Sentencia CIVIL Nº 675/2021, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 10, Rec 514/2019 de 27 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL NUMERO 10 BARCELONA

Procedimiento Ordinario Nº 514/2019-2

SENTENCIA Nº 675/2021

En Barcelona a 27 de diciembre de 2021.

Vistos por mí, Dª Berta Pellicer Ortiz, Magistrada en funciones de sustitución en el Juzgado Mercantil nº 10 de Barcelona, los autos del juicio ordinario Nº 514/2019, seguidos a instancia de la entidad 'ING BANK, NV, SUCURSAL EN ESPAÑA', representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Montero Correal y defendida por el Letrado D. Javier Sánchez Lozano Velasco y Dª Elena González-Adalid Núñez, contra las mercantilesPRINTEOS CARTERA INDUSTRIAL S.L., TOMPLA INDUSTRIA INTERNACIONAL DEL SOBRE S.L., PRINTEOS S.A., y MAESPA MANIPULADOS, S.L.,representadas por el Procurador D. Jesús Sanz López y defendidas por el Letrado D. Helmut Brokelmann y Dª Paloma Martínez-Lage, así como contra la entidad ENVEL EUROPA, S.A., que ha comparecido en los presentes autos representada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio López Chocarro y asistida por la Letrada Doña Laura Arnáiz Aparicio , dicto la presente Sentencia , de conformidad con los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La demandante anteriormente citada formuló demanda de juicio ordinario sobre derecho de la competencia contra las mercantiles PRINTEOS CARTERA INDUSTRIAL S.L., TOMPLA INDUSTRIA INTERNACIONAL DEL SOBRE S.L., PRINTEOS S.A., MAESPA MANIPULADOS , S.L. y ENVEL EUROPA, S.A. y alegó los fundamentos de derecho que estimó oportunos y terminó solicitando del Juzgado que se dictase sentencia de conformidad con sus pretensiones.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se emplazó a la demandada para que en el plazo de veinte días contestara a la misma por escrito apercibiéndole de que, de no hacerlo así, se declararía su situación procesal de rebeldía; las demandadas comparecieron para contestar a la demanda y oponerse a las pretensiones de la actora, solicitando la desestimación de la demanda y la condena en costas de esta última.

TERCERO.- Citados los litigantes al acto de la audiencia previa, que tuvo lugar en fecha de 10 de marzo de 2021, en el mismo comparecieron la parte actora y la parte demandada y se celebró con el resultado que consta en el acta y en la reproducción audiovisual. En el caso de ENVEL EUROPA, S.A., si bien presentó escrito de Contestación a la Demanda, en tiempo y forma, presentó escrito manifestando que no iba a acudir al acto de la Audiencia, no compareciendo efectivamente al mismo.

CUARTO.- La práctica de las pruebas admitidas tuvo lugar en el juicio celebrado en fecha de 10 de noviembre de 2021, con el resultado que consta en el acta y en la reproducción audiovisual. Finalizado el acto de juicio quedaron los autos para sentencia. Al acto del juicio tampoco compareció ENVEL EUROPA, S.A.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alegaciones de las partes.

1.La parte demandante ,'ING BANK, NV, SUCURSAL EN ESPAÑA', relata en la demanda, como hechos jurídicamente relevantes que fundamentan su pretensión, los siguientes:

a) En fecha 25 de marzo de 2013 la Comisión Nacional de la Competencia dictó una resolución en la que se declaró la existencia de un cártel de fijación de precios y reparto de clientes en el mercado de la fabricación de sobre en el territorio nacional, en el que participaron 19 empresas entre las que se encuentran las codemandadas. La referida resolución fue confirmada por la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de fecha de 29 de marzo de 2017, dictándose posteriormente Auto por la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo, de fecha de 24 de octubre de 2017, inadmitiendo a trámite el Recurso de Casación interpuesto frente a la citada Sentencia.

b) El cartel consistió en una infracción única y continuada de los arts. 1.1. de la Ley de Defensa de la Competencia y art. 101 del TFUE que se habría materializado en las siguientes conductas:

a. El reparto del mercado y fijación de precios a través del reparto de las licitaciones públicas de sobre electorales con ocasión de la celebración de los procesos electorales celebrados en España desde 1977 hasta 2010

b. El reparto del mercado de los sobres pre-impresos corporativos a través del reparto de clientes, grandes corporaciones nacionales públicas y privadas, al menos, entre 1977 y 2010, que llevaría aparejada la fijación de los precios de los sobres

c. La fijación de precios y reparto de los clientes del sobre blanco entre 1977 y 2010

d. La limitación del desarrollo técnico en el sector del sobre mediante el acuerdo entre varias entidades para la formación de un consorcio tecnológico.

c) La actora solo pudo tener conocimiento efectivo de la posibilidad de reclamar el daño a partir de la publicación del referido Auto del Tribunal Supremo, que determinó la firmeza de la Resolución de fecha 25 de marzo de 2013 de la Comisión Nacional de la Competencia e interrumpió el plazo de prescripción mediante reclamación extrajudicial (doc. 14 de la demanda, consistente en Burofaxes de 16 de marzo de 2018). Por tanto, considera que el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción se debe computar desde el dictado del Auto por la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de fecha de 24 de octubre de 2017.

d) La mencionada infracción de normas de competencia ha generado daños y perjuicios a la demandante que se concretan en el dictamen pericial aportado con la Demanda, elaborado por HISPANIA ALFA COMPLETENESS, S.L.P. (doc.13 de la demanda).

e) Todas las sociedades demandadas deben ser condenadas de manera solidaria al abono de los daños y perjuicios causados.

Sobre la base de estos hechos, resumidamente expuestos ejercita una acción, en aplicación de los arts. 1, 71 a 73 de la Ley de Defensa de la Competencia por la que pretende que se dicte Sentencia estimatoria de la Demanda y, en consecuencia:

1º.- Se declare que ING es víctima de los actos llevados a cabo por la cartelistas a los que se refiere la Resolución de la CNMC de 25 de marzo de 2013, recaída en el Expediente Sancionador S/0316/10, Sobres de papel, firme en sede contencioso-administrativa.

2º.- Condene solidariamente a las Demandadas a abonar a la Actora en concepto de daños derivados de su conducta anticompetitiva, la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS EUROS Y OCHENTA CÉNTIMOS (2.599.922,80 €). Todo ello de conformidad con los parámetros fijados en el presente escrito de Demanda y en el informe pericial que se adjunta como Documento 13.

3º.- Subsidiariamente a la petición 2ºanterior, condene solidariamente a las Demandadas a abonar a la Actora la cantidad derivada de la cuantificación alternativa del daño que el Juzgado estime mejor fundada.

4º.- Condene solidariamente a las Demandadas al pago de los intereses legales devengados desde la interpelación judicial hasta su completo pago.

5º.- Condene solidariamente a las Demandadas al pago de la totalidad de las costas.

2. La parte demandada GRUPO TOMPLA, bajo una dirección jurídica única, alega lo siguiente:

1) Falta de legitimación activa de la actora y la prescripción de la acción:

En cuanto a la falta de legitimación activa, alega que la actora es la entidad ING con CIF W0037986G, que en el periodo de la reclamación no habría comprado ni una solo sobre a ninguna de las sociedades sancionadas por la CNMC. En este sentido , el periodo de reclamación que fija la actora es entre los años 2000 y 2010 , en el que dos sociedades distintas compraron sobres a las sociedades demandadas, ninguna de las cuales era la actora. En concreto , entre 2000 y 2003 la sociedad que compró los sobres era la entidad ING con CIF A0031824F, sociedad distinta de la actora , y en el resto del periodo de reclamación, de 2003 a 2010 , compró sobres otra sociedad con CIF N0032177H (2003-2008) y posterior CIF W0032177H (2009-2010), sociedad asimismo distinta de la actora. En definitiva , y en tanto que en el periodo de reclamación la actora no compró sobres a las codemandadas, de ello deriva la falta de legitimación activa de la actora ING BANK, NV Sucursal en España con CIF W 0037986G, en el presente proceso.

La acción ejercitada por la actora, que sirve de fundamento a sus peticiones, había prescrito al tiempo de interponerse la demanda.

En fundamento de ello sostienen las codemandadas que la actora no ha interrumpido el plazo de prescripción de la acción que ejercita , aun no estando legitimada para ello. En este sentido afirma que una sociedad distinta de la actora en el presente procedimiento (la sociedad con CIF W0032177H), envió un primer Burofax el 24 de marzo de 2014 (dentro del plazo de un año desde la publicación de la Resolución de la CNMC) a las ahora demandadas, con efecto interruptivo del plazo de prescripción (Doc 1 de la Contestación). Y no fue hasta cuatro años más tarde, el día 16 de marzo de 2018, cuando esta misma sociedad (que no es la actora) envió un nuevo Burofax con la misma finalidad , que es el que se aporta con la Demanda y como Doc 2 de la Contestación. Por tanto , la sociedad actora en el presente procedimiento no ha llevado a cabo ninguna reclamación extrajudicial , en tanto que las dos efectivamente remitidas los fueron por sociedades distintas y , en cualquiera de los casos entre la primera y la segunda habría excedido con creces el plazo de prescripción de 1 año del art 1968CC.

2) No concurren los requisitos para que pueda prosperar la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada por la actora, al amparo del art 1902CC.

3) Los criterios de cuantificación sobre los que se sustenta la reclamación de la parte actora no son los adecuados, pues la pericial de la parte actora adolece de serias deficiencias metodológicas que desacreditan completamente sus conclusiones. Por tanto, se opone a la cuantificación del daño.

4) Por último, opone que no se puede acoger la petición de la actora , que pide que ' se declare que la actora es víctima de esta infracción llevada a cabo por los cartelistas', pues la acción ejercitada es una acción 'follow on', que solo tiene por objeto el resarcimiento del daño que se habría sufrido como consecuencia de una infracción ya acreditada y declarada por la Autoridad de la Competencia, siendo que la actora desdobla esta acción de manera artificial, en una acción declarativa y en una acción de resarcimiento de daños, como un intento de evitar la condena en costas , caso de no acogerse la acción de resarcimiento de daños y perjuicios que, en realidad, es la única acción ejercitada en la demanda.

3. La parte demandada ENVEL EUROPA, S.A., comparte los mismos motivos de oposición de fondo ya enunciados, así como alega la prescripción de la acción ejercitada, pero además opone que no puede serle atribuida responsabilidad solidaria y entiende , en cuanto a la posible aplicación del régimen de solidaridad impropia que deriva de los art 1902 y 1137CC, que su concreta responsabilidad sí es individualizable por cuanto no participó en todos los acuerdos a que hace referencia la Resolución de la CNMC, la citada Resolución solo tiene por acreditada su participación en el único acuerdo por el que se puede ver afectada la actora desde el mes de febrero de 2006 y además viene a declarar que ENVEL no formaba parte del núcleo duro del cártel (del que formarían parte TOMPLA y ADVEO) y que la cuota de mercado de ENVEL era del 2% en valor y volumen. Por todo ello entiende que no se puede acoger la tesis de la actora, según la cual la responsabilidad en la causación del daño que deriva de una actuación anticompetitiva conjunta es , en todo caso , solidaria , sin perjuicio de las posteriores acciones de repetición .

