Sentencia Civil Nº 676/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 626/2010 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2010-0626

SENTENCIA Nº 676

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega LLorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a dos de diciembre del año dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2009 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 565-06 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Dos de los de Xativa .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA DON Ángel Jesús Y DOÑA Esther representada el Procurador de los Tribunales asistido de Letrado; como APELADA- DEMANDANTE LA ENTIDAD MERCANTIL JOSE PERUCHO E HIJOS SL representada por el Procurador de los Tribunales y asistida por el Letrado

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2009 contiene el siguiente Fallo: "Estimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Santamaría Bataller, en nombre y representación de la entidad "José Perucho e Hijos, S.L." y en consecuencia, declarar el derecho de la actora a retraer la finca rústica sita en el término municipal de Xàtiva, partida de Meses, inscrita en el Registro de la Propiedad de Xàtiva como finca núm. NUM000 , tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , y condenar a D. Ángel Jesús y a Dª Esther a otorgar escritura de venta a favor de la actora en las mismas condiciones en que fue adquirida en el plazo de un mes desde la notificación de la presente sentencia, bajo apercibimiento de otorgarla de oficio si no lo hicieran, siendo de cuenta de la actora los gastos y pagos legítimos hechos para la venta."

El Auto de Aclaración de fecha 20 de enero del año dos mil diez. Contiene la siguiente Parte Dispositiva: "Ha lugar a la rectificación de errores pretendida de la sentencia de 23 de diciembre de 2009 en el siguiente sentido de rectificar el Fundamento de Derecho Tercero, apartado 4º, último párrafo, de la siguiente forma:

- en la línea 1ª y 6ª donde dice Sr. Guillermo debe decir Sr. Aurelio ."

SEGUNDO.-La Sentencia dictada estableció que el objeto del presente proceso viene constituido por el ejercicio de una acción de retracto sobre la finca rustica-huerta en termino de Xàtiva, Partida de Meses, de aproximadamente 14 hanegadas con motivo de contrato de arrendamiento estipulado el 10-4-2006 entre la actora y el entonces propietario Don. Aurelio por el plazo de un año. Dicha finca fue trasmitida a los codemandados por contrato de compraventa de fecha 23-6-2006.

En primer respecto a la normativa aplicable y en concreto la condición de arrendatario a los efectos de la LAR, el artículo 9 LAR y dado que la misma permite ser arrendatarios a las personas físicas y en el presente caso la sociedad demandante esta inscrita como SRL y no es un hecho controvertido que el objeto social es el comercio ...de frutas y frutos, verduras, patatas...y aquellas actividades dirigidas a obtener directamente los productos,...como siembra, plantación, recolección...."se considera que la misma tiene las condiciones necesarias para serlo.

De la documental y testifical la entidad actora se dedica como actividad principal a la producción de ajos tiernos.

Ninguna prueba se ha practicado por la demandada en cuanto a la falta de acreditación de los requisitos del art.9-6 LAR .

Alega así mismo la demandada el carácter de arrendamiento de temporada, excluido de la LAR. y frente a ello partiendo del dictamen pericial de la demandada y del concepto de año agrícola como ciclo que va desde la siembre a la recolección, y en el caso de autos el cultivo de ajos tiernos puede serlo durante un año al existir dos ciclos productivos, de plantación y recolección excede del de temporada.

Además el presente contratos e extendió a varios años.

Luego la normativa aplicable es la LAR 49/2003.

En cuanto al derecho de retracto, fijados las consideraciones jurídicas del mismo no ha quedado acreditado la notificación fehaciente de las condiciones de la venta al actor. Que no se puede desprender del documento 4 de la contestación ni de la testifical del Sr. Aurelio .

No se puede aplicar el plazo dado de 60 días desde la fecha de la notificación dado que ésta no ha quedado acreditada.

Por todo ello ha quedado acreditado que concurren los requisitos de conformidad con el artículo 22 LAR .

Y en cuanto a la alegación de la renuncia en base al documento nº4 de al demanda.

