en que se hace el pago mediante giro al arrendador (docs. 7 a 11 de nuestra nota de prueba).

Por último, se niega radical y rigurosamente por esta parte que el sobre que como doc. Núm. 7 se acompaña a la demanda fuese devuelto por mi patrocinado pues, tal y como acredita su acuse de recibo, en su reverso, era "AUSENTE REPARTO" con lo que queda acreditada palmariamente la temeridad con la que se litiga de contrario más, hasta la saciedad lo repetiremos, no existe prueba en el proceso que acredite la devolución de recibo alguno por encontrarse incorriente ninguna de las cuentas de mis patrocinados: Si se favoreció el pago contado en la sede (nótese que el piso está en el núm. NUM001 de la calle DIRECCION000 y la sede de la actora en el núm. NUM000 de la misma calle) fue por un interés de la actora que, torticeramente, previó la apariencia de dejar en falta de pago a mis patrocinados cuando en realidad lo fue de cobro, tal y como persiste la arrendadora pues su actitud, a la luz del doc. que acompaño al presente escrito (giro de fecha 5-11-07, telegrama con acuse recibo y certificación de texto que han supuesto un gravamen para mis mandantes por importes de 8'44 euros y 22'69 euros, respectivamente) por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 460.2.3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil se interesa el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia.

Segunda.- Por infracción de normas, en concreto de lo dispuesto en el artículo 444.1' de la Ley de Enjuiciamiento civil que dispone que «Cuando en el juicio verbal se pretenda la recuperación de la finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o cantidad asimilada sólo se permitirá al demandado alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación» así como Infracción de Jurisprudencia y Doctrina en cuanto al presupuesto necesario para la enervación de la acción y vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva ex artículo 24 de nuestra Carta Magna .

Como dice la mejor Doctrina (Dr. Jesús Ángel . Editorial. SEPIN. Encuentro de Profesores de Derecho Procesal de las Universidades Españolas) "Empecemos por advertir que la actual LEC, salvo excepción, no introduce grandes innovaciones en esta materia, habiendo optado más bien por traer a su seno normas que ya se hallaban presentes en otras leyes y otras las rescata de la LEC de 1881 . Por esto prácticamente no se puede hablar de problemas nuevos centrándose más bien la cuestión en saber hasta qué punto tendrán o no continuidad las tesis interpretativas que venían dominando. La primera de sus manifestaciones conocidas de esa sumariedad es la limitación de carácter probatorio que pesaba sobre el demandado según el art. 1579 párrafo 2° LEC de 1881 tanto en cuanto al thema probandi (el hecho del pago) como en cuanto a los medios de convicción utilizables a tal fin (solo confesión judicial y documental), ha pasado a afectar únicamente ahora al primer aspecto ex art. 444.1° LEC de 2000, lo que significa que la persona puede valerse de cualquier medio de prueba previsto por la ley, incluyendo los técnicos de los arts. 382 y 384 ".

Es decir, como apunta el Dr. Jesús Ángel , no se pierde la sumariedad y se amplían los medios de prueba incluidos los que reproducen palabras, imágenes y sonidos pero con el límite establecido en el art. 444.1 ° LEC 2000 que limita la alegación y prueba al pago por el demandado.

Según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona dictada por su Sección 13` de fecha 6-3-2007 , núm. 122/2007, rec. 362/2006, Pte: Ilmo. Sr. Don Juan Bautista Cremades Morant no procede la enervación de la acción al considerar que quedó acreditado que se intentó el pago pero las oficinas se encontraban cerradas y que se intentó el pago otro mes que fue rechazado y; textualmente, en su Cuarto Fundamento de Derecho, in fine, dice «..., cuando se varía la forma y lugar de pago establecidos en el contrato, de manera prolongada en el tiempo, generando confianza, no puede volverse a la contractual sin más, sin requerir previamente para ello; y eso, en base a la doctrina de los actos propios en relación con la teoría del abuso del derecho, ex artículo 7 del CC . Y ello, fundamentalmente, en razón al carácter restrictivo de la actual enervación: impone valorar en cada caso, y a la luz de la CE, singularmente tutela judicial efectiva del artículo 24, la actividad desplegada por las partes durante el arrendamiento, en cuanto a la obligación de pago y aceptación de la misma, corrigiendo situaciones abusivas que subyacen en el desarrollo de la relación contractual, que si bien en apariencia pueden revelar el incumplimiento de sanción resolutoria, ocultan la realidad, al frustrar las legítimas expectativas de una de las partes ( art. 1256 CC )», continuando en su 5° Fundamento diciendo que «Recordemos que la "mora del acreedor" requiere: (1) Una obligación vencida para cuyo cumplimiento haga falta el concurso del acreedor. (2) La realización por el acreedor de todo lo que conduce a la ejecución de la prestación (ofrecimiento-consignación). (3) La falta de cooperación por parte del acreedor, sin justificación legal alguna, al cumplimiento de la obligación, determinando con ello un ficticio incumplimiento del propio deudor». Y es que como dice la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona de fecha 21-3-2005 , n° 119/2005, rec. 9/2005, Pte: Ilmo. Sr. Don Fernando Ferrero Hidalgo, en su Fundamento de Derecho Tercero, «Establece el artículo 17.3 de la L.A.U . que el pago de la renta se efectuará en el lugar y por el procedimiento que acuerden las partes o, en su defecto, en metálico y en la vivienda arrendada». Salvo que llueva hacia arriba no solo no se acompaña un solo recibo devuelto por el banco a la demanda sino que se reconoce que el pago era en mano (Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia que combatimos: «También el administrador de la demandante manifestó que en principio se pagaba por Banco y después personalmente, ...») y no consta no ya tan solo que fuera incumplido por mis mandantes sino que ninguna prueba ha desplegado la parte actora para acreditar que, a pesar de la proximidad de la sede de la actora al bien inmueble arrendado: del núm. NUM000 a 1 núm. NUM001 de la misma calle DIRECCION000 de Madrid, pasara personalmente por la vivienda arrendada a cobrar la renta.

Corrobora la anterior argumentación la Sentencia de la Sección 13a de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21-10-2005 , n° 627/2005, rec. 716/2004, Pte: Ilma Sra. Doña Ma Angeles Gomis Masqué, que manifiesta que la voluntad de cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la arrendataria y la reiterada negativa al cobro del arrendador excluye que el arrendatario haya incurrido en mora.

Cuarta.- La condena en costas es contraria a Ley.

Si tras Auto aclaratorio de la Sentencia que combatimos dictado por el Juzgador a quo no se modifica, como no se modificó, la desestimación de la demanda según literal tenor del Fallo, jamás podrá haber condena en costas a esta parte por haber sido rechazadas las pretensiones de contrario formuladas.

Más, sin tergiversar ni atentar a principios de lógica y sentido común, la novedad de la LEC de 2000 estriba en la concreción de dos casos en que siempre se debe considerar que existe mala fe a los efectos de la condena en costas. Uno, cuando haya habido requerimiento fehaciente y justificado de pago anterior a la demanda, que en el presente caso no lo hay y, dos, cuando se haya presentado contra el demandado previa demanda de conciliación. No existe requerimiento fehaciente pues, aquí, en nuestro caso, lo único fehaciente es que mis mandantes pagan más de cuarenta euros cada vez que giran la renta por correos por darse falta de cobro y no de pago, amén de las serias dudas de hecho y de derecho que, por un lado, a la luz de los documentos aportados por esta parte se han invocado y, por otra, la nutrida Jusrisprudencia Menor que se ha plasmado y que para mejor facilitación de la tarea de la Sala respetuosamente adjunta se acompaña..»

Y terminaba solicitando que «.. tras los trámites legales oportunos así como el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, estime el Recurso de Apelación interpuesto por esta parte, revoque la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuarenta y Nueve, en los autos de Juicio Verbal de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad núm. 252/2007, dictando en su lugar otra que estime, una, algunas o todas, las pretensiones formuladas por esta parte en cuanto a la desestimación de la demanda de contrario formulada sin que quepa hablar de enervación de la acción por falta de cobro que no de pago con imposición de costas en ambas instancias al demandado por contravenir la doctrina de los actos propios por su mala fe y temerario respeto por la verdad así como haber incurrido en una conducta temeraria obstativa y renuente al cumplimiento de su obligación de mantener a mis patrocinados en el goce pacífico de la cosa arrendada ex art. 1.554 C.C .»

(10) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 26 de marzo de 2008 la representación procesal de la entidad mercantil «Bulaix Baeza Inmobiliaria, SL» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- Ciertamente es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales «de instancia» al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ).

Sobre deber indicarse que con la expresión «órganos judiciales de 1.ª instancia» se alude únicamente a las Audiencias Provinciales que conocen del recurso de apelación y no a los órganos que sustancian y deciden el proceso en la primera instancia (SSTS, Sala Primera, de 2 de julio de 1986 -C.D., 86C629-; 10 de diciembre de 1993 -C.D., 93C12036-; 11 de marzo de 1994 -C.D., 94C03052-; 22 de noviembre de 1994 -C.D., 94C11051-; 1 de marzo de 1997 -C.D., 97C397-; 26 de marzo de 1997 -C.D., 97C602-; 13 de noviembre de 2000 -C.D., 00C2001-; entre otras), la doctrina de méritos, sin embargo no se puede desligar de la perspectiva del Tribunal que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia [por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 22 de diciembre de 2002 (02C975); 21 de enero de 2003 (C.D., 03C230); 28 de enero de 2003 (C.D., 03C127); 24 de marzo de 2003 (C.D., 03C450); 15 de abril de 2003 (C.D., 03C433); y 12 de mayo de 2003 (C.D., 03C4 38)].

Por esta elemental razón, debemos considerar errado -pese a hallarse considerablemente extendido- el criterio según el cual las Audiencias carecerían de función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan.