Por todo ello , y partiendo de todos estos motivos de oposición solicita :

1.-Que se desestime íntegramente la Demanda .

2.-Subsidiariamente, en caso de condena a ENVEL al pago de una indemnización, que se limite su importe , al parte que le corresponde individualmente , en atención a su cuota de mercado del 2% y en relación al daño causado en el periodo comprendido entre febrero de 2006 y octubre de 2010.

3.- Subsidiariamente, en caso de condena a ENVEL de forma solidaria al pago de una indemnización, se limite al que corresponda al periodo comprendido entre febrero de 2006 y octubre de 2010 y, en cualquiera de los casos, el importe del daño se fije con arregle a la estimación que pueda resultar del informe que aportará en el momento procesal oportuno.

SEGUNDO.- Hechos probados.

1.El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente estipula que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone, de tal modo que la parte actora ha de probar normalmente los hechos constitutivos de su derecho y la parte demandada los extintivos ( SSTS de 26 de junio de 1974, 16 de diciembre de 1985 y 19 de diciembre de 1989).

2.En el supuesto enjuiciado han resultado acreditados los siguientes hechos que se estiman no controvertidos, a la vista de las alegaciones de las partes o sobre la base de la prueba documental aportada y no contradicha:

1. Con fecha 25 de marzo de 2013, la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) resolvió que había quedado acreditada la existencia de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, desde 1977 hasta 2010, consistente en un cártel de fijación de precios y reparto de clientes en el mercado del sobre de papel en todo el territorio nacional español, declarando responsables de dicha infracción a determinadas sociedades. Dentro de las sociedades identificadas por la CNC se encuentran las sociedades demandadas en este litigio. La referida resolución fue confirmada por la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de fecha de 29 de marzo de 2017, dictándose posteriormente Auto por la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de fecha de 24 de octubre de 2017, inadmitiendo a trámite el Recurso de Casación interpuesto frente a la citada Sentencia.

2. Con fecha 12 de marzo de 2019, la actora interpuso demanda de Juicio Ordinario frente a algunas de las sociedades del mencionado cártel, en reclamación de los daños y perjuicios ocasionados a la entidad como consecuencia de los actos de las codemandadas en el período comprendido desde 2000 hasta 2010 (Apartado 74 de la Demanda).

3. Estos daños han sido estimados en la demanda en un importe de DOS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS EUROS Y OCHENTA CÉNTIMOS (2.599.922,80 €). sobre la base del informe pericial emitido por la firma Hispania Alfa Completeness.

TERCERO.- Resolución de la CNMC y carácter vinculante.

1.Para analizar esta cuestión debemos estar a las resoluciones dictadas por la Sección 15ª de la AP de Barcelona, en las sentencias referidas al cártel de los sobres -Sentencia de 13 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:184), por todas-, en las que se analiza extensamente este extremo en el Fundamento de Derecho Segundo , al que procede hacer remisión.

De estas resoluciones se extraen las siguientes consideraciones.

1. La Demanda rectora del presente procedimientola interpone ING, como adquirente de sobres (grandes clientes) de empresas integradas en el cártel de sobres, que fueron sancionadas por conductas anticompetitivas , por medio de la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 25 de marzo de 2013,por una infracción única y continuada del artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

2.La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 ( ECLI:ES:TS:2013:5819 ), sobre el llamado cártel del azúcar, establece el carácter vinculante de los hechos considerados probados en resoluciones anteriores dictadas en jurisdicciones distintas y, en concreto, de las sentencias dictadas contra resoluciones de los Órganos Nacionales de Defensa de la Competencia. Aunque no cabe afirmar el carácter de cosa juzgada, dado que el artículo 222.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones, sí se produce tal efecto en cuanto a la fijación de hechos ' pues la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica.'

La Sentencia referida añade lo siguiente en relación con las acciones de daños por conductas constitutivas de ilícitos anticompetitivos:

'Esta vinculación a los hechos considerados probados en anteriores resoluciones judiciales (en este caso, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que confirmó la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia) tiene mayor sentido aun en un sistema como el del art. 13.2 de la Ley16/1989, de Defensa de la Competencia , que es calificado como de 'follow on claims', en el que los perjudicados ejercitan la acción de indemnización de daños y perjuicios una vez que ha quedado firme la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que ha decidido si concurría la conducta ilícita por contravenir la Ley de Defensa de la Competencia, para lo cual era preciso partir de los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva. La empresa demandada ha tenido plenas posibilidades de defensa y las ha ejercitado tanto ante el Tribunal de Defensa de la Competencia que instruyó y resolvió el expediente administrativo como ante los órganos judiciales contencioso-administrativos ante los que recurrió, por lo que ninguna indefensión le produce la vinculación de la jurisdicción civil, en los términos que se ha expresado, a los hechos constitutivos de la conducta anticoncurrencial y la consideración de su gravedad, tal como han sido fijados por la sentencia firme recaída en vía contencioso-administrativa.'

3.La resolución de la CNC contempla tres conductas distintas:

a. El reparto del mercado y fijación de precios a través del reparto de las licitaciones públicas de sobre electorales con ocasión de la celebración de los procesos electorales celebrados en España desde 1977 hasta 2010.

b. El reparto del mercado de los sobres pre-impresos corporativos a través del reparto de clientes, grandes corporaciones nacionales públicas y privadas, al menos, entre 1990 y 2010, que llevaria aparejada la fijación de los precios de los sobres.

c. La fijación de precios y reparto de los clientes del sobre blanco entre 1994 y 2010.

d. La limitación del desarrollo técnico en el sector del sobre mediante el acuerdo entre varias entidades para la formación de un consorcio tecnológico.

El presente procedimiento vendría referido a la segunda de las conductas (reparto de mercado de sobres preimpresos) y en el mismo se ejercita ( a diferencia de los primeros procedimientos sobre el cártel de sobres) únicamente la acción de condena de daños y perjuicios causados, todo ello con fundamento en los hechos declarados probados por la resolución de la CNC ya citada.

4.Los hechos más relevantes contenidos en la referida Resolución son:

1º) El expediente sancionador se inicia a partir de la información facilitada por UNIPAPEL en su solicitud de exención. El mercado de referencia es el de los sobres preimpresos o especiales, esto es, por su tamaño, peso o estructura, son diferentes a los sobres estándar, de acuerdo a las especificaciones proporcionadas por los clientes, que se comercializan a través de licitaciones organizadas por el cliente, principalmente grandes corporaciones privadas o Administraciones Públicas y con ocasión de la celebración de procesos electorales. El mercado geográfico afectado es todo el territorio nacional.

2º) El cártel comienza su actividad en las licitaciones electorales convocadas por las Administraciones Públicas por el llamado núcleo duro formado ANTALIS, PLANA, TOMPLA (incluyendo a SAM y PACSA) y UNIPAPEL, al que luego se incorporan otras empresas de menor tamaño y de ámbito más local. En cuanto su duración, el cártel se mantiene vigente durante más de 30 años. Se inicia en las primeras elecciones de 1977 y finaliza en el año 2010. El porcentaje del mercado que representaban las empresas del cártel llegó hasta el 80% del mercado español.

La resolución concluye, como efecto pernicioso añadido, que las prácticas competitivas probablemente contribuyeron a dejar el mercado español fuera de los procesos de concertación sectorial ocurridos en Europa desde principios de los años 2000.

3º) El acuerdo de reparto de los Grandes Clientes consistía en la coordinación de ofertas a presentar por las empresas del cártel cuando se solicitaban presupuesto o se convocaban licitaciones para la contratación de sobres preimpresos corporativos. Se elaboraron listas de Grandes Clientes (en una se da cuenta de 223 corporaciones). Se designaba a una de las empresas del cártel (el Líder de reparto) el diseño de la estrategia de coordinación, que marcaba el precio de las ofertas económicas de acompañamiento para garantizar la adjudicación, el precio y el acuerdo de reparto. Las empresas, una vez iniciada la licitación o solicitados los presupuestos se comunicaban vía fax, telefónicamente o en reuniones para acordar la estrategia de coordinación.

4º) Las empresas del cártel establecieron un sistema de compensación basada en la subcontratación del proceso de producción. El incumplimiento de los acuerdos de precios daba lugar a sanciones equivalentes al 25% del importe del pedido.

5º) El grado de coordinación alcanzada durante la larga vigencia del cártel llegó al extremo de fijarse como condición para la incorporación al cártel de nuevas empresas la necesidad de depositar un aval que correspondía al 1% de su facturación anual.

2.En consecuencia, procede partir del análisis del relato de hechos que efectúa la Resolución de la CNC , que declara la existencia de un cártel en el mercado nacional de sobres que , entre otras conductas, alcanzó acuerdos para el reparto del mercado de sobres pre-impresos de clientes nacionales , tanto públicos como privados, mercado en el que participó como compradora la parte actora.

CUARTO.- Principio de Interpretación conforme a la Directiva de daños.

1.Partiendo de las respectivas alegaciones de las partes, procede en primer lugar analizar la normativa aplicable al caso, y en concreto, la posibilidad de interpretar el derecho nacional aplicable de conformidad con el derecho comunitario, en atención al principio de interpretación conforme.

En este sentido, la actora sostiene que es posible interpretar el artículo 1.902 del CC (norma aplicable por la fecha en la que actuó el cártel) conforme a la denominada Directiva de Daños (que no se había aprobado cuando se produjeron los daños). Este extremo está íntimamente relacionado con la presunción del daño prevista en la Directiva y con la posibilidad de estimación judicial del daño.

Para analizar esta cuestión debemos estar a las resoluciones dictadas por la Sección 15ª de la AP de Barcelona, en las sentencias referidas al cártel de los sobres -Sentencia de 13 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:184), por todas- y al cártel de camiones, de 17 de abril de 2020 (ES:APB:ES:2020:2567).

En las Sentencias referidas al cártel de los sobres la Audiencia consideró que vistas las fechas de los actos colusorios e interposición de las acciones no resultaba de aplicación el principio de la interpretación conforme, dado que en esas fechas no había finalizado el plazo de transposición de la Directiva, por lo que no cabía la interpretación del derecho nacional (que contiene una regulación completa) conforme a la Directiva de daños.