Se imponen las costas a la parte demandada.

TERCERO.-Notificada la Sentencia, DON Ángel Jesús Y DOÑA Esther previa preparación interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis,en primer lugar nulidad de la sentencia por haber incurrido en incongruencia omitiendo un pronunciamiento así no resuelve sobre la concreta oposición-la demandante no es de las entidades jurídicas que según el artículo 9-2 LAR puede ostentar el derecho de retracto. Así no es ni cooperativa agraria, cooperativa de explotación comunitaria de la tierra, sociedad agraria de transformación y comunidad de bienes.

En segundo lugar se alega error de derecho por infracción del art.22-2 en relación con art-9-2 LAR . No es de las personas jurídicas que puede ostentar el derecho.

Además la actividad de comercio e industria es la principal y la agrícola la residual. Tampoco es agricultor profesional. Sus socios tampoco se dedican a la agricultura. En la legislación de subvenciones se exige que con carácter exclusivo se dedica a la actividad agrícola.

En tercer lugar error en la apreciación de la prueba por cuanto del documento 4 se desprende la renuncia de la misma al ejercicio del derecho de retracto. El documento es de la misma fecha (26-6-2006) que la escritura. Testifical Sr. Aurelio . Prueba de presunciones.

En cuarto lugar, y como motivo subsidiario error en la apreciación de la prueba cuando si no se aprecia la existencia de la renuncia si el conocimiento de la actora sobre la proyectada venta y condiciones esenciales.

Solicitando la revocación y desestimación de la demanda.

CUARTO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición solicitando la confirmación de la sentencia

QUINTO-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental.

2.-Interrogatorio

3.-Testifical

4.-Pericial.

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 10 de noviembre de 2.010 para deliberación y votación, que se verifico quedando seguidamente para dictar resolución.

SEPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DON Ángel Jesús Y DOÑA Esther virtud del recurso de apelación postula la revocación de la sentencia con desestimación de la demanda interpuesta por la ENTIDAD MERCANTIL JOSE PERUCHO E HIJOS SL por cuanto la sentencia ha incurrido en incongruencia; ha incurrido en la infracción del art.22-2 en relación con art.-9-2 LAR ;y en un error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso postula la declaración de la nulidad de la sentencia por incongruencia al haber omitido el pronunciamiento relativo a la oposición concretada en "la demandante no es de las entidades jurídicas que según el artículo 9-2 LAR puede ostentar el derecho de retracto"

La congruencia de las resoluciones judiciales según el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, viene a fijar que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la «causa petendi» o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 19912419 ), 14 de diciembre de 1992 (RJ 199210403 ), 6 de marzo de 1995 (RJ 19951781 ), 23 de julio (RJ 19965568 ) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19968592 ) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038)-.

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero , 17 y 24 julio , 21 noviembre, todas de 1989 , y 30 septiembre 1992 (RJ 198994, RJ 19895623, RJ 19895777, RJ 19897899 y RJ 1992/7417)]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia «extra petita» y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29 /1987, de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987142 ) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el «petitum», concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el «petitum» o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 19968361 ), 29 de mayo (RJ 19974327 ), 28 de octubre (RJ 19977619 ) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884 ), 11 de febrero (RJ 1998753 ), 10 de marzo (RJ 19981272 ) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229 ), 4 de mayo (RJ 19993145 ) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357 ) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

Desde esa perspectiva la sentencia no es incongruente en cuanto si bien expresamente no resuelve sobre la alegación de no ser alguna de las concretas entidades mencionadas en el artículo 9-2 LAR ,a ser: las cooperativas agrarias, las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra, las sociedades agrarias de transformación y las comunidades de bienes no es menos cierto que esta resolviendo expresamente que no es necesario ser una de dichas entidades para poder ser arrendataria a los efectos de la LAR sino que tienen cabida en el ámbito del art.9-3 en relación con el artículo 9-2 LAR .