Así, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia (SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 -C.D., 90C835-; 19 de noviembre de 1991 -C.D., 91C1132-; 13 de mayo de 1992 -C.D., 92C522-; 21 de abril de 1993 (C.D., 93C301); 31 de marzo de 1998 -C.D., 98C545-; 28 de julio de 1998 -C.D., 98C1176-; y 11 de marzo de 2000 -C.D., 00C347-; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (C.D., 97C928 ), en la que puede leerse: «... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el nº 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en sentencia 3/1996, de 15 de enero: en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

CUARTO.- Conforme a una prolongada línea exegética del Tribunal Constitucional, «...el art. 24.1 CE que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, comporta como primera garantía el acceso al correspondiente proceso jurisdiccional...» (STC 100/1987, de 12 de junio; FJ 2 .º), id est, un derecho general de libre acceso a los órganos jurisdiccionales, de naturaleza constitucional y, en principio, de ejercicio incondicionado, pero que no garantiza la obtención de ninguna tutela concreta. Se trata de la simple posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales en demanda de protección sin, al propio tiempo, hallarse garantizado que la petición se admita a trámite y se le de curso y, menos aún, de que sea finalmente atendida, como evidencia el hecho de que el derecho a la tutela se entiende prestado con una sentencia «meramente procesal»: «...como hemos dicho en numerosas ocasiones, el derecho consagrado en el art. 24 CE puede verse también satisfecho mediante una resolución judicial de inadmisión o meramente procesal fundada en una causa legalmente establecida (por todas, STC 115/1990 ), ya que el derecho a la prestación jurisdiccional no puede ejercerse "al margen de los cauces y el procedimiento legalmente establecido" (STC 190/1991, FJ 4.º )» (STC 48/1995, de 14 de febrero ). Basta, pues, con una resolución fundada en derecho, aunque sea de inadmisión: «... el derecho a obtener la tutela judicial efectiva (ex art. 24.1 CE ) se satisface tanto a través de resoluciones que se pronuncien sobre el fondo de la cuestión debatida, como a través de aquellas que, por aplicación de una causa legal de inadmisión, decidan la improcedencia de resolver una determinada cuestión o recurso de forma motivada y no arbitraria...» (STC 267/193, de 20 de septiembre).

De ahí que la jurisprudencia del tribunal Constitucional insista sobremanera en la circunstancia de que el derecho a la tutela judicial se satisface «preferiblemente», «prioritariamente» o de modo «predominante» pero, en todo caso, no exclusivamente por medio de una resolución fundada en derecho sobre el fondo de la cuestión debatida Vide, entre otras, las S.S.T.C. 19/1.981, de 8 de junio [2], BJC-4, p. 256; 20/1982, de 5 de mayo [1 a 3], BJC-13, p. 350; 61/1983, de 11 de julio [3.c)], BJC-28/29, p. 959; 69/1.984 de 11 de junio [2], BJC-39, p. 931; 160/1985, de 28 de noviembre [6], BJC-56, p. 1441; 123/1986, de 22 de octubre [4], BJC-67, p. 1126; 103/1.987, de 17 de junio [2], BJC-75, p. 1011; 265/1988, de 22 de diciembre [3], BJConvenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SAN MIGUEL DE ABONA. PERSONAL LABORAL, p. 124; 59/1989, de 26 de marzo [2], BJC-96, p. 606; 18/1990, de 12 de febrero [2], Supl. «B.O.E.» núm. 52, p. 21; 115/1990, de 21 de junio [3], Supl. «B.O.E.» núm. 160, p. 48; 151/1990, de 4 de octubre [3], Supl. «B.O.E.» núm. 266, p. 16; 164/1991, de 18 de julio [1], Supl. «B.O.E.» núm. 190, p. 38; 172/1991, de 16 de septiembre [2], Supl. «B.O.E.» núm. 243, p. 5; y 199/1991, de 28 de octubre [3], Supl. «B.O.E.» núm. 284, p. 3).

Y subraya con idéntico énfasis que, en su caso, esa decisión de fondo no tiene que ser necesariamente favorable a las pretensiones deducidas Vid., entre otras, las S.S.T.C. 13/1.981, de 8 de junio [2], BJC-3, p. 195; 4/1982, de 8 de febrero [3], BJC-10, p. 111; 92/1983, de 18 de noviembre [4], BJC-31, p. 1333; 59/1.984 de 10 de mayo [3], BJC-37, p. 741; 90/1985, de 30 de septiembre [4], BJC-54/55, p. 1141; 32/1986, de 21 de febrero [1], BJC-59, p. 372; 13/1.987, de 25 de febrero [3], BJC-71, p. 279; 11/1988, de 2 de febrero [4], BJC-83, p. 276; y 189/1988, de 17 de octubre [2], BJConvenio Colectivo de Empresa de CEMEX ESPAÑA, S.A., p. 1268).

En análogo sentido, para la Sala Primera del Tribunal Supremo, el derecho a la tutela judicial efectiva «...únicamente supone el derecho a una resolución judicial en tiempo y forma, acerca de su planteamiento, pero en modo alguno comporta, lo que devendría, por lo demás, imposible, que tal resolución sea conforme a los deseos o intereses de quien la solicita...» (S.T.S., Sala Primera, de 9 de septiembre de 1991; RAJ 6049 ); «...la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE , entendida correctamente en el sentido de que lo que tal principio garantiza es que en nigún supuesto pueda producirse denegación de justicia, obteniéndose dicha tutela también en los casos en que se rechace lo interesado por la parte en el proceso...» (S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1990; RAJ 9221 ).

QUINTO.- Ciertamente, no cabe desconocer que junto a -y no en lugar de- el derecho a la sentencia de fondo, puede existir un derecho a la obtención de la tutela que se pide. Este derecho presupone la existencia del derecho a la sentencia de fondo y está sometido, además de a los requisitos que condicionan aquél, a las llamadas «condiciones la acción» existencia de derecho subjetivo material, legitimación, interés, y accionabilidad. A este derecho, denominándole «de acción» se refieren nuestras Leyes materiales y procesales y en ella cabe entender incluido el derecho a la ejecución de la sentencia se dicte.

Mas, aunque pueda resultar en cierta medida paradójico, ese derecho a obtener la tutela jurídica solicitada, y que es, si bien se observa, el único capaz de proporcionar una verdadera satisfacción a los derechos subjetivos realmente existentes, no forma parte del derecho «a obtener tutela efectiva de los Jueces y Tribunales» de que habla el art. 24.1 CE y, por ende, su posible desconocimiento no puede motivar el acogimiento de un eventual recurso de amparo.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias: «... El derecho [...] a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una decisión fundada en Derecho, ya sea favorable o adversa» (STC 73/1983, de 30 de julio ); «... El derecho a obtener la tutela judicial efectiva, que reconoce a los ciudadanos el art. 24.1 CE , consiste en el derecho a acceder al proceso judicial de que conozcan los Jueces y Tribunales ordinarios, alegar los hechos y las argumentaciones jurídicas pertinentes, y obtener una resolución fundada en derecho, que puede ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas» (STC 131/1987, de 20 de julio ); «...El derecho a la tutela judicial efectiva se agota con la obtención de una resolución jurídica fundada, sea o no favorable a las pretensiones deducidas, dentro de un proceso en que se hayan respetado las garantías del derecho de defensa (STC 39/1989 de 16 de febrero ). Expresión y concepto que ha hecho suyos el Tribunal Supremo: «El derecho fundamental a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, sea o no favorable a las pretensiones del tor, que podrá ser de inadmisión cuando así lo acuerde el Juez en aplicación de una causa lega» (S.T.S., Sala Primera, de 23 de marzo de 1988 ; RAJ 2421); «El derecho a la jurisdicción, o derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución no otorga a los ciudadanos ni a las personas o entidades jurídicas que lo ejerzan un derecho a una sentencia favorable; ni siquiera derecho a un sentencia sobre el fondo (que desde luego debe ser facilitada para impedir que motivos formales frustren aquella tutela, según explica el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), sino, exclusivamente, derecho subjetivo a obtener, en su caso, una sentencia fundada en Derecho que podrá ser absolutoria en la instancia, o impediente de juzgar el fondo, cuando el obstáculo, vicio, óbice o defecto fuere insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes» (STS 24 May. 1991; RAJ 3833).

El criterio del Tribunal Constitucional es, pese a todo, acertado, pues, en otro caso se convertiría el Tribunal Constitucional en forzado Tribunal de «última instancia» en todos los casos en que quien perdiera el litigio entendiera que se ha lesionado su derecho a la tutela efectiva. Y, lo que es más grave, para decidir sobre si existió o no tal lesión el calendado Tribunal debería analizar la cuestión de fondo y juzgar sobre su adecuación al derecho material.

SEXTO.- En principio y como regla, el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende, en definitiva, el derecho al acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales ni la correcta aplicación de los preceptos legales: «... Aunque la sentencia judicial pueda ser jurídicamente errónea, y constituir una infracción de ley o de doctrina legal, ello no le da al tema trascendencia constitucional, en cuanto que el artículo 24.1 CE , según reiteradamente viene declarando este Tribunal, no ampara el acierto de las resoluciones judiciales, de modo que la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales sin otra excepción que la de aquellos supuestos en que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, que no podría considerarse expresión del ejercicio de la justicia, sino simple apariencia de la misma...» (S.T.C. 148/1994, de 12 de mayo Supl. al «B.O.E.» de 13 de junio ). En el mismo sentido, vide, entre otras, SS.T.C. 77/1986, de 12 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de julio); 126/1986, de 22 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 18 de noviembre); 119/1987, de 9 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 29 de julio); 50/1988, de 2 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 13 de abril); 211/1988, de 10 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 12 de diciembre); 256/1988, de 21 de diciembre (Supl. al «B.O.E.» de 23 de enero de 1989); 127/1990, de 5 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 30 de julio); 210/1991, de 11 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 17 de diciembre); 55/1993, de 15 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 22 de marzo); 24/1994, de 27 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 2 de marzo); 199/1994, de 4 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de agosto); 211/1994, de 13 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de agosto); 5/1995, de 10 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 11 de febrero); 13/1995, de 24 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 28 de febrero); 47/1995, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 18 de marzo); 53/1995, de 23 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 31 de marzo); 129/1995, de 11 de septiembre (Supl. al «B.O.E.» de 14 de octubre); 142/1995, de 3 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 10 de noviembre); 2/1997, de 13 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de febrero); 81/1997, de 22 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 21 de mayo); 136/1997, de 21 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 6 de agosto); 207/1997, de 27 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 30 de diciembre); 68/1998, de 30 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 6 de mayo); y 204/1999, de 8 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 16 de diciembre ).

SÉPTIMO.- A su vez, aunque la indefensión «consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el transcurso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos. o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción» (STC 89/1986, [FJ 2 ]), no puede desconocerse que «no toda vulneración de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone en su alcance para la defensa de sus derechos» (SSTC 367/1993 [FJ 2], y 11/1999 , entre las más recientes).