En el presente caso procede llegar a la misma conclusión puesto que estamos ante actos colusorios llevados a cabo en el período comprendido desde 1977 hasta 2010, y la presente demanda se interpone en el mes de junio de 2019. Por su parte la Directiva de Daños (Directiva 2014/104/UE) entra en vigor el 27 de diciembre 2014, por lo que mientras dura la infracción ni se había publicado ni transpuesto la Directiva de Daños al Derecho español -que se produjo mediante el citado Real Decreto-ley 9/2017- ni había finalizado su período de transposición -que terminaba el 27 de diciembre de 2016.

QUINTO.- Falta de legitimación activa.

1.La parte demandada GRUPO TOMPLA, bajo una dirección jurídica única, opone , en primer lugar, la excepción de falta de legitimación activa de la actora , que fundamenta en las alegaciones que se pasan a exponer a continuación. En cuanto a la falta de legitimación activa, alega que la actora es la entidad ING con CIF W0037986G, que en el periodo de la reclamación no habría comprado ni una solo sobre a ninguna de las sociedades sancionadas por la CNMC. En este sentido , el periodo de reclamación que fija la actora es entre los años 2000 y 2010 , en el que dos sociedades distintas compraron sobres a las sociedades demandadas, ninguna de las cuales era la actora. En concreto , entre 2000 y 2003 la sociedad que compró los sobres era la entidad ING con CIF A0031824F, sociedad distinta de la actora , y en el resto del periodo de reclamación, de 2003 a 2010 , compró sobres otra sociedad con CIF N0032177H (2003-2008) y posterior CIF W0032177H (2009-2010), sociedad asimismo distinta de la actora. En definitiva , y en tanto que en el periodo de reclamación la actora no compró sobres a las codemandadas, de ello deriva la falta de legitimación activa de la actora ING BANK, NV Sucursal en España con CIF W 0037986G, en el presente proceso.

2.A la vista de las alegaciones de las partes y de la documental obrante en autos esta excepción no puede prosperar. En efecto , en el acto de la Audiencia Previa celebrada y en relación a la excepción procesal de falta de legitimación activa , se admitieron los documentos aportados por la actora (Documentos 1 a 6) consistentes en la Escritura de constitución de ING Direct, N.V. , Sucursal en España , de 15 de junio de 2001; el certificado de Baja y Alta de Entidades acreditadas ante el Banco de España , de septiembre de 2003, la Memoria Económica del Banco de España, en cuya página 121 consta la cesión universal de activos y pasivos de ING Bank a ING Direct; la Escritura de 20 de diciembre de 2013 de la nueva actual ING BanK, N.V. , Sucursal en España, que es la parte demandante en el presente procedimiento ; la Escritura de abril de 2014, en cuya cláusula primera de manera expresa se contempla que se ha producido la efectiva sucesión universal de la actora sobre todos los derechos y obligaciones de ING Direct, N.V, Sucursal en España, como consecuencia de una operación de fusión por absorción entre las entidades Bancarias holandesas ING Direct N.V. e ING Bank, N.V. y por último, como documento 6 la inscrpción de esta sucesión universal en el Registro Mercantil de Madrid, en fecha de 9 de abril de 2014.

En definitva, la actora ha acreditado que se han producido diversas modificaciones societarias, con sucesión universal de activos y pasivos, por lo que cabe concluir que la sociedad actora en el presente procedimiento y, en virtud de las mismas, ostenta plena legitimación, por lo que debe desestimarse la excepción procesal opuesta.

SEXTO.- Prescripción de la acción ejercitada.

1.Se alega por la parte demandada la prescripción de la acción, alegación que no puede ser estimada, por las razones que se pasan a exponer.

Los datos fácticos más relevantes para resolver esta cuestión son los siguientes, que no son controvertidos:

1. La resolución de la CNC que apreció la conducta ilícita que sirve de base a esta reclamación de cantidad se pronunció en fecha de 25 de marzo de 2013 y fue publicada en fecha de 1 de abril de 2013. La referida resolución fue confirmada por la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de fecha de 29 de marzo de 2017, dictándose posteriormente Auto por la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de fecha de 24 de octubre de 2017, inadmitiendo a trámite el Recurso de Casación interpuesto frente a la citada Sentencia.

2. La demanda se interpuso el 12 de marzo de 2019.

3. Se remitieron a los demandados varios burofax. El primero de ellos en fecha de 24 de marzo de 2014 y el segundo de ellos el 12 de marzo de 2019 .

2.Pues bien, en el presente procedimiento son varias las cuestiones que se plantean, a saber:

1.- Plazo de prescripción de la acción.

2.- Si, como sostienen las partes codemandadas, en tanto que los burofaxes a que se ha hecho referencia fueron remitidos por sociedades distintas a la actora , en los términos ya expuestos, se debe concluir que la actora en el presente procedimiento no ha llevado ningún acto interruptivo del plazo de prescripción de la acción ejercitada, así como los efectos que debe producir el Burofax remitido en el año 2014.

3.- La determinación de la fecha que interviene como dies a quo o de inicio del cómputo del plazo de prescripción, y, por tanto, la determinación del momento en que la actora pudo tener conocimiento razonable de la existencia de infracción, de sus autores, objeto, circunstancias y de su presumible extensión, con asunción estimativa del daño sufrido a resultas de la conducta que allí se apreció como ilícita.

Las reclamaciones extrajudiciales intervienen como acto interruptor del plazo de prescripción en los arts. 1973 y 1974CC. Y finalmente la fecha de interposición de la demanda interviene como dies ad quem o de finalización del cómputo del plazo de prescripción.

3.Planteados en estos términos la controversia, trataré de dar respuesta a las diversas cuestiones planteadas.

En el presente procedimiento las partes no discuten que resulta de aplicación el plazo de prescripción de 1 año previsto en el Código Civil. En efecto, como ya se resolvió en la Sentencia dictada en fecha de 25 de marzo de 2021 por el Juzgado Mercantil 3 de Barcelona (asunto cártel sobres PSOE), para la resolución de la cuestión controvertida y aceptando las alegaciones de la parte demandada en este extremo, procede concluir que la acción que ejercita la parte actora está sujeta al plazo de prescripción anual que dispone el art. 1968CC . Ese plazo anual contrasta con el plazo quinquenal -y aún más amplio según las reglas de suspensión- que concede la legislación vigente para el ejercicio de las acciones follow on. El principio de interpretación conforme no alcanza para la aplicación reotractiva de la nueva regulación comunitaria, aunque el plazo anual del art. 1968 CC suponga una disposición incompatible con la regulación de la Directiva de daños.

La misma conclusión parece que debe alcanzarse a la vista de las conclusiones presentadas por el Abogado General Rantos , en el marco de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de León (asunto C-267/20 Volvo y DAF Truck), de las que se puede extraer que el plazo de prescripción de 5 años previsto en la Directiva 2014/104 no se aplica a una acción como la controvertida, la cual, a pesar de que ha sido ejercitada tras la entrada en vigor de la Directiva y de las disposiciones nacionales de trasposición, versa sobre y hechos y sanciones anteriores a la entrada en vigor de estas disposiciones.

En definitiva , el régimen nacional vigente en el momento de los hechos es el régimen de responsabilidad extracontractual previsto en el art. 1902CC . Por ello, el plazo de prescripción de la acción es el anual, previsto en el art. 1968.2 CC . De este modo, la Directiva de daños resulta inaplicable para la solución del caso por ser norma irretroactiva, carecer de efecto directo y sin que pueda incurrirse en una interpretación conforme de las normas nacionales con arreglo a sus disposiciones que resultaría contra legem.

En consecuencia, partimos de la aplicación de un plazo de prescripción de 1 año.

4.El resto de las cuestiones controvertidas mayores dudas interpretativas plantean el presente caso. Para su adecuada resolución, procederé, en primer lugar, a exponer lo que ya ha sido resuelto en los anteriores procedimientos sobre el 'cártel de los sobres'.

En los primeros procedimientos sobre el cártel de los sobres , que dieron lugar a las Sentencias dictadas por las Secciones 15ª y 28ª , respectivamente, de la Audiencias Provinciales de Barcelona y Madrid, la situación planteada era diversa de la que se plantea en los nuevos procedimientos del cártel de los sobres , en relación los cuales se han dictado en este momento en primera instancia dos resoluciones ( Sentencia de 25 de marzo de 2021, en el asunto del cártel de sobres del PSOE en el Juzgado Mercantil 3 y la posterior Sentencia de 25 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado Mercantil 11 de Barcelona , en el caso del cártel de los sobres del PSC, en el que la acción se ha considerado prescrita, la aplicarse el plazo de prescripción de 1 año) y ninguna de ellas ha sido resuelta a fecha de la presente Sentencia en Apelación.

Los primeros procedimientos, tanto los tramitados en Madrid como en Barcelona, venían referidos a la segunda de la conductas sancionadas (reparto de mercado de sobres preimpresos) y fueron interpuestos por grandes adquirentes de sobres, que dirigieron sus Demandas frente a empresas integrantes del cártel y en los mismos se ejercitaron tanto acciones declarativas de la existencia de infracción , como de indemnización de daños y perjuicios causados, con fundamento en los Hechos Probados en la Resolución de la CNC. En estos casos, la referida resolución había sido recurrida ante la jurisdicción contencioso-administrativa, si bien alcanzó firmeza (porque los procedimientos se suspendieron) durante la sustanciación de los mismos.

Como las demandas se interpusieron antes de que concluyera la revisión judicial de la resolución de la CNMC (aunque la resolución alcanzase firmeza antes de que se dictara la sentencia), los tribunales consideraron incongruente el argumento de prescripción de la acción, pues supondría reconocer que las acciones se interpusieron antes de haber nacido (FD2 de las sentencias del juzgado mercantil 3 de Barcelona de 5/9/18 y 10/9/18, ES:JMB:2018:2725; ES:JMB:2018:2726 y ES:JMB:2018:2727, FD2).Todas las sentencias dictadas en la instancia por los juzgados de Madrid y Barcelona en 2018, 2019 y 2020 entendieron que el dies a quo era fecha de adopción de la resolución por la CNC (y las Audiencias lo confirmaron, sin argumentación adicional al respecto).

En los procedimientos posteriores , en los que solo se ejercitan acciones follow on , la Sentencia del juzgado mercantil 3 de Barcelona de 25/3/21 (PSOE v. Tompla et al, ES:JMB:2021:604) fijó el dies a quo en la fecha de firmeza de la sentencia de la Audiencia Nacional que confirma la condena a Tompla (cuando el Tribunal Supremo rechazó el recurso de casación, ES:TS:2017:9970A), momento en el que el PSOE empezó a interrumpir la prescripción, concretamente el 27 de marzo de 2017. En esta Sentencia se declaró :

'El régimen nacional sobre liquidación del plazo de prescripción es el del art. 1969CC, que señala que el cómputo del plazo de prescripción de las acciones comienza desde el día en que pudieron ejercitarse. Para su aplicación a los ilícitos concurrenciales, la fijación de esa posibilidad de ejercicio de la acción de que se trate se ha entendido a la luz del principio de la actio nata , de manera que el plazo de prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento en que el perjudicado por el ilícito concurrencial supo de su extensión y afectación concreta y se encontraba en las condiciones adecuadas para el ejercicio de la acción (así, entre otros pronunciamientos, en las SSTS, 1ª, núm. 873/2009, de 20 de enero y en las SSJM núm. 3 de Barcelona, de 6 de junio , 5 y 10 de septiembre de 2018 ).