TERCERO.-El segundo motivo del recurso postula la infracción del art.22-2 en relación con art-9-2 LAR por cuanto respecto a la actividad que desarrolla la ENTIDAD MERCANTIL JOSE PERUCHO E HIJOS SL tiene como la actividad de comercio e industria de principal y la agrícola la residual; además no es considera como agricultor profesional; ni sus socios se dedican a la agricultura.

Partiendo como efectivamente debe partirse, también lo hace así la sentencia apelada del artículo 9 de la LAR que establece expresamente:

Artículo 9 . Capacidad y limitaciones a la extensión del arrendamiento

1. Podrán celebrarse arrendamientos rústicos entre personas físicas o jurídicas.

Es agricultor profesional, a los efectos de esta ley, quien obtenga unos ingresos brutos anuales procedentes de la actividad agraria superiores al duplo del Indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM) establecido en el Real Decreto Ley 3/2004 de 25 de junio , para la racionalización de la regulación del Salario Mínimo Interprofesional y para el incremento de su cuantía, y cuya dedicación directa y personal a esas actividades suponga, al menos, el 25 por cien de su tiempo de trabajo.

2. En todo caso, podrán ser arrendatarias las cooperativas agrarias, las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra, las sociedades agrarias de transformación y las comunidades de bienes.

3. Para ser arrendatarias, las personas jurídicas, sean civiles, mercantiles o laborales, incluidas las sociedades agrarias de transformaciones (SAT), deberán tener, incluido en su objeto social, conforme a sus estatutos, el ejercicio de la actividad agraria y, en su caso, de actividades complementarias a ésta dentro del ámbito rural, siempre que no excedan los límites establecidos en el apartado 6.

A estos efectos, se consideran actividades complementarias la participación y presencia del titular, como consecuencia de elección pública, en Instituciones de carácter representativo, así como en órganos de representación de carácter sindical, cooperativo o profesional, siempre que éstos se hallen vinculados al sector agrario, las de transformación y venta directa de los productos de su explotación y las relacionadas con la conservación del espacio natural y protección del medio ambiente, al igual que las turísticas, cinegéticas y artesanales realizadas en su explotación.

4. El menor cuyas fincas o explotaciones hayan sido arrendadas por su padre, madre o tutor podrá poner fin al contrato una vez emancipado, siempre que haya transcurrido la duración mínima prevista en el art. 12 , y lo comunicará al arrendatario en el plazo de seis meses desde que alcanzó dicho estado o, en su caso, desde que falte un año para que se cumpla el plazo mínimo de duración. En todo caso, la denuncia del contrato no surtirá efecto hasta transcurrido un año desde su realización.

5. También podrán ser arrendatarias las entidades u organismos de las Administraciones Públicas que estén facultados, conforme a sus normas reguladoras, para la explotación de fincas rústicas.

6. En todo caso, no podrán ser arrendatarios de fincas rústicas, las personas físicas que, por sí o por persona física o jurídica interpuesta, sean ya titulares de una explotación agraria, o de varias, cuyas dimensiones y demás características serán fijadas en las distintas comarcas del país por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, sin que puedan exceder en total de 500 hectáreas de secano o 50 de regadío.

Cuando se trate de finca para aprovechamiento ganadero en régimen extensivo, el límite máximo será de 1.000 hectáreas.

En el caso de las cooperativas agrarias y las cooperativas creadas para la explotación comunitaria de la tierra, el límite anterior se multiplicará por el número de miembros que las compongan.

No será de aplicación la limitación a las entidades u organismos de las Administraciones Públicas que estén facultados conforme a sus normas reguladoras para la explotación o subarriendo de fincas rústicas.

7. No podrán ser arrendatarios las personas y entidades extranjeras. Se exceptúan, no obstante:

a) Las personas físicas y jurídicas y otras entidades nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo, y de países con los que exista un convenio internacional que extienda el régimen jurídico previsto para los ciudadanos de los Estados mencionados.

b) Las personas físicas que carezcan de la nacionalidad española, que no estén excluidas del ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y que se encuentren autorizadas a permanecer en España en situación de residencia permanente, de acuerdo con dicha Ley Orgánica y su desarrollo reglamentario.

c) Las personas jurídicas y otras entidades nacionales de los demás Estados que apliquen a los españoles el principio de reciprocidad en esta materia."