En efecto, como significara el Tribunal Constitucional desde su antigua STC 48/1984, de 4 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 25 de abril ): «El concepto jurídico- constitucional de indefensión que el artículo 24 de la Constitución permite y obliga a construir, no tiene por que coincidir enteramente con la figura jurídico-procesal de la indefensión. Ocurre así, porque como acertadamente ha sido dicho, la idea de indefensión no puede limitarse, restrictivamente, al ámbito de los que pueden plantearse en los litigios concretos, sino que ha de extenderse a la interpretación desde el punto de vista constitucional de las leyes reguladoras de los procesos. Por esto, si bien el Derecho procesal en aras de sus propias necesidades de estructuración de los procesos y para facilitar el automatismo y la tramitación de los procedimientos judiciales, presenta un contenido marcadamente formal y define la indefensión de un modo igualmente formal, a través, por ejemplo, de la falta del debido emplazamiento o de la falta de otorgamiento de concretos trámites o de concretos recursos, en el marco jurídico-constitucional no ocurre lo mismo. Como la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado en abundantes ocasiones, la indefensión no se produce si la situación en la que el ciudadano se ha visto colocado se debió a una actitud voluntariamente adoptada por el o si le fue imputable por falta de la necesaria diligencia».

Corolario de cuanto se lleva expresado es: por una parte, que no toda infracción de normas procesales se convierte por si sola en indefensión jurídico- constitucional y por ende en violación de lo ordenado por el artículo 24 de la Constitución: v. gr., SSTC 89/1985, de 18 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 14 de agosto); 109/1985, de 8 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 5 de noviembre); 48/1986, de 23 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 20 de mayo); 93/1987, de 3 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio); 146/1988, de 14 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de agosto); 155/1988, de 22 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de agosto); 35/1989, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 2 de marzo); 112/1989, de 19 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de julio); 145/1990, de 1 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 23 de octubre); 163/1990, de 22 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 8 de noviembre); 56/1991, de 12 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 16 de abril); 1/1992, de 13 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 13 de febrero); 106/1993, de 22 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 27 de abril); 366/1993, de 13 de diciembre (Supl. al «B.O.E.» de 19 de enero); 174/1994, de 7 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 9 de julio); 126/1996, de 9 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 12 de agosto); 140/1996, de 16 de septiembre (Supl. al «B.O.E.» de 21 de octubre); 62/1998, de 17 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 22 de abril); 52/1999, de 12 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 18 de mayo); 78/1999, de 26 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 1 de junio); 107/1999, de 14 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 8 de julio); 210/1999, de 29 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 28 de diciembre); 87/2001, de 2 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 1 de mayo); 184/2001, de 17 de soptiembre (Supl. al «B.O.E.» de 19 de octubre); 2/2002, de 14 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 8 de febrero); 40/2002, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de marzo); 68/2002, de 21 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 16 de abril); 109/2002, de 6 de mayo (Supl. al «B.O.E.» de 5 de junio); 130/2002, de 3 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio); 200/2002, de 28 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 20 de noviembre); 23/2003, de 10 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 5 de marzo); y 37/2003, de 25 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de marzo ); entre otras-.

Y por otra parte, que la calificación de la indefensión con relevancia jurídico-constitucional o con repercusión o trascendencia en el orden constitucional ha de llevarse a cabo con la introducción de factores diferentes del mero respecto o, a la inversa, de la infracción de las normas procesales y del rigor formal del enjuiciamiento.

En el contexto del artículo 24 de la Constitución , la indefensión se caracteriza por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa, de la audiencia bilateral o de la debida contradicción, que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto respecto de los cuales la resolución judicial debe suponer la creación, la modificación o la extinción de una situación jurídica individualizada, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales.

Como señaló la STC 98/1987, de 10 de junio [FJ 3 .º] (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio): «... Es obligado, por otro lado, para valorar el supuesto enjuiciado, recordar la doctrina reiterada de este Tribunal que entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales (TC S 64/1986 de 21 May .), sin que coincida necesariamente, pese a lo anterior, una indefensión relevante constitucionalmente con un concepto de la misma meramente jurídico procesal (TC S 70/1984 de 11 de junio ), así como tampoco se produce por cualquier infracción de las reglas procesales (TC S 48/1986 de 23 de abril ), consistiendo, en esencia, en el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, en la privación de la potestad de alegar, y en su caso, de justificar sus derechos e intereses por la parte, para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias (TC S 89/1986 de 1 de julio )...». Análogamente, la más reciente STC 109/2002 , de 6 de mayo (Supl. al «B.O.E.» de 5 de junio ) recurda que «... Asimismo, hemos declarado que por indefensión constitucionalmente relevante solo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (TC S 2/2002 , de 14 de enero, FJ 2 ). Por tal razón, «solo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulta efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso» (TC SS 35/1989, de 14 de febrero; 52/1989, de 22 de febrero, y 91/2000, de 30 de marzo )...».

OCTAVO.- Dicho lo que antecede, conviene recordar que como tiene declarado en prolongada y uniforme doctrina el Tribunal Constitucional en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .) en la vertiente del acceso a la jurisdicción. Es éste el primer contenido de tal derecho fundamental, en cuanto referido a la exigencia de la obtención de una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en Derecho respecto de las pretensiones deducidas, tanto si se resuelve acerca del fondo o propio contenido de éstas como si se inadmite la acción en virtud de la aplicación razonada y no arbitraria de una causa legal debidamente acreditada (por todas, TC S 198/2000, de 24 de julio [FJ 2 ]). De este modo, aunque la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales constituye, en principio, una cuestión de estricta legalidad ordinaria, cuya resolución compete exclusivamente a los órganos judiciales en el ejercicio de la potestad que privativamente les confiere el art. 117.3 CE (SSTC 23 entre otras), sin que puedan, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarias o caprichosas que impidan la efectividad de la tutela judicial garantizada constitucionalmente (SSTC 185/1987, de 18 de noviembre; 22/2002, de 28 de enero; o 78/2002, de 8 de abril , entre otras). De ahí que corresponda a dicho Alto Tribunal la revisión de aquellas decisiones judiciales en las que tales presupuestos procesales se hayan interpretado de forma arbitraria, manifiestamente irrazonable o incurriendo en un error patente (entre otras muchas, SSTC 162/1998, de 14 de julio [FJ 3]; 168/1998, de 21 de julio [FJ 4]; 192/1998, de 29 de septiembre [FJ 2]; 216/1998, de 16 de noviembre [FJ 2]; 218/1998, de 16 de noviembre [FJ 2]; 236/1998, de 14 de diciembre [FJ 2]; 23/1999, de 8 de marzo [FJ 2]; 121/1999, de 28 de junio [FJ 4]; 43/2000, de 14 de febrero [FJ 3]; 134/2001, de 13 de junio [FJ 6]; 181/2001, de 17 de septiembre [FFJJ 2 y 3 ]; entre otras). Y además, cuando del acceso a la jurisdicción se trata, dicha revisión también es procedente en los casos en que la normativa procesal se haya interpretado de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican (por todas, SSTC 119/1998, de 4 de junio; 39/1999, de 22 de marzo [FJ 3]; 122/1999, de 28 de junio [FJ 2]; 285/2000, de 27 de noviembre [FJ 4]; 16/2001, de 29 de enero [FJ 4]; 71/2001, de 26 de marzo [FJ 3]; y 58/2002, de 11 de marzo [FJ 2]; ; 74/2003, de 23 de abril [FJ 3]; 77/2003, de 28 de abril [FJ 3 ], entre otras).

Tratándose, pues, en el presente caso de acceso a la jurisdicción, y estando consecuentemente en juego la obtención de una primera decisión judicial, los cánones de control de la adecuación de la interpretación efctuada de los presupuestos procesales de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva constitucionalmente reconocido se amplían como consecuencia de la mayor intensidad con la que se proyecta el principio «pro actione», con el objeto de evitar que determinadas aplicaciones o interpretaciones de los presupuestos procesales eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida (SSTC 6/1986, de 21 de enero; 118/1987, de 8 de julio; 216/1989, de 21 de diciembre; 154/1992, de 19 de octubre; 55/1995, de 6 de marzo; 104/1997, de 2 de junio; 112/1997, de 3 de junio; 8/1998, de 13 de enero; 38/1998, de 17 de febrero; 130/1998, de 16 de junio; 207/1998, de 26 de octubre; 16/1999, de 22 de febrero; 63/1999, de 26 de abril; 108/2000, de 5 de mayo; 158/2000, de 12 de junio [FJ 5], y 10/2001, de 29 de enero [FJ 4 ], entre otras muchas).

NOVENO.- El art. 218 LEC 1/2000 , rector de la resolución recurrida, bajo la rúbrica «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación» precisa que: «1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos».

Así, la incongruencia puede revestir, según unánime sanción doctrinal y jurisprudencial, tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más «ne eat iudex ultra petita partium» o de menos «ne eat iudex citra petita partium» de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa «ne eat iudex extra petita partium» o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta.