En la misma línea razona la SAP Valencia 16.09.2019 , que con cita de la SAP de Madrid, sección 28, de 3 de julio de 2017 (relativa al cártel del seguro decenal) y las SSTS de 25 de noviembre de 2016 y 20 de octubre de 2015 , pone de manifiesto que para que la acción nazca y la prescripción empiece a correr es necesario que la parte disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundarla en una situación de aptitud plena para litigar y llama la atención sobre el carácter complejo que de ordinario tienen las prácticas colusorias mantenidas en el tiempo y en las que intervienen varias personas o entidades mercantiles.

En el presente caso, para la resolución de la cuestión relativa a la prescripción se hace necesario determinar la fecha en la que el agraviado tuvo un conocimiento cierto, seguro y exacto de la antijuridicidad de la conducta constitutiva de cártel, de la entidad de los sujetos responsables y de la entidad de los perjuicios sufridos, lo que hace necesario la determinación del concreto objeto de los recursos que se interpusieron frente a la Resolución de la CNC que sirve de base a la presente reclamación.Y en este orden de cosas, asiste la razón a la demandada cuando alega que el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción no se puede computar desde el Auto del Tribunal Supremo de fecha de 24 de octubre de 2017 , pues el Alto Tribunal dicta Auto en la fecha de indicada inadmitiendo el Recurso de Casación y en sede del Recurso de Casación lo único que se cuestionaba era la desestimación por la Audiencia Nacional de la pretensión de reducción de la sanción en un 50% en lugar del 30% , pues se discutía si fue Tompla o Antalis la primera empresa en cumplir con el art 66.1 LDC , facilitando elementos de prueba con valor añadido significativo con respecto de aquellos de los que ya disponía la CNC.

Ahora bien, los motivos del recurso contra la Resolución de la CNC de 25/3/2013, que dieron lugar a la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Contencioso Administrativa de la Audiencia Nacional de 29 de marzo de 2017 eran los siguientes, según se expone en la propia Sentencia de fecha de 29 de marzo de 2017 :

'En su demanda, la recurrente, PRINTEOS, matriz del Grupo Tompla, comienza exponiendo que el origen del expediente sancionador se encuentra en las inspecciones realizadas el 14 de septiembre de 2010, por funcionarios de la Comisión Europea en las sedes de varios fabricantes de sobres en España. Sostiene por ello la recurrente, que la resolución recurrida versa sobre hechos que en el momento de formalización de la demanda estaban siendo investigados por la Comisión Europea en el marco del expediente COMP/39.780 Envelopes.

A su juicio, los hechos sancionados en la resolución recurrida integran una misma y única infracción junto con los hechos acreditados en el expediente COMP/39.780 Envelopes así como con los hechos que ya sancionó la CNC en su resolución de 15 de febrero de 2013, en el expediente S/0343/11 Manipulado de papel. Se trata, a su juicio, de una única y continuada de dimensión europea y no solo en el territorio español que incluye tanto el mercado de sobres como el de manipulados y como resulta de los acuerdos que fueron adoptados ambos productos y áreas geográficas quedaban unidos.

En segundo lugar, entiende que la sanción debería haber sido inferior a la impuesta por tener que atender al volumen de ventas en el mercado afectado y no al volumen de ventas como hace la resolución recurrida.

Como tercer motivo impugnatorio alega que debió aplicársele la reducción del 50 y no la del 30% conforme al art. 66.2 LDC porque fue TOMPLA y no ANTALIS, la primera empresa en cumplir con el art. 66.1 LDC ya que ANTALIS destruyó elementos de prueba relacionados con su solicitud de clemencia y TOMPLA aportó elementos de prueba de valor añadido significativo antes que ANTALIS.

En cuarto lugar, considera que la situación de crisis que sufre el sector de sobres de papel que se ha traducido en los últimos años en un descenso muy importante de la fabricación y comercialización de sobres de papel abocando al concurso de acreedores a empresas como SOBRESIL, MANIPULADOS PLANA o ARGANSOBRE debería haber tenido reflejo en el importe de la sanción, reduciéndola.

Finalmente, argumenta que HISPAPEL no debió ser sancionada pues no tuvo más que un papel instrumental en los hechos, tal y como expone la resolución recurrida'.

Partiendo de ello, procede concluir que los hechos constitutivos de la infracción, su gravedad y los sujetos responsables quedaron determinados en la Resolución de la CNC, pero fueron discutidos ante la Audiencia Nacional y aunque el Recurso de Casación era intranscendente para el pleno ejercicio de la acción por los perjudicados, debe considerarse que hasta la fecha en que se dictó Sentencia por la Audiencia Nacional la actora no tuvo una plena certeza acerca de la antijuridicidad de la conducta, la identidad de los infractores y el alcance del perjuicio causado. Por ello, debemos partir como día inicial para el cómputo del plazo de prescripción el que corresponde a la fecha de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de marzo de 2017'.

5.En el presente procedimiento las partes presentaron sendos escritos en fecha de 13 y 21 de octubre de 2021 , en el que realizan una serie de alegaciones sobre el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción, a partir de lo resuelto en la Sentencia de los sobres del PSOE por el Juzgado Mercantil 3 y a partir de un documento que aportó Tompla en el Recurso de Apelación formulado contra la Sentencia referida (Documento 2 del escrito de la actora de 13 de octubre de 2021), así como el aportado por TOMPLA como documento 1 de su escrito de 21 de octubre de 2021, que es el escrito de desistimiento parcial al Recurso. A través de estos escritos las partes pretenden , en síntesis:

Las demandadas, como resulta de su escrito de 21 de octubre de 2021, viene a sostener:

1.-Que la acción de resarcimiento del art 1902CC es única y nace con la publicación de la Resolución de la CNC, que tuvo lugar el 1 de abril de 2013 y que es la referida fecha la que se debe tomar como dies a quo , porque debe considerarse que a partir de esa fecha cualquier perjudicado podía ejercitar la acción. A juicio de las partes demandadas ello se demuestra por cuanto la actora remitió el primer burofax en 2014 y además se presentaron 11 Demandas entre 2014 y 2015 por otros demandantes. En definitiva, que existan dos modalidades para el ejercicio de la acción que es única - consecutiva y autónoma- no determina su nacimiento.

2.-El hecho de que se remitiera un primer Burofax en 2014 y no se remitiera otro hasta el año 2018, denota una total y absoluta dejadez de la actora, que debe determinar la prescripción de acción, pues se debe considerar un claro abandono de su derecho por parte de ING, por cuanto, además, no se puede obligar a las empresas sancionadas a permanecer en una situación de incertidumbre e inseguridad jurídica frente a posibles reclamaciones de los perjudicados.

3.-En cuanto al Documento aportado por la actora , que es el escrito de formalización del recurso contencioso -administrativo de TOMPLA ante la Audiencia Nacional contra la Resolución de la CNC de 25 de marzo de 2013 alega que , en tanto que beneficiarias de una reducción de la multas impuestas por clemencia y por reconocer los hechos constitutivos de la infracción , en ningún momento cuestionaron (porque no podían hacerlo) la existencia de la infracción, sino únicamente la cuantía de la multa. El consecutivo Recurso de Casación contra la Sentencia de la Audiencia Nacional solo versaba igualmente sobre la cuantía de las multas y en todo caso, el hecho de que HISPAPEL, S.A. (que no es parte en el presente procedimiento civil) presentara un escrito de desistimiento parcial en nada empaña lo expuesto, pues el motivo desistido también versaba sobre la cuantía de la multa impuesta a HISPAPEL, S.A. (Doc 1 del escrito de TOMPLA de 21 de octubre de 2021) .

Por todo ello rechaza el criterio que se adoptó en la Sentencia de 25 de marzo de 2021 en el asunto de los Sobres del PSOE y sostiene, reiterando en parte lo que ya alegó en ese procedimiento, que debe estarse a la fecha de la publicación de la Resolución de la CNC, que tuvo lugar el 1 de abril de 2013 y ,en consecuencia, el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de prescripción debe ser esa fecha y no el 29 de marzo de 2017 (fecha de la Sentencia de la Audiencia Nacional , que es el que acoge la Sentencia de 25 de marzo de 2021 en el asunto de los Sobres del PSOE) ni el 24 de octubre de 2017 (fecha del Auto del Tribunal Supremo , de indamisión del Recurso de Casación de TOMPLA, que es el que defiende la actora ING).

Por su parte , la actora ING insiste en que no debe tomarse como dies a quo el 29 de marzo de 2017 (fecha de la Sentencia de la Audiencia Nacional, que es el que acoge la Sentencia de 25 de marzo de 2021 en el asunto de los Sobres del PSOE) sino el 24 de octubre de 2017 (fecha del Auto del Tribunal Supremo , de indamisión del Recurso de Casación de TOMPLA), que determinó la firmeza de la resolución.

6.A la vista de las alegaciones de las partes y de la documental aportada por las mismas , considero que , por las razones que expondré , y aun siendo una cuestión sumamente controvertida , debo ratificar el criterio de la Sentencia de 25 de marzo de 2021 y , en consecuencia, desestimar tanto la petición de las partes demandadas , como la petición de la actora , que solicita un pronunciamiento expreso en Sentencia que declare que el plazo de prescripción de la acción follow on , que es la ejercitada en el presente procedimiento, solo puede empezar a correr una vez se produce la firmeza de la Resolución , que en este caso se produjo tras la publicación del Auto del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017 , o dicho de otra forma , si se puede considerar , como pretende la actora, que la acción indemnizatoria solo nace con la firmeza de la Resolución de la Autoridad de competencia , fijándose en ese momento el dies a quo y que , en definitiva, el ejercicio de una acción follow on está sometido a un requisito formal , objetivo y necesario que es la firmeza de la Resolución de la autoridad de la competencia.Por tanto , en el presente procedimiento , y por cuanto se ha expuesto , si el plazo de prescripción aplicable es el de 1 año y el mismo se debe computar a partir del 29 de marzo de 2017, habiéndose remitido el burofax interruptivo del plazo de la prescripción antes del transcurso de 1 año, el 16 de marzo de 2018 y la Demanda antes de que transcurriera un año desde esa fecha , el 12 de marzo de 2019, cabe concluir que la acción al tiempo de interposición de la Demanda, la acción no había prescrito.