Por ello al amparo del artículo 9-3 referido, la entidad mercantil actora debe ser mantenida en su cualificación de agricultor profesional por cuanto según sus Estatutos la misma tiene como actividad social la de:

"El comercio al por mayor y menor de frutas y frutos, verduras, patatas, legumbres frescas y hortalizas; la actividad comprende, la limpieza, clasificación y envase de los productos que se comercialicen, asimismo aquellas actividades dirigidas a obtener directamente los productos naturales anteriormente descritos de arrendados, así como su siembra, plantación, recolección, elaboración, transformación o manufactura y venta"

Se desprende sin ningún género de dudas que su actividad es tanto comercial como agrícola dado que los productos que cultiva después son objeto de comercialización; luego en consecuencia en ella permanece la actividad de cultivo realizada de hecho y de derecho de manera suficiente para poder

mantener que nos encontramos, como acertadamente fijo la juzgadora de instancia en el ámbito del arrendamiento rustico.

Además por el propio artículo 22 la referencia no al artículo 9-2 sino por la referencia a agricultor profesional.

Si agricultor profesional es según la Ley:

" Es agricultor profesional, a los efectos de esta ley, quien obtenga unos ingresos brutos anuales procedentes de la actividad agraria superiores al duplo del Indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM) establecido en el Real Decreto Ley 3/2004 de 25 de junio , para la racionalización de la regulación del Salario Mínimo Interprofesional y para el incremento de su cuantía, y cuya dedicación directa y personal a esas actividades suponga, al menos, el 25 por cien de su tiempo de trabajo."

Creemos que la ostenta aun cuando tenga dos objetos sociales, cultivar y comercializar. Quedo acreditado de la practica de las pruebas que la entidad actora se dedica a cultivar "plantaciones de ajos tiernos", que sus trabajadores están adscritos al régimen especial agrario aun cuando posteriormente ellos comercializan los productos.

Así el artículo 22 regulador de la enajenación de la finca arrendada. Derechos de tanteo, retracto y adquisición preferente establece:

"1. El adquirente de la finca, aun cuando estuviese amparado por el art. 34 de la Ley Hipotecaria , quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones del arrendador, y deberá respetar el plazo que reste de la duración mínima del contrato prevista en el art. 12 o la de la prórroga tácita que esté en curso si se trata del tercero hipotecario, mientras que en los demás casos deberá respetar la duración total pactada.

2. En toda transmisión ínter vivos de fincas rústicas arrendadas, incluida la donación, aportación a sociedad, permuta, adjudicación en pago o cualquiera otra distinta de la compraventa, de su nuda propiedad, de porción determinada o de una participación indivisa de aquéllas, el arrendatario que sea agricultor profesional o sea alguna de las entidades a que se refiere el art. 9.2 , tendrá derecho de tanteo y retracto. Al efecto, el transmitente notificará de forma fehaciente al arrendatario su propósito de enajenar y le indicará los elementos esenciales del contrato y, a falta de precio, una estimación del que se considere justo, de acuerdo con el apartado 1 del art. 11 y teniendo en cuenta los criterios establecidos en la disposición adicional segunda de esta ley .

El arrendatario tendrá un plazo de 60 días hábiles desde que hubiera recibido la notificación para ejercitar su derecho de adquirir la finca en el mismo precio y condiciones, y lo notificará al enajenante de modo fehaciente. A falta de notificación del arrendador, el arrendatario tendrá derecho de retracto durante 60 días hábiles a partir de la fecha en que, por cualquier medio, haya tenido conocimiento de la transmisión.