DÉCIMO.- De otra parte debe destacarse, con carácter general, que aun cuando el principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional -constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo- y prohíbe, entre otras, toda resolución «extra aut non simile petita», esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes --v. gr., entre otras muchas, las SS.T.S., Sala Primera, de 10 de junio de 1941; 4 de abril de 1978; 6 de marzo, 20 de junio y 25 de noviembre de 1981; 8 de abril, 10 de mayo; 7, 9 y 17 de diciembre de 1982; 16 de febrero, 6 y 30 de junio, y 8 de julio de 1983; 15 de noviembre y 10 de diciembre de 1984; 9 de abril y 18 de noviembre de 1985; 21 de enero, 17 de marzo, 10 y 30 de mayo, 13 de junio y 17 de diciembre de 1986; 11 de mayo de 1987; 21 de noviembre de 1988; 3 de febrero, 11 de marzo, 5 de junio, 24 de julio y 11 de octubre de 1989; 12 de marzo y 28 de abril, 9 de octubre y 14 de noviembre de 1990; 3 de abril y 13 de mayo de 1991; 20 de enero y 15 de octubre de 1992; 29 de enero, 9 de febrero, 10 y 25 de marzo, 1 de julio y 13 de diciembre de 1993; 25 de abril de 1994; 20 de febrero, 18 de julio y 21 de diciembre de 1995; 20 de enero, 25 y 30 de marzo, 12 y 25 de julio, 11 de septiembre, 30 de octubre, 18 de noviembre, 5 y 21 de diciembre de 1996; 6 y 29 de mayo, 27 de junio, 18 de septiembre, 28 de octubre, 5 de noviembre, 2 y 31 de diciembre de 1997; 11 de febrero, 9, 10, 11, 12, 17 y 24 de marzo, 21 de abril, 13 de mayo, 3 y 23 de julio, 17 y 23 de septiembre y 27 de octubre de 1998 --, no puede desconocerse, de una parte, que se impone únicamente una adecuación racional del fallo a las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en la litis y al fundamento fáctico de las acciones ejercitadas, sin que se exija, empero, una rígida y literal concordancia entre lo suplicado en los correspondientes actos alegatorios y lo decidido en la parte dispositiva de las resoluciones judiciales --v. gr., entre otras, las SS.T.S., Sala Primera, de 17 de julio de 1933; 24 de octubre de 1941; 21 de marzo de 1942; 5 de julio de 1943; 10 de mayo y 17 de diciembre de 1956; 25 de marzo de 1957; 14 de febrero de 1964; 17 de noviembre de 1966; 20 de febrero de 1970; 16 de octubre de 1978; 3 de julio de 1979; 3 de marzo, 9, 12 y 20 de junio, 25 de noviembre, 18 y 21 de diciembre de 1981; 2 de abril, 10, 17, 20 y 26 de mayo, 7 de julio, 9 y 17 de diciembre de 1982; 28 de enero, 25 y 28 de febrero, 20 de abril, 16 de mayo, 6, 29 y 30 de junio, 24 de octubre, 21 de noviembre y 20 de diciembre de 1983; 21 de enero, 3 y 18 de febrero, 15 y 25 de octubre, 15 de noviembre, 17 y 26 de diciembre de 1984; 28 de enero, 9 de abril, 28 de mayo, 2 de julio, 29 de septiembre, 31 de octubre, 12 y 29 de noviembre y 9 de diciembre de 1985; 9 y 10 de mayo, 9, 13 y 27 de junio, 6 de octubre y 7 de noviembre de 1986; 16 y 31 de marzo, 11 de mayo, 17 de junio, 16 de julio, 5 de octubre, 16 y 27 de noviembre y 29 de diciembre de 1987; 21 de enero, 8 de marzo, 24 de abril, 10 y 21 de mayo, 10 y 17 de junio, 19 de septiembre, 8 de octubre y 21 de noviembre de 1988; 4 de enero, 1 de febrero, 27 de abril, 22 y 24 de julio, 11 de octubre y 21 de noviembre de 1989; 12 de marzo y 29 de octubre de 1990; 2, 25 y 28 de enero, 11 de febrero, 3 de abril, 3 y 25 de octubre y 26 de diciembre de 1991; 3 y 10 de enero, 3 de marzo, 8 y 26 de octubre, 4 y 15 de diciembre de 1992; 22 de enero, 24 de junio, 1 y 8 de julio y 19 de octubre de 1993; 15 de marzo, 11 de abril, 16 y 23 de junio de 1994; 4 de mayo, 15 de junio, 27 de noviembre y 15 de diciembre de 1995; 11 de marzo, 13 y 30 de mayo, 26 de junio, 1 de julio, 19 y 31 de octubre, 5, 16, 21 y 23 de diciembre de 1996; 7 y 10 de febrero; 17 de marzo, 7 de mayo, 30 de junio, 3, 26 y 29 de julio, 15 de septiembre, 6 de octubre, 5 y 8 de noviembre de 1997; 9 de febrero, 10, 17 y 21 de marzo, 21 de abril, 4 y 6 de mayo, 10, 17 y 23 de julio, 1, 10, 16 y 24 de octubre de 1998 --.

DÉCIMO PRIMERO.- Tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho «quod non est in actis, non est in mundo» y «sententia debet esse conformis libelo», pudiendo quedar uno o varios litigantes sin la posibilidad de rebatir esos problemas, con la indefensión que ello llevaría consigo y careciendo, en consecuencia, el órgano judicial de facultades para proceder a acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno a discusión y a la decisión del órgano jurisdiccional -SS.T.S., Sala Primera, de 6 de marzo de 1984, 9 de diciembre de 1985, 12 de diciembre de 1986, 23 de enero de 1987, 12 de mayo de 1987, 6 de marzo de 1990, 13 de mayo de 1991 , entre otras-.

En parecidos términos se pronuncia el Tribunal Constitucional, así de la Sala Primera, SS. de 14 de enero de 1987, 29 de marzo de 1990, 32/1992, de 18 de marzo, y de la Sala Segunda, de 22 de julio de 1988 y 30 de septiembre de 1991. Precisa la S.T.S., Sala Primera, de 24 de diciembre de 1993 que: «la congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes -«petitum»-, sino también con el soporte fáctico -«causa petendi»- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia». No obstante se autoriza al Juzgador a señalar las naturales consecuencias derivadas de las cuestiones en disputa, así como las implícitas, de necesaria integración o que estén sustancialmente comprendidas en el objeto del debate - S.T.S., Sala Primera, de 28 de octubre de 1993-, sin que tenga necesariamente que ajustarse a extremos accesorios o complementarios que no alteren las pretensiones principales -S.T.S., Sala Primera, de 5 de febrero de 1990-. La S.T.S., Sala Primera, 779/1993, de 21 de julio, señaló que: «es doctrina constante y reiterada de esta Sala que no se puede apreciar incongruencia de la sentencia cuando concede menos de lo pedido, sin que se requiera que lo concedido hubiera sido solicitado» -en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, 1006/1993, de 2 de noviembre, 1 de marzo de 1991, 1 de julio de 1985 y 21 de mayo de 1985-.

DÉCIMO SEGUNDO.- La incongruencia «ultra petita», también llamada positiva (STS, Sala de lo Civil, 20 de enero de 1983 -C.D., 83C84-; 21 de noviembre de 1983 -C.D., 83C965 -) o por exceso (SSTS, Sala de lo Civil, de 7 de julio de 1982 -C.D., 82C488-; 26 de marzo de 1985 -C.D., 85C253-; 3 de diciembre de 1985 -C.D., 85C981-; entre otras), se circunscribe a otorgar más de lo solicitado (STS, Sala de lo Civil, de 10 de junio de 1941 -C.D., 41C86-; 25 de octubre de 1993 -C.D., 93C10079-; 10 de junio de 1996 -C.D., 96C1123-; 10 de septiembre de 1996 -C.D., 96C1324-; 18 de noviembre de 1996 -C.D., 96C2091-; 29 de mayo de 1997 -C.D., 97C1062-; 18 de septiembre de 1997 -C.D., 97C1819-; 28 de octubre de 1997 -C.D., 97C2469-; 5 de noviembre de 1997 -C.D., 97C2472-; 31 de diciembre de 1997 -C.D., 97C2599-; 11 de febrero de 1998 -C.D., 98C310-; 10 de marzo de 1998 - C.D., 98C46-; 11 de marzo de 1998 -C.D., 98C749-; 17 de marzo de 1998 -C.D., 98C309-; 24 de marzo de 1998 -C.D., 98C150-; 13 de mayo de 1998 -C.D., 98C838-; 23 de septiembre de 1998 - C.D., 98C1410-; 23 de septiembre de 1998 - C.D., 98C1415-; 24 de noviembre de 1998 -C.D., 98C1878-; 30 de noviembre de 1998 -C.D., 98C2041-; 9 de febrero de 1999 - C.D., 99C241-; 15 de febrero de 1999 -C.D., 99C9-; 13 de abril de 1999 -C.D., 99C82-; 4 de mayo de 1999 -C.D., 99C686-; 18 de mayo de 1999 -C.D., 99C764-; 1 de junio de 1999 -C.D., 99C585-; 12 de abril de 2000 -C.D., 00C493-; 31 de octubre de 2002 - C.D., 02C527-; entre otras), desde un punto de vista cuantitativo.

En cambio, si la sentencia concede algo que no ha sido pedido, cosa distinta de la solicitada, o si se aparta de los términos en que la cuestión debatida haya sido planteada por los litigantes, alterando el elemento fáctico de la «causa petendi», nos encontramos con la denominada incongruencia «extra petita» (STS, Sala de lo Civil, de 25 de noviembre de 1981 -C.D., 81C632-; 8 de julio de 1983 -C.D., 83C1073-; 10 de diciembre de 1984 -C.D., 84C1053-; 29 de enero de 1993 - C.D., 93C01033-; 16 de marzo de 1993 -C.D., 93C03075-; 13 de diciembre de 1993 -C.D., 93C1087-; 20 de febrero de 1995 -C.D., 95C199-; 18 de julio de 1995 -C.D., 95C657-; 29 de julio de 1995 -C.D., 95C792-; 21 de diciembre de 1995 -C.D., 95C927-; 30 de marzo de 1996 -C.D., 96C498-; 10 de septiembre de 1996 -C.D., 96C1324-; 18 de noviembre de 1996 -C.D., 96C2091-; 5 de diciembre de 1996 - C.D., 96C20931-; 21 de diciembre de 1996 -C.D., 96C1833-; 29 de mayo de 1997 -C.D., 97C1062-; 27 de junio de 1997 -C.D., 97C1641-; 18 de septiembre de 1997 -C.D., 97C1819-; 28 de octubre de 1997 -C.D., 97C2469-; 5 de noviembre de 1997 -C.D., 97C2472-; 31 de diciembre de 1997 -C.D., 97C2599-; 11 de febrero de 1998 -C.D., 98C310-; 9 de marzo de 1998 - C.D., 98C303-; 10 de marzo de 1998 -C.D., 98C46-; 11 de marzo de 1998 -C.D., 98C749-; 17 de marzo de 1998 -C.D., 98C309-; 24 de marzo de 1998 -C.D., 98C150-; 13 de mayo de 1998 -C.D., 98C838-; 29 de julio de 1998 -C.D., 98C1495-; 23 de septiembre de 1998 -C.D., 98C1410-; 24 de noviembre de 1998 -C.D., 98C1878-; 30 de noviembre de 1998 -C.D., 98C2041-; 28 de enero de 1999 -C.D., 99C130-; 9 de febrero de 1999 -C.D., 99C241-; 15 de febrero de 1999 -C.D., 99C9-; 13 de abril de 1999 -C.D., 99C82-; 4 de mayo de 1999 -C.D., 99C686-; 18 de mayo de 1999 -C.D., 99C764-; 1 de junio de 1999 -C.D., 99C585-; 12 de junio de 1999 -C.D., 99C864-; 13 de julio de 1999 -C.D., 99C971-; 12 de abril de 2000 -C.D., 00C493-; 24 de julio de 2001 -C.D., 01C632-; 4 de febrero de 2003 -C.D., 03C211 -; entre otras).