Planteados en estos términos las controversia trataré de exponer la razones que me llevan a mantener el criterio apuntado y , en consecuencia , que el dies a quo , como pretende la demandada , no se puede fijar en este caso en la fecha de la publicación de la resolución de la CNC , pero que tampoco, como pretende la actora , puede entenderse que en todo caso y como condición necesaria, la acción indemnizatoria solo nace con la firmeza de la Resolución de la Autoridad de competencia , fijándose en ese momento el dies a quo y que , en definitiva, el ejercicio de una acción follow on está sometido a un requisito formal , objetivo y necesario que es la firmeza de la Resolución de la autoridad de la competencia. Y ello por las siguientes razones:

6.1.En primer lugar, estimo que el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la acción no se puede fijar en la fecha de publicación de la Resolución de la CNC (1 de abril de 2013) , por las razones expuestas en la Sentencia del cártel de los sobres del PSOE, antes reproducidas.En todo caso , en el presente procedimiento, la actora , aportó como documento 2 de su escrito de 13 de octubre de 2021, el escrito aportado por TOMPLA en el Recurso de Apelación formulado contra la citada Sentencia, que es la escrito en su día presentado ante la Audiencia Nacional, con la finalidad de acreditar que en esa instancia únicamente discutió el importe de la sanción administrativa y , en consecuencia , la actora , en tanto que perjudicada ya estaba en disposición de ejercitar la acción en la fecha de publicación de la Resolución , el 1 de abril de 2013.

No obstante a la vista de tal documento , cabe ratificar las consideraciones que ya se hicieron en la Sentencia del cártel de los sobres del PSOE , pues del mismo resulta que se cuestionaron también el alcance objetivo , subjetivo y geográfico de la infracción, como ya se concluyó en aquella Sentencia (En fundamento de ello , así consta en los párrafos 12,15,16,17,18,19,49,52,54,55,56,60,63,64,65,67,68,69,70,71 y 77 del documento 2 aportado por la actora ). Además , de los párrafos 12,43, 44 , 45, 16 , 140 y 142, resulta , como ya se expuso en aquella sentencia que TOMPLA también discutió ante la Audiencia Nacional la condición de infractora de unas de las empresas de su grupo HISPAPEL , S.l., por lo que también fue objeto de recurso el alcance subjetivo de la infracción.

En todo caso, y en cuanto a la cuestión relativa al posterior desistimiento parcial , lo que resulta indiscutible es que el objeto de discusión en Casación quedó limitado a la reducción de la sanción.

En consecuencia, no se puede fijar el dies a quo el 1 de abril de 2013.

6.2.La segunda de las cuestiones a resolver es la que plantea la actora, que solicita un pronunciamiento expreso en Sentencia por el que se declare que la acción indemnizatoria solo nace con la firmeza de la Resolución de la Autoridad de competencia , fijándose en ese momento el dies a quo y que , en definitiva, el ejercicio de una acción follow on está sometido a un requisito formal , objetivo y necesario que es la firmeza de la Resolución de la autoridad de la competencia.

Se trata de una cuestión sumamente discutible, aportando la actora una serie de motivos que avalarían esta conclusión: Si se fija el dies a quo en una fecha que no sea la de la firmeza de la Resolución, ello atenta contra el principio de seguridad jurídica , porque se introduce un elemento subjetivo de valoración respecto de cuándo el contenido de un recurso es lo suficientemente relevante a los efectos del ulterior ejercicio de la acción de daños, abriendo ello la puerta a posibles Sentencias contradictorias; que el criterio de la Sentencia de los sobres del PSOE es contradictorio con lo resuelto en los anteriores procedimiento sobre el cártel de los sobres; que la firmeza de la Resolución es condición necesaria para el ejercicio de la acción follow on y que , por tanto , hasta que no se produce, la acción no se puede ejercitar y no puede empezar a correr el plazo de prescripción, porque cualquier otra opción puede implicar que la acción follow on nazca ya prescrita , lo que atenta contra el art 1696CC y los principio de la 'actio nata' y la 'actio nondum nata praescribitur' (a partir de la firmeza se podrá en todo caso retrasar el dies a quo , hasta que la víctima disponga de todos los elementos fácticos y jurídicos para fundar una situación de aptitud plena para litigar); que el instituto de la prescripción se debe interpretar restrictivamente ; que no cabe hablar de una sola acción , como sostiene la demandada , en la que la modalidad del ejercicio de la misma (consecutiva o autónoma ) es indiferente a estos efectos , sino que la modalidad de ejercicio de la acción condiciona diversos aspectos del procedimiento ( el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción, la legitimación pasiva o el objeto de la prueba ); y sobretodo y ,fundamentalmente, que esta tesis es la más respetuosa con el principio de aplicación efectiva del Derecho de la Unión Europea, pues como resulta de la STJUE en el caso COGECO, 'un plazo de prescripción corto , que no se puede suspender o interrumpir mientras duran los procedimientos a cuyo término la autoridad nacional de la competencia o una instancia de recurso dictará un resolución firme' , es contrario a los art 101 y 102 TFUE y al principio de efectividad. Si ello lo trasladamos a este caso resulta que si, como concluye la Sentencia de los sobres del PSOE, este breve plazo de prescripción de 1 año todavía se reduce más (pues se computa desde el 29 de marzo de 2017 y no desde el 24 de octubre de 2017), ello se traduce en la aplicación de un criterio en torno al dies a quo que no es compatible con el principio de efectividad.

6.3.A pesar de la alegaciones de la actora considero que no se puede afirmar que la acción indemnizatoria solo nace con la firmeza de la Resolución de la Autoridad de competencia , fijándose en ese momento el dies a quo y que , en definitiva, el ejercicio de una acción follow on está sometido a un requisito formal , objetivo y necesario que es la firmeza de la Resolución de la autoridad de la competencia, y que en el presente caso , se debe confirmar el criterio ya apuntado que fija el dies a quo el 29 de marzo de 2019.

En este orden de cosas, y en primer lugar, en cuanto a lo resuelto en procedimientos anteriores en los asuntos de los sobres, ya se ha indicado que en los mismos se ejercitaron tanto la acción declarativa de la existencia de la infracción como la de daños y que la Resolución ganó firmeza durante la sustanciación de los procedimientos, por lo que lo allí resuelto no se puede trasladar de manera directa a este procedimiento en el que solo se ejercita la acción consecutiva.

Por otro lado, es cierto que la tesis que sostiene la actora ha sido adoptada en diversas resoluciones judiciales, a título de ejemplo:

Sentencia del Juzgado Mercantil 2 de Madrid de 9 de junio de 2020, en el asunto Realia Business v. SCOR Global ( Reclamación de daños causados por el boicot del cártel del seguro decenal ; ES:JMM: 2020:5799), en la que declara ' En conclusión, el plazo para el ejercicio de la acción solo nace con la situación de aptitud plena para litigar y eso sólo ocurre en el presente caso con las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en mayo y junio de 2015, que es cuando el demandante puede tener pleno conocimiento del alcance definitivo del daño, y no sólo cuando se origina el daño, por motivos de seguridad jurídica' . En definitiva, en esta Sentencia se resuelve que el dies a quo requiere 'pleno conocimiento del alcance definitivo del daño' y ello sólo ocurre con la firmeza de la resolución de la autoridad administrativa de competencia.

El mismo criterio se ha seguido en la Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 3 de Madrid, de 18 de noviembre de 2019 (reclamación de daños por fijación del precio de reventa del combustible; ES. JMM: 2019:1321): que también fija el dies a quo en la fecha de la firmeza de la resolución, declarando : ' si el procedimiento administrativo es anterior a la demanda civil, la prescripción no empezaría a contar sino, al menos, desde la firmeza de la resolución administrativa que se dictase en aquel'.

No obstante, otras resoluciones, como la Sentencia del JM de Santander de 8 de abril de 2019 (en que se ejercitó la acción de daños por el Ayuntamiento de Torrelavega por el Cártel del Asfalto en Cantabria ; ES:JMS:2019:212) , consideró que no era necesario esperar a la firmeza de la Resolución para fijar el dies a quo, y fue confirmada por la Sentencia de la Sección 1ª , AP de Cantabria de 11 de marzo de 2020 (Rollo 538/2019).

Por tanto, partiendo de que no estamos ante un criterio unánimemente aceptado, considero que no es un requisito necesario esperar la firmeza de la resolución para fijar el dies a quo o dicho de otra forma , que la falta de firmeza de la decisión de la autoridad administrativa de competencia impida al perjudicado proceder al ejercicio de la acción consecutiva para reclamar los daños y ello por diversas razones:

A mi juicio debemos partir de los criterios fijados por el Tribunal Supremo , que en orden a fijar el dies a quo cuando aquello que se ejercita son acciones de responsabilidad por daños derivados de infracciones de las normas en materia de Defensa de la Competencia, en la Sentencia de 4 de septiembre de 2013, Asunto Céntrica (ES:TS:2013:4739), declaró :

'La jurisprudencia de esta Sala al interpretar este precepto parte del criterio general de que el conocimiento del daño sufrido ha de determinar el comienzo del plazo de prescripción.(...) .Esta doctrina es coherente con la que impone interpretar restrictivamente la prescripción, al no estar basada en principios de estricta justicia, sino de seguridad jurídica y de presunción de abandono del ejercicio del derecho( Sentencia 10/2013, de 21 de enero , que cita las anteriores SSTS 261/2007, de 14 de marzo ; 311/2009, de 6 de mayo ; y 340/2010, de 24 de mayo ), y obedece, en atención al principio de indemnidad, a la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido en situaciones en que no ha podido hasta entonces conocer en su totalidad el alcance de su daño, por causas en modo alguno imputables a su persona o comportamiento' .

En consecuencia, el criterio para fijar el dies a quo es el conocimiento del daño por parte del perjudicado , que no deja de ser un elemento subjetivo, en tanto que el Alto Tribunal nos remite al criterio de 'conocer en su totalidad el alcance de su daño' y , en general , el Alto Tribunal , cuando se trata del dies a quo para el ejericicio de la acciones de responsabilidad extracontractual ha acudido al concepto de 'aptitud plena para litigar', pero en ningún momento ha declarado que la misma solo se alcance , y , por tanto , sea una exigencia necesaria , que sea firme la Resolución de la autoridad de la competencia que es la que sirve de base para el ejercicio de la acción consecutiva, sino que, en mi opinión, este conocimiento existirá cuando sea pública esta resolución y se pueda conocer la existencia y la cuantificación del daño. En este momento ya habrá nacido la acción y se podrá proceder a su ejercicio y ello en el presente caso tuvo lugar el 29 de marzo de 2017, por las razones expuestas.