Si el contrato no tuviera precio y el arrendatario no estuviera conforme con la estimación hecha por el arrendador, se determinará por un perito independiente nombrado de común acuerdo por las partes, y, en defecto de acuerdo entre ellas, por la jurisdicción civil conforme a las normas de valoración que establece la legislación de expropiación forzosa.

3 . En todo caso, la escritura de enajenación se notificará de forma fehaciente al arrendatario, al efecto de que pueda ejercitar el derecho de retracto o, en su caso, el de adquisición, si las condiciones de la enajenación, el precio o la persona del adquirente no correspondieran de un modo exacto a las contenidas en la notificación previa. El mismo derecho tendrá si no se hubiese cumplido en forma el requisito de la notificación previa. En este caso, el retracto o el derecho de adquisición preferente podrán ser ejercitados durante el plazo de 60 días hábiles a partir de la notificación.

4. Para inscribir en el Registro de la propiedad los títulos de adquisición ínter vivos de fincas rústicas arrendadas, deberá justificarse la práctica de la notificación que establece el apartado anterior.

5. No procederán los derechos de tanteo, retracto y adquisición preferente en los casos siguientes:

a) En las transmisiones a título gratuito cuando el adquirente sea descendiente o ascendiente del transmitente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad o su cónyuge.

b) En la permuta de fincas rústicas cuando se efectúe para agregar una de las fincas permutadas y siempre que sean inferiores a 10 hectáreas de secano, o una de regadío, los predios que se permutan.

6. Los derechos establecidos en este artículo serán preferentes con respecto a cualquier otro de adquisición, salvo el retracto de colindantes establecido por el art. 1523 del Código Civil , que prevalecerá sobre éstos cuando no excedan de una hectárea tanto la finca objeto de retracto como la colindante que lo fundamente.

7. Cuando se trate de fincas de aprovechamientos diversos concedidas a diferentes arrendatarios sobre la totalidad de la finca, el tanteo y retracto corresponderá ejercitarlo solamente al que lo sea del aprovechamiento principal; si hubiera varios, al que tuviera la condición de agricultor joven, y, de haber más de uno con esta condición, al más antiguo en el arrendamiento.

8. Cuando sean varios los arrendatarios de partes diferentes de una misma finca o explotación, habrá que cumplir las obligaciones de notificación con cada uno de ellos, y el derecho de tanteo y retracto podrá ejercitarlo cada uno por la porción que tenga arrendada. Si alguno de ellos no quisiera ejercitarlo, por su parte, podrá hacerlo cualquiera de los demás, y será preferente el que tuviera la condición de agricultor joven y, en su defecto, o en el caso de ser varios, el más antiguo.

9. En los casos de fincas de las que solo una parte de su extensión haya sido cedida en arriendo, los derechos regulados en los apartados anteriores se entenderán limitados a la superficie arrendada. A tal efecto, el documento por el que sea formalizada la transmisión de la finca deberá especificar, en su caso, la cantidad que del total importe del precio corresponde a la porción dada en arriendo."

En nada afecte la legislación administrativa sobre subvenciones que tiene la Administración del Estado-Orden Presidencia 262- 2006 de 31 de enero/39/2007 de 16 de enero.

CUARTO.- El tercer motivo postula que ha existido un error en la apreciación de la prueba desde la consideración que el documento 4 aportado con el escrito de contestación conlleva una renuncia al derecho de retracto.

La parte apelante-pretende sustentar la no prosperabilidad del retracto ejercitada por la parte actora-arrendataria en base a lo que para ella es una renuncia del derecho de adquisición del arrendatario ante la "venta" que iba a realizarse por el arrendador y que finalmente se estipulo por escritura de compraventa de fecha 23 de junio de 2006(folios 124-129).

El documento 4- folio 130- de fecha de 23 de junio de 2006 suscrito por el legal representante de la entidad mercantil actora, José Guillermo e Hijos SL tiene el siguiente contenido:

"Por el presente documento, don Guillermo , mayor de edad, vecino de esta ciudad, con D.N.I. número NUM004 como arrendatario de la finca de don Aurelio , en término de Xàtiva, partida Meses, se obliga a dejar libre y a disposición del propietario dicha finca en el momento que acabe el plazo que se convino en el contrato de dicho arrendamiento, sin tener nada que reclamar o pedir. Xàtiva, a veintitrés de junio del año dos mil seis."