Sin embargo, no han faltado resoluciones que han aunado bajo la calificación de incongruentes «extra petita partium» aquellas que superan los pedimentos de las partes (STS, Sala de lo Civil, de 21 de enero de 1986 -C.D., 86C76-; 17 de marzo de 1986 -C.D., 86C364-; 10 de mayo de 1986 -C.D., 86C326-; 30 de mayo de 1986 -C.D., 86C465-; 9 de febrero de 1993 -C.D., 93C151-); las que han calificado como incursas en incongruencia «ultra petita» la concesión de cosa distinta y mayor que la pedida (STS, Sala de lo Civil, de 26 de octubre de 1990 -C.D., 90C1018-); o las que se refieren de modo indiferenciado a estas dos categorías (STS, Sala de lo Civil, de 3 de julio de 1998 -C.D., 98C1202 -; entre otras).

DÉCIMO TERCERO.- Asimismo conviene recordar que en ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones. En efecto, la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada, como se desprende de la doctrina que nuestro Tribunal Constitucional ha sentado repetidamente.

Ha de haberse producido para ello, silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no necesariamente respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan, doctrina acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (recientemente, en las decisiones Ruiz Torija c. España y Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994).

Por ello, para adoptar una decisión se debe comprobar en primer lugar si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial ha generado indefensión. Al respecto, desde la STC 20/1982, ha venido el Tribunal Constitucional elaborando un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 C.E . o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 175/1990, 198/1990, 88/1992, 163/1992, 226/1992, 101/1993, 169/1994, 91/1995, 143/1995 , etc.). Y se ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995, 131/1996, etc.). Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

A su vez, como señala la doctrina jurisprudencial --Vide, SS.T.S. de 21 de diciembre de 1980; 28 de febrero de 1981; 16 de mayo de 1983; 12 de julio de 1984; 9 de abril, 30 de septiembre, 10 y 14 de octubre y 9 de diciembre de 1.985; 14 de febrero, 30 de marzo y 25 y 27 de noviembre de 1987; 2 de marzo de 1988; 19 de julio de 1989 y 20 de octubre y 7 de noviembre de 1990 , entre otras--, que la incongruencia omisiva consiste, esencialmente, en la falta de pronunciamiento respecto a alguno de los pedimentos formulados por los litigantes en las súplicas de sus respectivos escritos de alegaciones y, en definitiva, en la inexistencia de resolución acerca de los mismos, si bien, con criterio general se viene estableciendo que las absolutorias o desestimatorias, en principio --salvo que se haya apreciado una excepción no alegada; alterado la causa de pedir o tergiversado la pretensión o el objeto del debate-- no pueden ser tachadas de incongruentes al entenderse que resuelven todas las cuestiones del pleito (SSTS, Sala Primera, de 17 de mayo de 1976 -C.D., 76C89-; 17 de abril de 1979 -C.D., 79C62-; 21 de mayo de 1979 - C.D., 79C23-; 1 de marzo de 1981 -C.D., 81C352-; 4 de marzo de 1981 -C.D., 81C135-; 9 de marzo de 1981 -C.D., 81C138-; 4 de noviembre de 1981 -C.D., 81C635-; 8 de marzo de 1982 -C.D., 82C118-; 24 de mayo de 1982 -C.D., 82C360-; 26 de mayo de 1982 -C.D., 82C366-; 7 de julio de 1982 -C.D., 82C486-; 3 de noviembre de 1982 -C.D., 82C583-; 25 de abril de 1983 -C.D., 83C326-; 22 de junio de 1983 - C.D., 83C609-; 12 de julio de 1983 -C.D., 83C619-; 23 de diciembre de 1983 -C.D., 83C1051-; 1 de marzo de 1984 -C.D., 84C178-; 12 de marzo de 1984 -C.D., 84C179-; 12 de julio de 1984 -C.D., 84C774-; 31 de diciembre de 1986 -C.D., 86C1059-; 6 de febrero de 1987 -C.D., 87C50-; 26 de junio de 1987 -C.D., 87C597-; 9 de mayo de 1988 -C.D., 88C589-; 27 de abril de 1989 -C.D., 89C522-; 8 de mayo de 1989 -C.D., 89C520-; 20 de junio de 1989 -C.D., 89C844-; 25 de mayo de 1990 -C.D., 90C588-; 16 de julio de 1990 -C.D., 90C774-; 15 de noviembre de 1990 -C.D., 90C1142-; 10 de diciembre de 1990 -C.D., 90C1140-; 4 de marzo de 1991 -C.D., 91C155-; 16 de mayo de 1991 - C.D., 91C550-; 16 de julio de 1991 -C.D., 91C867-; 11 de noviembre de 1991 -C.D., 91C1069-; 10 de enero de 1992 -C.D., 92C01019-; 15 de febrero de 1992 -C.D., 92C489-; 15 de julio de 1992 -C.D., 92C713-; 14 de diciembre de 1992 -C.D., 92C1338-; 4 de febrero de 1993 -C.D., 93C02018-; 11 de mayo de 1993 -C.D., 93C368-; 23 de julio de 1993 -C.D., 93C663-; 28 de septiembre de 1993 -C.D., 93C775-; 25 de octubre de 1993 -C.D., 93C898-; 11 de marzo de 1994 -C.D., 94C212-; 8 de junio de 1994 -C.D., 94C404-; 20 de junio de 1994 - C.D., 94C06088-; 26 de julio de 1994 -C.D., 94C07111-; 28 de enero de 1995 -C.D., 95C60-; 28 de febrero de 1995 -C.D., 95C197-; 10 de mayo de 1995 - C.D., 95C408-; 8 de junio de 1995 -C.D., 95C1363-; 26 de septiembre de 1995 -C.D., 95C772-; 17 de octubre de 1995 -C.D., 95C833-; 18 de enero de 1996 -C.D., 96C814-; 3 de febrero de 1996 - C.D., 96C816-; 16 de febrero de 1996 -C.D., 96C110-; 26 de febrero de 1996 -C.D., 96C279-; 20 de mayo de 1996 -C.D., 96C600-; 22 de mayo de 1996 -C.D., 96C573-; 20 de julio de 1996 -C.D., 96C1195-; 22 de julio de 1996 -C.D., 96C1207-; 2 de septiembre de 1996 -C.D., 96C1285-; 7 de octubre de 1996 -C.D., 96C1452-; 30 de octubre de 1996 -C.D., 96C2284-; 31 de octubre de 1996 - C.D., 96C2090-; 11 de noviembre de 1996 -C.D., 96C1875-; 23 de diciembre de 1996 -C.D., 96C2244-; 26 de diciembre de 1996 -C.D., 96C1874-; 31 de enero de 1997 -C.D., 97C138-; 6 de febrero de 1997 -C.D., 97C256-; 7 de febrero de 1997 -C.D., 97C137-; 4 de marzo de 1997 - C.D., 97C389-; 10 de marzo de 1997 -C.D., 97C541-; 25 de marzo de 1997 -C.D., 97C540-; 8 de abril de 1997 -C.D., 97C721-; 18 de abril de 1997 -C.D., 97C723-; 13 de mayo de 1997 -C.D., 97C1058-; 12 de junio de 1997 -C.D., 97C665-; 27 de junio de 1997 - C.D., 97C1640-; 16 de julio de 1997 -C.D., 97C1451-; 18 de julio de 1997 -C.D., 97C825-; 8 de octubre de 1997 -C.D., 97C1814-; 14 de octubre de 1997 -C.D., 97C2110-; 21 de noviembre de 1997 -C.D., 97C2052-; 23 de diciembre de 1997 - C.D., 97C2245-; 30 de enero de 1998 -C.D., 98C494-; 5 de febrero de 1998 -C.D., 98C302-; 6 de febrero de 1998 -C.D., 98C493-; 9 de febrero de 1998 -C.D., 98C405-; 16 de febrero de 1998 -C.D., 98C301-; 19 de febrero de 1998 -C.D., 98C300-; 24 de febrero de 1998 -C.D., 98C299-; 11 de marzo de 1998 -C.D., 98C742-; 16 de marzo de 1998 -C.D., 98C547-; 28 de marzo de 1998 -C.D., 98C492-; 30 de marzo de 1998 -C.D., 98C741-; 4 de julio de 1998 -C.D., 98C1200-; 6 de julio de 1998 -C.D., 98C1199-; 8 de julio de 1998 - C.D., 98C1198-; 21 de julio de 1998 -C.D., 98C1494-; 3 de octubre de 1998 -C.D., 98C1695-; 3 de noviembre de 1998 -C.D., 98C1945-; 25 de enero de 1999 -C.D., 99C69-; 9 de febrero de 1999 -C.D., 99C238-; 12 de marzo de 1999 -C.D., 99C467-; 26 de marzo de 1999 -C.D., 99C366-; 13 de abril de 1999 -C.D., 99C683-; 3 de mayo de 1999 -C.D., 99C682-; 7 de mayo de 1999 - C.D., 99C760-; 25 de mayo de 1999 -C.D., 99C583-; 4 de junio de 1999 -C.D., 99C582-; 5 de junio de 1999 -C.D., 99C759-; 15 de junio de 1999 -C.D., 99C968-; 30 de julio de 1999 -C.D., 99C1154-; 25 de septiembre de 1999 -C.D., 99C1225-; 27 de septiembre de 1999 -C.D., 99C1226-; 11 de octubre de 1999 -C.D., 99C1351-; 23 de octubre de 1999 -C.D., 99C1350-; 30 de octubre de 1999 -C.D., 99C1421-; 4 de noviembre de 1999 -C.D., 99C1699-; 30 de noviembre de 1999 -C.D., 99C1587-; 10 de diciembre de 1999 -C.D., 99C1613-; 28 de febrero de 2000 -C.D., 00C321-; 21 de marzo de 2000 -C.D., 00C410-; 10 de mayo de 2000 -C.D., 00C819-; 23 de junio de 2000 -C.D., 00C1204-; 4 de diciembre de 2000 -C.D., 00C1780-; 20 de marzo de 2001 -C.D., 01C434-; 2 de julio de 2002 -C.D., 02C508-; 23 de octubre de 2002 -C.D., 02C1050-; 19 de junio de 2003 -C.D., 03C516-; entre otras), debiendo puntualizarse acerca de este tipo de incongruencia que no es preciso que en la sentencia se especifique con detalle las razones de un pronunciamiento denegatorio.