Tampoco existe norma legal que exija esperar a la firmeza de la resolución y es posible que seguir la tesis que defiende la actora ocasione una situación de inseguridad jurídica, pues si tras la Resolución de la CNC se presentan varios recursos en sede contencioso-administrativa, que dan lugar a diferentes resoluciones que se dictan en momentos también diversos, ello puede dar lugar a diferentes dies a quo para el ejericicio de la acciones de daños que derivan de la misma infracción.

Tampoco podemos olvidar que nuestro ordenamiento contempla diversos mecanismos que abonan esta tesis: El perjudicado puede interponer la acción antes de la firmeza y pedir al tribunal la suspensión hasta la firmeza de la Resolución por prejudicialidad , o bien, como resolvió el Juzgado Mercantil 10 de Barcelona , en el caso DANONE (ES: JMB:2020:334A) , en sede de acceso a las fuentes de prueba ,en un caso en que la Resolución de la Autoridad había sido anulada, el perjudicado también puede acudir a las previsiones del art 283 bis si entiende que precisa de cierta información para el ejercicio de la acción y tanto si la misma se refiere al carácter antijurídico de la conducta , como a los infractores, como a la existencia y cuantificación del daño que pretende reclamar.

En cuanto al principio de efectividad , en un caso como el presente con un breve plazo de prescripción y con el criterio que se defiende en cuanto al dies a quo, ciertamente , como indica la actora, es dudoso que el criterio que aquí se sostiene sea contrario tanto al derecho del resarcimiento íntegro que asiste a los perjudicados, como a la efectividad de la prohibición que deriva del art 101 TFUE o dicho de otra forma, es dudoso si cabe concluir que es una exigencia que deriva del principio de efectividad del art 101 TFUE que, cuando se trata de una acción consecutiva o follow on, el plazo de prescripción solo se inicie en todo caso con la firmeza de la Resolución que le sirve de sustento.

Sobre ello , en trámite de conclusiones , la actora se remitó a las conclusiones del AG Rantos , antes citada, en la cuestión prejudicial de la Audiencia de León (C-267-2020). En el párrafo 114 plantea la cuestión relativa a la ' obligación de las partes pontencialmente perjudicades de observar un cierto deber de diligencia en la tramitación de sus asuntos con el fin de obtener la información necesaria que les permita ejercitar una acción por daños' y en el párrafo 123 declara: 'en el marco de las acciones de responsabilidad del tipo 'follow-on', la vinculación a un elemento objetivo como la publicación de una decisión de la Comisión por la que se declara esta infracción en el Diario Oficial de la Unión Europea-que constituye la última fase de la aplicación pública del artículo 101 TFUE - permite establecer de manera clara, precisa y transparente, el momento a partir del cual comienza a correr el plazo de prescripción, tanto para las empresas que han participado en un cártel como para las partes perjudicadas. Por tanto, el derecho de una parte perjudicada a ejercitar una acción por daños a raíz de una conducta anticompetitiva nace en el momento de la adopción de la decisión de la Comisión que declara la existencia de este comportamiento, y más concretamente en el momento de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea'.

A mi juicio , estas conclusiones del AG (teniendo en cuenta además que se trata de las conclusiones del AG y no existe resolución por el TJUE) no son tan claras como considera la actora, porque si bien es cierto que esta expresión que se remite a ' la última fase de la aplicación pública del artículo 101 TFUE', puede abonar la tesis de la actora según la cual el principio de efectividad exige que el dies a quo se sitúe en la fecha en que deviene firme la resolución sancionadora , cuando la misma se ha recurrido, no debemos olvidar que estas conclusiones se refieren el Cártel de los fabricantes de camiones y a una Decisión de la CE que ya nace firme , y , en consecuencia, el hecho de que el AG Rantos fije el dies a quo en este caso para la acciones consecutivas en la fecha de publicación de la Decisión CE , no es directamente extrapolable a este caso.

Por último, la tesis de la actora , supone imponer de facto , cuando se trata de acciones de daños consecutivas el sistema anterior de prejudicialidad administrativa.

6.4.Con ello estamos ya en disposición de abordar la última cuestión planteada, y en este orden de cosas, no puede aceptarse , como pretende la demandada, que debe adelantarse el cómputo de plazo de prescripción al año 2014. En fundamento de ello, debemos remitirnos a lo ya expuesto en sede del análisis de la legitimación activa.

Por otro lado, se concluye , como sostiene la actora , que aunque se trate de una acción de responsabilidad extracontractual del art 1902CC , la modalidad de ejercicio de la misma (autónoma o consecutiva) no es irrelevante. En los procedimiento anteriores se ejercitaron acciones diversas y el hecho de que en aquel momento terceros hubieran remitido requerimientos con anterioridad a ING no implica que el dies a quo de ING lo activaran estos terceros. La acción que se interrumpió con la remisión del Burofax de 2014 era distinta de la que aquí se ejercita, porque en 2014 solo se podía ejercitar una acción stand alone , pero en este procedimiento se ejercita una acción follow on , que , por las razones expuestas no nació hasta el NUM000 de 2017, por lo que no puede aceptarse el criterio de la demandada, en tanto que implicaría que la acción ya habría nacido prescrita, lo que iría en contra del principio de la actio acta del art 1969CC.

Por todo lo expuesto, la acción ejercitada por la actora en este procedimiento, no estaba prescrita al tiempo de interposición de la Demanda.

SÉPTIMO.-Responsabilidad solidaria entre los miembros del Cártel. Limitación de la responsabilidad de ENVEL.

Sobre este extremo, debemos remitirnos a la Sentencia de la Sección 5ª de la AP de Barcelona, de 13 de enero de 2020 , ya citada (ES:APB:2020:184)y , concretamente , al FD 3º , párrafo 12 y al FD 5ª en su integridad , cuyas principales argumentaciones se pueden resumir de la siguiente forma.

En los anteriores procedimientos sobre el cártel de los sobres, que resuelve, entre otras , la Sentencia citada, ENVEL ya planteó que que la responsabilidad entre los componentes del cártel no debía ser solidaria, sino que cabía individualizar la responsabilidad.

En concreto, como en el presente caso , Envel sostuvo que no podía ser condenada de forma solidaria por los siguientes motivos:

1º) Su participación se limitó al mercado de sobres preimpresos (no intervino en la concertación en sobres blancos, sobres electorales ni en la limitación del desarrollo tecnológico).

2º) No formó parte del núcleo duro del cártel y su cuota de mercado apanas alcanzaba el 2% del total(en volumen y facturación).

3º) Se incorporó al cártel en el año 2006, por lo que en ningún caso podía responder de los ilícitos anteriores.

En la Sentencia referida la Audiencia Provincial de Barcelona sienta como criterio general la responsabilidad solidaria de todos los miembros del cártel, pero limitada al tiempo de permanencia en el mismo y , en consecuencia, únicamente en este caso es posible la individualización.

Explica como en la deliberación se planteó la posición contraria, en la medida que los daños no derivan de la conducta individual de los partícipes del cártel, sino de su propia existencia y actuación en el mercado. Ante la ausencia de normas, podríamos considerar el mismo como una sociedad irregular, en la que la responsabilidad de sus miembros, como es tradicional, se regiría por las normas de la sociedad colectiva. Pues bien, en tal caso, los nuevos socios colectivos que se van incorporando a la sociedad responden personal e ilimitadamente, como los socios veteranos, de todas las deudas sociales, de las anteriores y de las posteriores a su incorporación. Igualmente, según esa opinión minoritaria, el nuevo carterista se beneficia de los actos ilícitos de los veteranos, por lo que debe

responder con estos de los daños ocasionados, antes y después de su incorporación. Explica , además , como esa tesis no prosperó, pero en la argumentación jurídica de la Sentencia igualmente se hace referencia a la misma.

Por el contrario la Audiencia llega al criterio expuesto y se argumenta que aunque el Código Civil no establece, en términos generales, la responsabilidad solidaria de los obligados (la única regla es la contenida en el artículo 1137 para la culpa contractual, que salvo pacto expreso no es solidaria), el TS se ha decantado por la responsabilidad solidaria, que es la que mejor garantiza la posición de quien ha sufrido el daño. En la materia que nos ocupa (defensa de la competencia), el artículo 73 de la Ley de Defensa de la Competencia, según la redacción dada por el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo, que traspone la Directiva de la Unión Europea en materia de ejercicio de acciones de daños por infracciones del Derecho de la competencia, como no podía ser de otra forma, también ha pasado a establecer el principio de solidaridad entre los corresponsables.

Por ello, la cuota de mercado de Envel o su integración en el núcleo duro del cártel, que distingue su situación respecto de los demás sujetos corresponsables, puede ser invocado en las acciones de repetición que puedan interponerse en ellos. Esos elementos, sin embargo, que no son del todo concluyentes, no puede empañar la idea de la solidaridad entre los corresponsables cuando quien ejercita la acción es el tercero perjudicado por los actos de infracción. Ahora bien, como se ha dicho, descarta que su responsabilidad pudiera extenderse por el tiempo en que no formó parte del cártel, porque examinando la responsabilidad de los demandados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil, con anterioridad al mes de febrero de 2006, Envel ni cometió actos de infracción ni cabe inferir ningún de nexo causal con los daños cuya reparación reclama la actora.

Por ello , como procede hacer en el presente caso , en el Fallo de la Sentencia , limita la condena solidaria de ENVEL EUROPA, S.A. al pago de las cantidades que resulten entre el periodo comprendido entre febrero de 2006 y septiembre de 2010.

OCTAVO.- Existencia del daño y relación causal entre el acto ilícito y el daño que se afirma sufrido.

En cuanto a la existencia de dañoprocede también acudir a las Sentencias dictadas por la Sección 15ª de la Audiencia de Barcelona en el cártel de sobres, en las que vino a declarar que hay que distinguir entre la existencia de daño y su concreta cuantificación, aceptando la existencia de una presunción iuris tantum de la existencia del daño por el hecho de la sanción administrativa, aunque admite prueba en contra. En este sentido, procede reproducir algunos fragmentos de estas sentencia, por resultar muy ilustrativos :

'37. En cuanto a la existencia de daño, creemos, como la resolución recurrida, que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a las demandadas. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas y al provecho de una parte se suele corresponder el perjuicio de la otra. La presunción de daño se infiere del informe elaborado por Oxera en el año 2009 (Quantifying Antitrust Damages, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009) para la Comisión Europea, en el que se indica que el 83% de los carteles causa daño. Por otra parte, y por esa misma razón, tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3 ) también establecen esa misma presunción de daño, tal y como indican los recursos.

38. Ahora bien, que pueda presumirse el daño de forma abstracta no significa que tengamos que estimar acreditado que existe daño a la demandante, en todo caso. Tal y como afirman los recurrentes, estamos ante una simple presunción iuris tantum que, si bien puede favorecer a la actora, permite prueba en contrario. Y esa prueba puede cuestionar, de forma esencial, la existencia de relación causal entre la conducta ilícita que se imputa al infractor y los perjuicios que se afirman sufridos por la parte demandante. En nuestro caso, los perjuicios por los que se reclama corresponderían al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva.