DÉCIMO CUARTO.- Tanto el art. 215 como el art. 218 LEC 1/2000 sancionan como «incongruencia omisiva» en sentido propio es, respectivamente, la constituída por haber «.. omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas..» y a «.. pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito..», esto es no a cualesquiera «alegaciones» o «hechos» alegados, sino la ausencia de respuesta a una parte de lo interesado en el «petitum».

En el caso examinado resulta evidente que la sentencia incurre más en un error de concepto que en verdadera y propia incongruencia. De acuerdo con lo razonado, no hay concesión de algo distinto o distante de las pretensiones formuladas por las partes. Con independencia de que resulten acertados o desacertados los términos o las expresiones empleadas en el fallo, lo cierto es que los razonamientos en que se funda el Juzgado de primer grado conducen a la conclusión, deficientemente trasladada al fallo, de que se acoge la acción ejercitada, acción que, merced al pago posterior a la interposición de la demanda, aunque anterior al emplazamiento, se declara enervada

DÉCIMO QUINTO.- situación material a que ha de atenderse es la existente al tiempo de la presentación de la demanda, sin que tengan relevancia alguna las modificaciones que puedan producirse en el objeto del litigio o las personas de los litigantes por hechos acaecidos con posterioridad.

Así, es el momento de la presentación de la demanda luego que sea admitida, el que marca el inicio de la litispendencia.

Desde esta perspectiva ha de recordarse que modernamente se conceptúa la «litispendencia» como el conjunto de efectos procesales legalmente previstos a favor de una o de ambas partes, que se manifiestan durante la pendencia de un proceso con el objetivo de garantizar la eficacia de la futura definición judicial del derecho y que durante el tiempo que precise invertir su sustanciación sobrevenga algún perjuicio al derecho a la tutela judicial efectiva de los litigantes, mediante la ficción o presunción de que a lo largo del juicio permanencen sustancialmente inalterables los elementos esenciales que lo integran perpetuatio legitimationis, perpetuatio iurisdictionis (o perpetuatio fori), perpetuatio obiectus, pepetuatio valoris, perpetuatio iuris. De este instituto, la cuestión que más ha preocupado a la dogmática y la práctica procesales concierne al momento en que cabe situar el momento inicial de la misma, acaso porque de la decisión que al respecto se adopte se manifiesta harto relevante en relación con la eficacia excluyente de otro proceso esencialmente coincidente o idéntico al considerado.

A este propósito se han propugnado distintas teorías: a) De la contestación: La más antigua corriente de pensamiento sitúa el comienzo de la litispendencia en el momento en que el demandado contesta la demanda, con base en la concepción del proceso como un contrato o cuasi-contrato de litis contestatio. La mejor doctrina comparada sitúa el origen de esta teoría en el Derecho germánico, pese a su vestidura romana, hallándose la plasmación positiva más relevante en la Ley III del Título X de la Partida Tercera «Començamiento , e rayz de todo pleyto sobre que deue ser dado Juycio, es quando entran en el por demanda, e por respuesta, delante del Judgador [...] En cualquiera destas maneras, que de suso diximos, que responda el demandado a la demanda que le fazen, cumple para ser començado el pleyto por demanda, e por respuesta a que dizen en latin contestatio», y en las Leyes I y III de las Leyes de Estilo y en el Libro V, Título IV, Leyes V y VIII del Espéculo. Importa destacar, no obstante, que las Partidas recogen en este punto una doctrina entonces obsoleta, al haber sido eliminada del solemnis ordo iudiciarius en varios textos legales medievales y en la propia cognitio extra ordinem romana, pero que recogían acríticamente los juristas teóricos. Existe, pues, práctica unanimidad doctrinal acerca de que nuestro Derecho vigente no responde en modo alguno a esta posición, y ello por la elemental razón de que puede desarrollarse un proceso en su integridad sin que exista contestación v. gr., cuando se declara la rebeldía del único demandado o de todos ellos; o, en otro caso, cuando la personación del o de los demandados tiene lugar precluido el período o el momento hábil para contestar (o si, habiéndolo verificado oportuna y tempestivamente, se abstiene voluntariamente de hacerlo). La conclusión expuesta no se ve ensombrecida por el hecho de que la Ley sitúe en el momento de la contestación la producción o concreción de determinados efectos de la litispendencia, al permitir que el actor o el demandado introduzcan constante el procedimiento nuevas pretensiones v. gr., ampliación, demanda reconvencional, etc. generadoras de una litispendencia propia y diferenciada, o sitúe en dicho instante el momento preclusivo para el levantamiento de una carga eventual y contingente v. gr., la acumulación de acciones ( arts. 157 y 158 LEC de 1881 ; art. 401, 1 LEC 1/2000 ); o tome dicho momento como supuesto de hecho para una consecuencia extraprocesal v. gr., para tener por litigioso un crédito (arg. ex art. 1.535 C.C .); o la imposibilidad de que el actor extinga unilateralmente el proceso después de la contestación, siendo necesaria la prestación de conformidad o consentimiento del demandado, que tampoco supone que nuestro sistema procesal responda al criterio de la litis contestatio.

b) Del emplazamiento (o la citación). Otra corriente doctrinal y jurisprudencial, de origen y gran raigambre en Alemania con reflejo positivo en la ZPO (§§. 253, I y 261, I) sitúa el comienzo de la litispendencia en el momento de realizarse el emplazamiento o la citación del demandado, con fundamento en que entre actor y demandado se establece una «relación jurídica» que se perfecciona o es efectiva cuando el demandado toma conocimiento a través de aquellas diligencias de la existencia del proceso. Asimismo se defiende en Italia que sin emplazamiento no existe el «contradictorio», pues por las peculiares características de los actos introductorios del proceso ordinario de declaración, el emplazamiento es previo a la propia presentación de la demanda ( arts. 39, 163 y 165 CPC ), por lo cual ni en dicho ordenamiento la litispendencia no tiene lugar en un momento posterior a la presentación de la demanda ni, precisamente por ello, es extrapolable a otros derechos vide S.Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 7 de junio de 1984 (Zelger vs. Salitrini) como el nuestro en los que el demandado siempre es convocado con posterioridad a la presentación de la demanda y, pese a lo afirmado por las SS.T.S., Sala Primera, de 11 de julio de 1890, 25 de enero de 1913, 9 de enero de 1958, 29 de septiembre de 1961 y 3 de febrero de 1968 y por ciertos acreditados autores, es más que cuestionable que el proceso pueda calificarse con propiedad de «relación jurídica». Así, se encuentra a faltar toda conexión con el objeto del proceso, que es lo que da unidad al juicio; no existen los derechos y obligaciones que subyacen a la teoría de la relación jurídica, atendida la incertidumbre en que se encuentra sumida la res in iudicium deductae hasta su definitiva decisión sino únicamente expectativas, cargas y responsabilidades de los sujetos interesados cuya actividad se regula por el derecho procesal para convertir sus afirmaciones iniciales en Derecho declarado.

La propia dicción de los arts. 524 LEC de 1881, 399 y 437 LEC 1/2000 , en los que se prevé que el juicio principiará por demanda supone un serio obstáculo al acogimiento de esta postura en nuestro Derecho.

c) De la admisión: Una relevante corriente dogmática participa del criterio de que la litispendencia se inicia con la resolución judicial que admite la demanda a trámite, con efectos retroactivos al momento de la presentación de ésta. Si bien constituye la tendencia mayoritaria con base en las repercusiones extraprocesales de determinados actos y no en los verdaderos efectos de la litispendencia. Esta tesis ha encontrado acogida en las SS.T.S., Sala Primera, de 9 de octubre de 1952, 25 de febrero de 1983, 3 de febrero de 1990 y 29 de septiembre de 1997 .

Es cierto que la admisión supone una valoración sobre elementos que se refieren a la pretensión; pero ello no implica en modo alguno que dicha pretensión carezca de virtualidad con anterioridad a la admisión para producir una litispendencia plena. La fuerza de la pretensión viene determinada al ejercitarse por el demandante en el acto petitorio de la demanda, desde la cual posee la suficiente entidad como para merecer la protección que le depara la litispendencia. La admisión en nada refuerza los efectos de la pretensión, se trata de una prueba que la demanda ha de superar para desenvolver su devenir procesal. Cierto es que la inadmisión determina la extinción del proceso, pero del mismo modo que la produce una sentencia absolutoria de la instancia, y no por ello se afirma que el juicio se encuentra en estado crepuscular hasta que ésta se ha dictado. En otros términos, no existe una litispendencia «en potencia» ni un proceso se encuentra en estado «embrionario»: ambos comienzan cuando concurren los presupuestos que le dan vida: la existencia de una pretensión formulada en una demanda, y su presentación ante un órgano jurisdiccional. Como se ha dicho con tanta razón como contundencia, también existe proceso, objeto procesal y, por ende, litispendencia, cuando la demanda deba rechazarse por inadmisible porque también la demanda inadmisible es demanda que provoca el procedimiento y el proceso.

La litispendencia se produce con la deducción de la demanda aun cuando ésta no sea idónea para fundamentar el procedimiento principal, pero sí habrá que tener por consecuencia la subsistencia y comienzo del procedimiento principal, es algo que, objetivamente, es inseguro en el momento de su producción; se decide al comenzar el procedimiento principal. Si no se llega a este procedimiento los efectos de la litispendencia caducan y se resuelven, en cuanto es posible, retroactivamente. No se pueden convertir los presupuestos del «iudicium» en presupuestos de producción de la litispendencia y un hecho al que van unidos efectos inconfundiblemente procesales en un producto subjetivo de la imaginación. No puede hablarse de una incertidumbre subjetiva sobre la inexistencia, cuando se producen de iure los efectos de la existencia aunque estén sujetos a resolución.

Obsérvese que la litispendencia existe con plena operatividad durante la sustanciación de los recursos admisibles frente a la resolución que inadmita a trámite la demanda y hasta su firmeza cuando sea confirmada, de modo que el demandante podrá actuar con éxito la eficacia excluyente de un proceso idéntico promovido en tanto aquel recurso se decide mediante la correspondiente excepción.

En conclusión, el comienzo de la litispendencia se produce en nuestro sistema procesal civil con la presentación del escrito alegatorio inicial de demanda, desplegando desde ese instante todos sus efectos. Es entonces cuando se verifican todos los presupuestos necesarios para que pueda considerarse que un juicio se encuentra pendiente. Como instituto procesal, proporcionan escasos apoyos a este criterio las normas de carácter sustantivo arts. 1100, 1109 y 1973 C.C. y 944 C. de com .. En cambio, los citados arts. 399, 410 y 437 LEC 1/2000 tienen un significado inequívoco al situar el inicio del proceso en el acto de la demanda, sin efectuar alusión alguna a la pretendida naturaleza «crepuscular» o «embrionaria» del juicio hasta en momento de la admisión. Si existe el proceso desde el instante de la presentación de aquélla no se entiende bien por qué el inicio de la litispendencia ha de retrasarse a un momento posterior. A su vez, de acuerdo con el criterio que aquí se sustenta, la protección que depara al demandante la litispendencia no se hace depender de la diligencia del órgano judicial como acto posterior a la petición de tutela jurídica, sino sólo de la suya propia.

Así se ha defendido, v. gr., por las SS.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero y 4 de octubre de 1992; 16 de junio, 12 de noviembre y 11 de diciembre de 1993; 21 de mayo de 1994; 18 de octubre de 1995; 7 de marzo de 1996; 17 de marzo, 28 de mayo, 29 de septiembre y 8 de noviembre de 1997; y 26 de enero de 1998 .

A este mismo propósito parece responder el art. 401, 1 LEC 1/2000 , aunque la dicción del precepto no exprese cabalmente la finalidad perseguida. Obsérvese que un sector de la doctrina científica venía postulando con anterioridad a la elaboración de la LEC 1/2000 que «el "dies a quo" de la litispendencia debe ser el momento de la presentación de la demanda; eso sí, siempre que ésta sea admitida», como idea contrapuesta a la de quienes sostienen que ha de situarse en «el de la admisión, pero retrotrayendo los efectos al de la presentación», aunque en último término se esté desconociendo que no son, como se pretende, expresiones propias de criterios intrínsecamente diferentes, sino formulaciones diferentes y encubiertas de una única y la misma idea: la teoría de la admisión. Piénsese en la contradictio in adiecto que comporta afirmar simultáneamente que la litispendencia comienza con la presentación de la demanda y hacer depender la existencia del proceso de la admisión de esa misma demanda, ya que sólo podrá saberse si existe una vez verificada la admisibilidad para negarla si no se verifica la condición , lo que a su vez implica necesariamente que se produce una retroacción de sus efectos desde ese instante al de la presentación.

Consecuentemente, el pago parcial producido en el tiempo que media entre la presentación de la demanda y el momento en que se formula la contestación podrá ser tenido en cuenta a los solos efectos de detraer de la cantidad inicialmente reclamada aquella que haya sido y conste efectivamente satisfecha, pero en modo alguno permite entender que procede el acogimiento únicamente parcial de la demanda.

DÉCIMO SEXTO.- En relación con la prueba producida mediante documentos privados, una lectura superficial del art. 1.225 C.C . -no derogado por la LEC 1/2000 - propiciaría una valoración de la eficacia probatoria del documento privado tan terminante como simplista: reconocido por la persona a quien perjudica, tendría el mismo valor que el art. 1.218 atribuye al documento público; falto de tal reconocimiento, carecería de todo efecto probatorio.

La respuesta, sin embargo, no es tan elemental: lo primero, no sólo porque el art. 1.218 está sometido a una interpretación jurisprudencial muy restrictiva, casi derogatoria, sino también porque la remisión a él del art. 1.225 ha de ponerse en relación con las limitaciones para terceros del art. 1.227; lo segundo, porque no es cierto que la falta de reconocimiento prive de todo valor al documento privado. Se impone, por ello, como se ha hecho para las cuestiones ya examinadas, más que teorizar, intentar una ordenada y resumida exposición de la doctrina jurisprudencial sobre el particular.

A) Tratándose de un documento privado reconocido, la autenticidad del documento, esto es, la correspondencia entre su autor real y su autor figurado o aparente, es presupuesto que condiciona la eficacia del mismo: si se desconoce su autoría, no es posible referir a sujeto alguno el dato o datos que el documento contiene.

Las desventajas en este particular del documento privado frente al público son bien conocidas: éste es auténtico "per se", por cuanto que la presencia de fedatario público en su otorgamiento garantiza la verdad de su procedencia subjetiva; falto aquél de tal mediación, carece de esa virtualidad por sí mismo, adquiriéndola tan sólo cuando es reconocido por el sujeto a quien se atribuye o a sus causahabientes: la sentencia de 25 de marzo de 1988 (A. C./564-1988) marca muy bien esta "fundamental diferencia".

El reconocimiento puede ser espontáneo o provocado: el primero se produce cuando la parte a quien perjudica lo anticipa en sus escritos alegatorios: art. 604 LEC ; el segundo es provocado por la parte contraria en defecto del anterior. Entre una y otra modalidad existen diferencias no sólo de tiempo y forma, sino también de efecto: la admisión, a más de espontánea, ha de ser expresa, sin que el silencio en los actos de alegación deba valorarse como "ficta confessio"; en cambio, la "resistencia sin justa causa" de otorgante o causahabientes frente al requerimiento de reconocimiento -en los términos diferenciados para uno y otros de los párrafos 1.º y 2.º del art. 1.226- puede ser estimada "como una confesión de la autenticidad del documento". En el supuesto excepcional de aportación fuera del tiempo ordinario, al amparo del art. 506 , dispone el art. 508 un traslado específico que posibilita la impugnación de la admisibilidad y legitimidad - autenticidad- del documento en términos que el silencio se valora como conformidad.

Entre las partes, el documento privado admitido o reconocido adquiere la condición de auténtico y queda equiparado al documento público en expresión del art. 1.225 C.C . En la jurisprudencia son frecuentes los pronunciamientos en que se confirma expresamente tal equiparación: por ejemplo en sentencias de 7 de abril de 1986 (A.C./626-1986), 23 de junio de 1987 (A.C./790- 1987), 8 de julio de 1988 (A. C./15-1989) y 17 de febrero de 1992 (A.C./615-1992). Esta última define en estos términos el alcance del reconocimiento de firma: «.. lo es de un hecho pretérito y acredita no sólo la intervención y admisión de lo que el documento refiere, sino que también es la prueba endógena de lo que contiene, porque, al integrarse en el documento, lo autentifica en cuanto lo finaliza, cierra y ratifica en lo que expresa».

La equiparación supone, ante todo, que la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia probatoria del documento público es trasladable al documento privado, con la importante, casi definitiva, devaluación que comporta respecto de su valor de prueba legal.

Como se recordará, a tenor del art. 1.218 C.C ., hace prueba aquél frente a todos del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste; frente a otorgantes y causahabientes, de las declaraciones hechas por los primeros: lo primero constituye un claro efecto de prueba tasada, sustraído a la apreciación judicial, que sólo desvirtúa la declaración de falsedad en sentencia firme, preferentemente penal; lo segundo expresa un efecto, no tanto probatorio, cuanto sustantivo: el correspondiente al negocio jurídico que las declaraciones acreditadas por el documento pueden entrañar; puesto que éste hace prueba de que las mismas han sido vertidas por unos sujetos, en unas circunstancias y con un contenido determinados, si son de naturaleza negocial, esto es, consisten en declaraciones de voluntad, el precepto les reconoce -con valor presuntivo "iuris tantum"- los efectos correspondientes, desvirtuables únicamente mediante prueba de ser simulados o más genéricamente, de carecer de alguno de los elementos esenciales, subjetivos, objetivos y causales, que condicionan su validez y eficacia. Si consisten en declaraciones de conocimiento, con un contenido meramente confesorio o testimonial, al efecto probatorio de haber sido vertidas no se suma el segundo sustantivo, visto en el caso anterior, pues obviamente el documento no acredita la verdad de los hechos narrados, que aprecia libremente el juez en función de ésta y otras posibles pruebas.

Finalmente, no se refiere el precepto, ni por tanto están comprometidas en el ámbito de la privilegiada eficacia del documento público, las calificaciones o valoraciones que fedatario u otorgantes hayan podido consignar en él, sin perjuicio del valor que el juez pueda discrecionalmente otorgarlas en función de su fundamento y circunstancias.

Pero tan fundado y diáfano régimen legal ha sufrido por parte de la jurisprudencia la importante devaluación que comporta el expediente de la apreciación conjunta de la prueba, que es contrario no sólo a ley y continua siéndolo a pesar de las reformas casacionales que ha propiciado, sino también al derecho fundamental de defensa: según aquélla, la eficacia frente a otorgantes y causahabientes de las declaraciones negociales acreditadas por el documento puede destruirse, no ya mediante impugnación y prueba desvirtuadoras directas, según corresponde frente a toda presunción "iuris tantum", sino a través de la genérica apelación al conjunto de las pruebas practicadas, que prescinde del enjuiciamiento singularizado y contrastando de éstas y, a la postre, del mismo juicio de hecho.

El traslado de este régimen probatorio devaluado es patente, entre otras, en sentencias de 6 de julio de 1989 (A.C./1.039-1989) y 8 de julio de 1988 (A.C./15-1989): así, según ésta, reconocido el documento privado, su veracidad ha de resultar del contraste con otras pruebas; y de su "conjugación con la resultancia general de la prueba", según la sentencia de 1 de marzo de 1983 (T. 1.414). A su vez, la falta de cobertura por el documento privado de apreciaciones o calificaciones subjetivas contenidas en él se consigna, entre otras, en sentencia de 2 de junio de 1987 (A.C./796-1987).