40. A todo ello debemos añadir que del relato de hechos de la Resolución de la CNC se desprende que el reparto de clientes conllevaba un acuerdo sobre precios. De este modo, el apartado 438 dice lo siguiente:

'La empresa del cártel con mayor facturación en cada uno de los Grandes Clientes asumió la responsabilidad de Líder de la Cuenta, siendo la que determinaba los precios y adjudicatarios, respetando las participaciones de cada uno de los clientes y realizando las compensaciones oportunas entre las demás empresas del cártel.

(...)

Como mecanismo de compensación entre las partes por ganar o perder volumen de mercado global, se determinó que el 15% de la facturación del excedente fuese abonado al perjudicado. Así mismo, las empresas del cártel acordaron un mecanismo de sanción para las partes que incumpliesen el acuerdo de precios, dando lugar a una sanción del 25% del importe, valorado al precio teórico de adjudicación'.

41. Presumida la existencia de daño, habrá que analizar si la presunción ha quedado enervada a partir de la prueba practicada, a cuyo efecto tienen un valor trascendente las diversas periciales aportadas por las partes, que deben ser analizadas de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Por ello, los argumentos dados por las demandadas a través de sus periciales merecen un examen detallado que permita concluir si la actividad probatoria de la parte dirigida a enervar la presunción de daño ha tenido éxito'.

En cuanto a la existencia de nexo causalprocede también acudir a las Sentencias dictadas por la Sección 15ª de la Audiencia de Barcelona en el cártel de sobres, en las que se declara:

' 42. Indicar que la relación causal entre el acto ilícito y el daño que se afirma sufrido es un presupuesto para que pueda ser estimada la acción de resarcimiento, a la vez que marca la extensión del daño del que se puede responder. Por tanto, se trata de un requisito que tanto es susceptible de ser examinado en la determinación del an como en la del quantum indemnizatorio.

43.Las demandadas cuestionan que de las conductas que han justificado su sanción se haya derivado daño alguno para la actora. Entendemos, por el contrario, que la existencia de sobreprecio puede considerarse plenamente acreditado. Es cierto que el acuerdo en el mercado de sobres pre-impresos tenía por objeto principal el reparto de clientes. Ahora bien, como hemos dicho, del relato de hechos probados también resulta que el reparto de clientes incluía la fijación de precios, llegando a contemplar las empresas del cártel la imposición de sanciones a quienes incumplieran esos acuerdos. Además, aunque las empresas del cartel no fijaran directamente los precios que ofertaban a los clientes, la coordinación en la estrategia y la renuncia voluntaria a competir en el marco de esa estrategia común incidía de forma indirecta en el precio de adjudicación.

44.Entendemos, en este sentido, que los acuerdos de reparto de clientes producen efectos similares a los de fijación de precios. En la propia Resolución de la CNC se hace referencia al estudio comparativo entre los precios que las empresas cartelizadas aplicaron a clientes concretos, antes y después de la existencia del cártel, como son la Agencia Tributaria y La Caixa, verificando que tras la finalización del cartel las rebajas sobre el precio máximo fueron muy superiores a las aplicadas durante la vigencia del cártel (el 35% en el caso de los sobres de la AEAT o el 21% en los sobres de marketing de La Caixa).

45. Lo relevante, a los efectos que ahora estamos considerando, es que en todos los casos la CNC aprecia que se produjo un sobreprecio apreciable, lo que significa que hubo un daño efectivo. Puede resultar difícil apreciar cuál es la cuantía del sobreprecio, pero ello es un problema distinto, al que más adelante nos referiremos, y que no debe interferir en la apreciación de que existió un daño efectivo y que el mismo es imputable a los hechos ilícitos que se imputan a las empresas cartelizadas.'.

En definitiva, de estos pasajes de las resoluciones de apelación, se puede extraer la siguiente argumentación jurídica:

Aunque la Audiencia Provincial de Barcelona no hable directamente de la doctrina ex re ipsa, admite la presunción de daño como consecuencia de los actos atribuidos a las cartelistas, porque si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas, provecho de una parte que se suele corresponder con un perjuicio de la otra.

La presunción de daño se infiere del informe elaborado por Oxera en el año 2009 (Quantifying Antitrust Damages, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009) para la Comisión Europea, en el que se indica que el 83% de los carteles causa daño. La Directiva de 2014 y la Ley de Defensa de la Competencia (artículo 76.3º) también establecen esa presunción, que admite prueba en contrario. En definitiva, es posible que el infractor acredite que no ha existido sobreprecio o que, de haberse producido, no se puede vincular causalmente con la infracción anticompetitiva.

A partir de esta presunción, las Sentencia analizan la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, y llegana a la conclusión de que se debe tener por acreditado que, además del reparto de mercado (conducta principal), la estrategia de concertación incluía la fijación de precios, lo que resulta lógico atendida la renuncia voluntaria a competir.

Presumida la existencia de daño, ni la presunción ha quedado enervada a partir de la prueba practicada, a cuyo efecto tienen un valor trascendente las diversas periciales aportadas por las partes, que deben ser analizadas de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

En todo caso, la relación causal entre el acto ilícito y el daño que se afirma sufrido es un presupuesto para que pueda ser estimada la acción de resarcimiento, a la vez que marca la extensión del daño del que se puede responder. Por tanto, se trata de un requisito que tanto es susceptible de ser examinado en la determinación del an como en la del quantum indemnizatorio.

Y finalmente, las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, concluyen que la existencia de sobreprecio puede considerarse plenamente acreditada, por que aunque es cierto que el acuerdo en el mercado de sobres preimpresos tenía por objeto principal el reparto de clientes, del relato de hechos probados también resulta que el reparto de clientes incluía la fijación de precios, llegando a contemplar las empresas del cártel la imposición de sanciones a quienes incumplieran esos acuerdos. Además, aunque las empresas del cartel no fijaran directamente los precios que ofertaban a los clientes, la coordinación en la estrategia y la renuncia voluntaria a competir en el marco de esa estrategia común incidía de forma indirecta en el precio de adjudicación. Se entiende, en este sentido, que los acuerdos de reparto de clientes producen efectos similares a los de fijación de preciós.

Por todo cuanto antecede debe entenderse acreditada la existencia del daño y la relación causal.

NOVENO.- Cuantificación del daño.

1.Para el cálculo del sobreprecio soportado por la actora, se aporta como documento 13 de la Demanda el informe pericial de HISPANIA ALFA COMPLETENESS, S.L.P., que se elabora a partir de los hechos probados de la Resolución.

Partiendo de todo ello, se valoran los daños derivados de la conducta anticompetitiva imputada a las partes codemandadas , en la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS EUROS Y OCHENTA CÉNTIMOS (2.599.922,80 €). Todo ello de conformidad con los parámetros fijados en el presente escrito de Demanda y en el informe pericial que se adjunta como Documento 13.

A esta cuantificación se opone la parte demandada.

2.A la vista del informe pericial aportado por la actora y la parte demandada en el presente procedimiento y de acuerdo con las manifestaciones de los peritos en el acto del juicio, se constata, de igual forma que ya se hizo en la Sentencia de 25 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado Mecantil 3 en el asunto del cártel de los sobres del PSOE, respecto de los informes que fueron aportados en los anteriores procedimientos que han dado lugar a las Sentencias de Apelación ya citadas, que los informes aportados a los presentes autos son sustancialmente idénticos a los anteriores y en ellos se sigue la misma metodología, por lo que no se aprecia ningún motivo para que no deba valorarse la prueba de conformidad con los criterios establecidos en las Sentencias dictadas por la Sección 15ª de la Audiencia de Barcelona en el cártel de sobres, de las que se extraen las siguientes consideraciones:

'50. La aproximación a las cuestiones que debemos decidir se ha de hacer desde la constatación de la dificultad que entraña valorar adecuadamente el daño. Lo expresa bien la Comisión cuando en su Comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE afirma:

'La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad:es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas'.

51. Por tanto, para determinar el daño es preciso ser conscientes de que el tribunal ha de partir, más que de hechos, de hipótesis sobre escenarios posibles, lo que determina, ya de forma apriorística, una situación de extraordinaria inseguridad y de dificultad. Se explica así que la Directiva2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo ,de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, disponga en su art. 15.1:

'Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles'.

52. En lógica consecuencia, el art. 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio) dispone:

'Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños'.

53. Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación.

54. En cualquier caso, esto es, tanto se utilice un método estimativo como otro distinto, en esencia el problema del enjuiciamiento es el mismo: se trata de probar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratará de hacer un juicio de inferencia lógico que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la parte demandada y la situación ideal (e imaginaria) en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho. Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificar adecuadamente ese juicio de inferencia. Por tanto, lo razonable es pensar que no existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia a que nos hemos referido.

55. Lo expuesto nos permite hacer una última consideración sobre el papel de las periciales en este tipo de procesos. Las periciales de las partes, a través de las cuales pretenden cuantificar el daño, no pueden cumplir una función que vaya más allá de suministrar al órgano jurisdiccional esas 'máximas de la experiencia humana adquirida' a través de las cuales poder hacer lo más adecuadamente posible ese juicio de inferencia lógica a que nos hemos referido. Pero no sustituyen el juicio del juez por el del perito, sino que persiguen algo más modesto, ayudar a conformar el criterio que se ha de formar el juez, y que constituye en estos casos la esencia de su juicio. A ello se refiere a laLey de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que las periciales se valorarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 348 ). La función del juez no consiste, por tanto, en elegir qué pericial le ha parecido más convincente, en los casos en los que existan diversas y con conclusiones enfrentadas, sino en argumentar cómo las mismas han ayudado a conformar su propio criterio sobre la máxima de la experiencia que la pericial ha pretendido aportar al proceso. En nuestra opinión, la valoración debe ser conjunta y tomando como referencia, más que el medio probatorio en sí mismo, el discurso argumental que el juez esté asumiendo como propio, esto es, el propio juicio de inferencia que al tribunal le parezca más lógico. '

DÉCIMO.-A partir de estas consideraciones de carácter general, debe estarse a la concreta valoración de las periciales aportadas, que resulta aplicable al presente caso, pues los informes no presentan ninguna diferencia sustancial con los que la Sentencia de Apelación valora, siendo que la Audiencia considera, en relación a la pericial de la parte actora, que ' el método de la comparación diacrónica seguido por la pericial de la actora no está exento de problemas, como el propio perito señala, hasta el punto de apostar por un método combinativo.La pericial de la demandante estima el sobreprecio calculando la diferencia entre el precio del cártel y otros precios comparables del mismo mercado no afectados por la infracción, en concreto, los relativos al periodo posterior a la investigación de la CNC (los del año 2011, a priori no afectados por el cártel) y los de empresas no pertenecientes al cártel durante el periodo de infracción (Caylosa, mejor postor en las Elecciones al Parlamento Europeo del año 1994).