La equiparación "inter partes" documento público-documento privado reconocido sitúa a uno y otro en pie de igualdad probatoria, sin prevalencias apriorísticas del primero sobre el segundo, de modo que la jurisprudencia salva las posibles contradicciones entre ellos en función de la particularidad de cada caso: así la sentencia de 25 de marzo 1988 (A. C./564-1988) atiende a la cuantía del precio y forma de pago en compraventa figurados en documento privado reconocido frente a lo consignado en escritura pública; la sentencia de 14 de junio de 1989 (A. C./948-1989) considera que el documento privado completa en el caso la escritura pública otorgada en la misma fecha y fija los exactos términos del vínculo obligatorio entre las partes; la sentencia de 3 de julio de 1992 (1.207-1992/A.C.) prima a documento privado sobre otro público; la sentencia de 31 de diciembre de 1992 (A.C./501-1993) rechaza la preeminencia de borrador sin firma sobre documento público.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Frente a terceros, el evidente riesgo de fraude de que éstos pueden ser objeto justifican que no se extienda al documento privado reconocido el efecto de probar frente a tercero el hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de éste, que los públicos sí producen: únicamente esta última se tendrá por cierta a partir de uno u otro de los eventos que previene el art. 1.227; son ellos, pues, los que aportan una certidumbre cronológica, de datación, que el documento por sí solo no tiene. Pero, fijada la fecha de acuerdo con el precepto, la veracidad del contenido del documento frente a terceros queda sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia: sentencia de 3 de marzo de 1990 (A.C./518-1990). Todo ello significa en definitiva que frente a terceros el documento privado por sí solo carece de valor de prueba legal: sentencia de 26 de septiembre de 1991 (A.C./72-1992).

Con frecuencia, los pronunciamientos de la Sala primera se atienen a la literalidad del precepto, datando el documento en la fecha, por ejemplo, de su presentación a Hacienda para liquidación fiscal, o en cualquier otro registro oficial: así en sentencias de 30 de septiembre de 1985 (A. C./72-1986), 26 de octubre de 1985 (A.C./53-1986), 8 de mayo de 1986 (A.C./A.C./725-1986), 30 de noviembre de 1987 (A.C./187-1988), 13 de diciembre de 1989 (A.C./328-1990), 26 de septiembre de 1991 (A.C./72-1992 ), etc.

Pero tampoco escasean las que se apartan del riguroso condicionamiento del precepto permitiendo que la datación del documento se obtenga de otras posibles fuentes de conocimiento: tales, la sentencia de 25 de enero de 1988 (A.C./312-1988) que, invocando la de 6 de julio de 1982, se atiene, no a la fecha en que había muerto uno de los firmantes del documento, sino a la figurada en éste "corroborada por otros elementos probatorios"; y en parecidos términos se manifiestan las de 9 de julio de 1988 (A.C./898-1986 ), 6 de marzo de 1990 (A.C./ 550-1990), 18 de noviembre de 1991 (A.C./297-1992) y 12 de marzo de 1992 (A.C./851-1992 ); también la sentencia de 30 de mayo de 1989 (A.C./897-1989 ) admite otros medios para datar un documento privado, en el caso, no reconocido. Incluso la sentencia de 20 de octubre de 1989 (A.C./160-1990) parece atribuir al art. 1.227 alcance de mera subsidiariedad, al afirmar que opera sólo si no hay otros medios para acreditar la fecha.

DÉCIMO OCTAVO.- B) Si el documento no ha sido reconocido el documento privado no adquiere -conforme al diseño legal- la condición de autenticidad y no produce efecto de prueba tasada ni frente a las partes o sus causahabientes ni frente a terceros, pues los mecanismos supletorios de adveración (cotejo de letras u otros idóneos) es claro que conduce a resultados de apreciación por el juez conforme a las reglas de la sana crítica, según corresponde a toda prueba pericial.

Sin embargo, es criterio jurisprudencial unánime que la falta de reconocimiento no le priva de todo valor, pues, de otro modo, según argumento que reitera constantemente la Sala, quedaría en manos de las partes y al servicio de sus privativos intereses la eficacia de tal prueba: la jurisprudencia, superando en este punto las previsiones legales reducidas al cotejo pericial de firmas mencionado, permite que la autenticidad del documento privado quede acreditada por otros medios e incluso que sea obtenida por el juzgador en valoración conjunta del mismo con las restantes pruebas practicadas.

Afirmaciones de que el documento privado produce efecto a pesar de no ser reconocido, o de que el art. 1.225 no impide su relevancia aun no adverado, se encuentran en muy numerosas sentencias: 29 de mayo de 1987 (A. C./709-1987), 1 de febrero de 1989 (A.C./456-1989), 16 de noviembre de 1992 (A.C./319-1993), etc. La sentencia de 11 de mayo de 1987 (853-1987) precisa que ha de atenderse a su específico grado de credibilidad; e incluso la sentencia de 29 de octubre de 1992 (A.C./204- 1993) exige que sea valorado el no reconocido.

Son correlativamente frecuentes las sentencias que permiten medios distintos del reconocimiento para acreditar la autenticidad del documento privado: sentencias de 12 de julio de 1988 (A. C./903-1988), 30 de noviembre de 1989 (A. C./408- 1989), 1 de febrero de 1989 (A.C./ 466- 1989), 25 de febrero de 1991 (A. C./441-1991), 6 de febrero de 1992 (A. C./595-1992), llegando a afirmar la sentencia de 5 de junio de 1985 (A.C./768-1986) que opera la falta de reconocimiento cuando debe ser el único medio de autenticación posible en el caso; y la sentencia de 23 de febrero de 1991 (A. C./441-1991 ) permite que: «... negada la autenticidad de un documento puede la parte a quien interese utilizar cuantos medios de prueba estime adecuados para demostrarla».

Tampoco escasean las sentencias en que la autenticidad es resultado de la apreciación conjunta de la prueba practicada: así en sentencias de 2 de octubre de 1985 (A.C./75-1985), 5 de junio de 1986 (A.C./768-1986), 30 de diciembre de 1988 (A. C./408- 1989), 21 de septiembre de 1991 (A.C./122-1992). Justamente, la ausencia de otros elementos probatorios determina la denegación de efecto de prueba para documento no reconocido en sentencias de 17 de febrero de 1992 (A. C./615- 1992), 5 de abril de 1987 (A.C./566-1987) y 29 de octubre de 1991 (A.C./337-1992). En algún caso, como el de las sentencias de 4 de marzo de 1987 (A.C./482-1987) y 24 de septiembre de 1990 (A.C./61-1990); el apoyo en que se funda la atribución de eficacia probatoria es tan tenue que se reduce a la falta de impugnación del documento por la parte a quien se atribuye, poniendo de cargo a ésta una iniciativa impugnatoria que contradice abiertamente el diseño legal, en que se reduce su actuación a contestar en sentido afirmativo o negativo al requerimiento de reconocimiento.

En efecto, es incontrovertible y reiterada doctrina jurisprudencial la que estatuye que si, como regla, para la existencia de un documento privado se requiere que lleve la firma del que en el mismo contraiga o reconozca alguna obligación [STS de 24 de febrero de 1949], la falta de reconocimiento del documento no puede provocar su ineficacia a efectos del artículo 1.226 del Código Civil siempre y cuando haya sido adverado por cualquiera de los otros medios de prueba [STS de 6 de mayo de 1968] ; máxime si no se acredita, como acaece en el caso enjuiciado, su inexactitud por cuanto quien alega que el contenido de un documento no es el exacto debe probarlo, por enervar la presunción «iuris tantum» reseñada [STS de 24 de septiembre de 1990]. A su vez, respecto a la eficacia o valor probatorio de los documentos privados, la jurisprudencia viene interpretando el artículo 1.225 del Código Civil , en el sentido de que, si bien no impone el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado por aquellos a quienes afecta como el único medio de acreditar su legalidad, lo que equivaldría a dejar al exclusivo arbitrio de la parte a quien perjudique la validez y eficacia del documento por ella suscrito, pudiendo, en definitiva, darse la debida relevancia probatoria a un documento privado siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1981, 16 de julio de 1982, 23 de mayo de 1985, 12 de junio de 1986, 30 de diciembre de 1988, 1 de febrero de 1989, 18 de diciembre de 1990 y 6 de febrero de 1992, entre otras-.

DÉCIMO NOVENO.- C) En el régimen de la LEC 1/2000, la fuerza probatoria de los documentos privados será la misma del documento público, si no hay impugnación (art. 326,1). Si media impugnación, el que lo presentó podrá pedir cotejo de letras, o proponer cualquier otro medio útil y pertinente al efecto. Naturalmente, si de la prueba resulta la autenticidad, hará prueba plena. Y si el resultado del cotejo es la autenticidad, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo serán de cargo del impugnante. En cambio, si la impugnación hubiere sido temeraria, el tribunal tiene facultades para imponerle una multa. Cuando no resulte posible concluir la autenticidad, o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica (libre valoración).

Es decir, también puede continuar la constante doctrina jurisprudencial a propósito de que no es que el documento privado no reconocido legalmente carezca en absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento (SS. de 27 de enero de 1987 y 25 de marzo de 1988). Así, pues, podrá valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio (S. 12 de junio de 1986), pues en definitiva, los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate (SS 22 de octubre de 1992 y 10 de febrero de 1995).

VIGÉSIMO.- En el presente caso, de la apreciación combinada de los medios de prueba practicados se concluye -y correctamente, además- que al haberse efectuado el ingreso de las cantidades en cuyo descubierto se sustentaba la demanda con posterioridad a la interposición de la misma, aun cuando haya tenido lugar con precedencia al emplazamiento de los demandados; y con anterioridad al acto del juicio la correspondiente a la mensualidad corriente, procede no la desestimación de la demanda por una falta de cobro no debidamente contrastada sino por falta de pago, conforme a lo solicitado. Y la procedencia de la enervación determina el acogimiento de la demanda con el consecuente pronunciamiento condenatorio del demandado vencido al pago de las costas por la aplicación del estricto principio del vencimiento objetivo, sin necesidad de apreciación de temeridad o mala fe.

En consecuencia, se impone el íntegro perecimiento del recurso interpuesto.

VIGÉSIMO PRIMERO.- De conformidad con lo prescrito en el art. 398 LEC , ha de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ernesto y doña Carla frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 49 de los de Madrid en fecha 18 de octubre de 2007 , en los autos de procedimiento verbal seguidos ante dicho órgano con el núm. 0252/2007 procede:

1.º CONFIRMAR en lo sustancial la parte dispositiva de la expresada resolución.

2.º IMPONER la condena al pago de las costas devengadas en esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndolas que la misma es FIRME de Derecho y NO CABE la interposición de recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0700/2008 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.