Aceptamos que el método expuesto permite hacer una aproximación razonable a la comparación de una situación real con otra hipotética. Ahora bien, coincidimos con las consideraciones de las periciales de las demandadas en que los datos utilizados por la pericial de Alfacompleteness no son suficientemente representativos'

Ahora bien, la Audiencia Provincial también concluye que los métodos y datos utilizados por las periciales de las demandadas también pueden ser objeto de crítica y que los resultados que ofrecen no son ajustados, atendida la extraordinaria duración del cártel (de 1977 a 2010), la cuota de mercado de las empresas que lo integraron (más del 80% del mercado español, según se indica en la página 26 de la resolución de la CNC) y el mercado global de referencia o mercado relevante, esto es, el de fabricación y distribución de sobres de papel en todo el territorio nacional, siendo que tampoco parecen razonables si se comparan con los trabajos doctrinales o la literatura económica, a la que hacen referencia las partes y los peritos, que refieren umbrales muy superiores a los indicados por los peritos. Y, por último, la Audiencia no los considera compatibles con el contenido de los hechos que refleja la resolución de la CNC.

Por ello, aun partiendo de la pericial de la demandante, que abarca todos los parámetros necesarios para su cuantificación; (i) las compras realizadas y estimadas por la entidad afectada por el cártel de sobres, desglosadas por años, que no se cuestionaron; (ii) el sobreprecio abonado en cada anualidad; (iii) el método de capitalización seguido para corregir los efectos de la depreciación monetaria, acaba sustituyendo el sobreprecio de cada anualidad por su propia estimación, aplicando la previsión legal del artículo 76 de la LDC y que había tenido acogida con anterioridad como criterio válido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que fija en un 20% lineal durante todo el periodo de duración del cártel.

Partiendo de todo ello, la Audiencia concluye que:

1º)Para determinar el daño emergente, entendido como el sobreprecio en euros pagado por la actora por la compra de sobres a las empresas del cártel, procede partir de las conclusiones del informe pericial de Alfacompleteness realizado a instancia de la actora que abarca todos los parámetros necesarios para su cuantificación; (i) las compras realizadas y estimadas por la entidad afectada por el cártel de sobres, desglosadas por años; (ii) el sobreprecio abonado en cada anualidad; (iii) el método de capitalización seguido para corregir los efectos de la depreciación monetaria.

2º) No obstante la Audiencia procede a sustituir los sobreprecios estimados para cada anualidad por su propia estimación, pues aunque considera que los datos utilizados por la pericial de la actora tienen la virtud de haber sido extraídos del expediente seguido ante la CNC, entiende que las muestras no son suficientemente representativas, lo que ocasiona una elevada distorsión en el resultado final.

3ª) Partiendo de ello acaba acudiendo a un criterio estimativo, distinto al establecido en los informes periciales de parte, criterio que fija en un 20% lineal durante toda la vida del cártel y que es también el que debe ser acogido en el supuesto aquí enjuiciado, que se debe aplicar a las compras realizadas por la actora y que se detallan en el informe pericial de ALFA.

4ª) En relación a la capitalización mediante la acumulación de los intereses legales devengados al capital en cada anualidad, parámetro que es utilizado en la pericial de la actora para revertir los efectos del tiempo transcurrido desde que se produjo la infracción, la Audiencia señala que ' Como señalala Guía Práctica para cuantificar los daños y perjuicios por las infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , cualquier persona perjudicada por una infracción tiene derecho a la reparación por ese perjuicio, reparación que significa devolver 'a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no hubiera habido infracción'. El apartado 20 de la Guía Práctica establece lo siguiente:

'La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados. '

y, además estima que este parámetro es el adecuado para garantizar la compensación plena por los perjuicios causados, confirmando en ese extremo el criterio de la sentencia apelada,así como la condena al pago de intereses legales de la cantidad resultante desde la interpelación judicial, por lo que , en el presente caso, y acogiendo estos criterios, procede desestimar los motivos de oposición que esgrime la parte demandada en relación a tales extremos, si bien sobre la cuestión relativa a la capitalización se hará una referencia más extensa en el siguiente Fundamento de Derecho .

Todos estos parámetros deben ser acogidos en la presente resolución y por tanto, con estimación parcial de la demanda, la demandada debe ser condenada a la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, de acuerdo con los parámetros establecidos en el presente Fundamento de Derecho.

UNDÉCIMO. Capitalización e intereses.

La última cuestión controvertida es la relativa a la capitalización con arreglo al interés legal o al IPC de la cantidad resultante como daño emergente. Para revertir los efectos del transcurso del tiempo, la actora reclama la acumulación de los intereses legales devengados de cada anualidad a la fecha de la emisión del informe, tesis que acogen las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona al resolver los recursos sobre las sentencias recaídas en los primeros procedimientos, por lo que debemos resolver en el mismo sentido , como se estableció también en la Sentencia del cártel de los sobres del PSOE, dictada en la instancia en fecha de 25 de marzo de 2021.

De acuerdo con la Guía Práctica de la CE la reparación del daño implica devolver 'a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no hubiera habido infracción'. El apartado 20 de la Guía Práctica establece lo siguiente:

'La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la Oportunidad pérdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados.'

En relación a la capitalización, que la demandada discute expresamente en su escrito de contestación a la demandada, procede indicar que el Tribunal Supremo admite la aplicación tanto del IPC como del interés legal como medio de actualización de una deuda de valor por daños originados por una infracción del Derecho de la competencia, como resulta de las SSTS de 4 de marzo de 2015 y de 8 de junio de 2012 , siendo que esta última declara:

'La sentencia recurrida condenó a Acor Sociedad Cooperativa General Agropecuaria a entregar a cada una de las sociedades demandantes determinada suma de dinero, en concepto de indemnización por el daño que se derivó para ellas de los pactos colusorios. Siguió el Tribunal de apelación, en este extremo, las conclusiones del dictamen pericial repetido, en el que se incrementaron aquellas en la medida correspondiente a los intereses legales de cada cantidad, como medio no de sancionar un retraso en el pago, sino de actualizar la medida de la reparación del daño, producido doce años antes, atendiendo al valor del dinero.

En definitiva, el pago de los intereses legales no ha sido impuesto a la recurrente por el Tribunal de apelación por el hecho de haber incurrido en mora, sino por haber sido calificada su deuda indemnizatoria como de valor, en el sentido de directamente relacionada con el poder adquisitivo de la moneda.

Los intereses constituyen uno de los medios de corregir los rigores nominalistas y de acercarse a la íntegra reparación del daño con la satisfacción determinada por la idea de una real equivalencia. Dicho criterio no es ajeno a la jurisprudencia - sentencias 601/1992, de 15 de junio , 1068/1998, de 21 de noviembre , 655/2007, de 14 de junio , entre otras-, que se ha servido de él para atender a las fluctuaciones del valor adquisitivo del dinero, incluso las producidas durante la tramitación del proceso.'.

También la STS de 3 de abril de 2006, que tras declarar 'que las indemnizaciones por responsabilidad extracontractual, dado su carácter resarcitorio, tienen la naturaleza de deuda de valor y que el tribunal dispone de facultades para calcular la cuantía de la indemnización incluyendo la actualización de la cantidad concedida mediante un procedimiento adecuado', añade:

'En las deudas de valor, entre las que se encuentran las resarcitorias, en las que el dinero es la medida de valor de otras cosas o servicios respecto de las cuales funciona como equivalente o sustitutivo, la reintegración económica habrá de responder a la finalidad de restablecer la situación al tiempo del daño, por lo que la indemnización habrá de ajustarse en lo posible, como indica la doctrina científica, al poder adquisitivo del importe que va a recibir. Para lograr tal equilibrio, en orden a salvar el principio de indemnidad, en la práctica, y por la jurisprudencia, se siguen diversos criterios, y uno de ellos es el de establecer el incremento del IPC, pero nada obsta a que se pueda señalar el de los intereses legales (concepto no vinculable en exclusiva a moratorios), no porque sea de aplicación el art. 1108CC , sino porque el abono de dicho incremento permite aproximar el resarcimiento a la total reintegración económica -equivalente o sustitutivo del daño causado-, sin dar lugar con ello a ninguna situación de enriquecimiento injusto'.

Con fundamento en lo anterior, procede acoger la cuantificación que realiza la parte actora en relación al capítulo de la capitalización, en los términos ya expresados.

DUODÉCIMO.- Petitum del Suplico de la demanda.

Por último, procede que me pronuncie sobre otro motivo de oposición que se formula en la contestación a la demanda, que debe ser estimado, pues no procede acoger la petición de la actora , que pide que ' se declare que es víctima de esta infracción llevada a cabo por los cartelistas', pues la acción ejercitada es una acción 'follow on', que solo tiene por objeto el resarcimiento del daño que se habría sufrido como consecuencia de una infracción ya acreditada y declarada por la Autoridad de la Competencia, si bien , y en cuanto a las alegaciones que realiza la parte demandada, en este caso, ello no tiene incidencia en cuanto a las costas, habida cuenta de la estimación parcial de la cantidad reclamada por la parte actora.

DECIMOTERCERO. Costas.

De conformidad con el artículo 394LEC y habida cuenta de la estimación parcial de la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que ESTIMO parcialmentela demanda formulada a instancia de la entidad 'ING BANK, NV, SUCURSAL EN ESPAÑA', representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Montero Correal y defendida por el Letrado D. Javier Sánchez Lozano Velasco y Dª Elena González-Adalid Núñez, contra las mercantiles PRINTEOS CARTERA INDUSTRIAL S.L., TOMPLA INDUSTRIA INTERNACIONAL DEL SOBRE S.L., PRINTEOS S.A., y MAESPA MANIPULADOS, S.L.,representadas por el Procurador D. Jesús Sanz López y defendidas por el Letrado D. Helmut Brokelmann y Dª Paloma Martínez-Lage, así como contra la entidad ENVEL EUROPA, S.A., que ha comparecido en los presentes autos representada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio López Chocarro y asistida por la Letrada Doña Laura Arnáiz Aparicio y en consecuencia,

1.-CONDENOa las demandadas a pagar de manera solidaria a la parte actora la cantidad que se determine en ejecución de sentencia , de conformidad con los parámetros establecidos en los Fundamentos de Derecho de la presente resolución, más intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

2.- LIMITO LA CONDENA SOLIDARIA de la parte codemandada ENVEL EUROPA, S.A.,al pago de las cantidades que resulten en periodo comprendido entre febrero de 2006 y septiembre de 2010.

3.- Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ante este Juzgado, por escrito y con la firma de Letrado, para su resolución por la Audiencia Provincial.

Para la impugnación de esta resolución será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitida a trámite.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.