Para que una renuncia abdicativa de derechos sea valida es necesario como señala la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, como señalan las SSTS de 25-5-1974 (RJ 19742105 ), 23-1-1974 (RJ 1974258 ) y 5-4-1997 (RJ 19972640) que sea precisa, clara y terminante.

De un estudio detallado del contenido del documento no se puede inferir ni llegar a interpretar que el mismo contenga una renuncia de la entidad mercantil demandante al ejercicio de sus derechos como arrendatario; no se puede unir y ligar que " nada que reclamar y pedir" pueda tener la connotación por interesar ello al arrendador en su momento y al ahora propietario- demandada de que implicaba una renuncia a su derecho de retracto, derecho de retracto que en dicho momento no era tal sino que seria en todo caso de tanteo.

Al contrario lo que ha quedado acreditado ha sido y se hizo de una manera excepcional en la relación contractual de arriendo suscrita entre las partes que se suscribió con ocasión de la posesión del terreno arrendado volvía al arrendador con ocasión de que este cedía el mismo para la llamada "vid americana".

QUINTO.-Y en cuanto al motivo subsidiario postula que para el caso de que no se tenga por renunciado al derecho de retracto si se declare que tenia conocimiento de la venta de la finca rustica así como y condiciones esenciales.

El artículo 22-3 de la Ley de Arrendamientos Rústicos regulador de la forma en que debe practicarse la notificación al arrendatario establece:

" 2. En toda transmisión ínter vivos de fincas rústicas arrendadas, incluida la donación, aportación a sociedad, permuta, adjudicación en pago o cualquiera otra distinta de la compraventa, de su nuda propiedad, de porción determinada o de una participación indivisa de aquéllas, el arrendatario que sea agricultor profesional o sea alguna de las entidades a que se refiere el art. 9.2 , tendrá derecho de tanteo y retracto. Al efecto, el trasmitente notificará de forma fehaciente al arrendatario su propósito de enajenar y le indicará los elementos esenciales del contrato y, a falta de precio, una estimación del que se considere justo, de acuerdo con el apartado 1 del art. 11 y teniendo en cuenta los criterios establecidos en la disposición adicional segunda de esta ley .

El arrendatario tendrá un plazo de 60 días hábiles desde que hubiera recibido la notificación para ejercitar su derecho de adquirir la finca en el mismo precio y condiciones, y lo notificará al enajenante de modo fehaciente. A falta de notificación del arrendador, el arrendatario tendrá derecho de retracto durante 60 días hábiles a partir de la fecha en que, por cualquier medio, haya tenido conocimiento de la transmisión.

Si el contrato no tuviera precio y el arrendatario no estuviera conforme con la estimación hecha por el arrendador, se determinará por un perito independiente nombrado de común acuerdo por las partes, y, en defecto de acuerdo entre ellas, por la jurisdicción civil conforme a las normas de valoración que establece la legislación de expropiación forzosa

3 . En todo caso, la escritura de enajenación se notificará de forma fehaciente al arrendatario, al efecto de que pueda ejercitar el derecho de retracto o, en su caso, el de adquisición, si las condiciones de la enajenación, el precio o la persona del adquirente no correspondieran de un modo exacto a las contenidas en la notificación previa. El mismo derecho tendrá si no se hubiese cumplido en forma el requisito de la notificación previa. En este caso, el retracto o el derecho de adquisición preferente podrán ser ejercitados durante el plazo de 60 días hábiles a partir de la notificación."

Partiendo de dichas consideraciones jurídicas, partiendo de que a la parte la parte apelante le incumbe acreditar los hechos de su oposición en virtud del principio general de la carga de la prueba regulado en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que nos dice:

" 2.Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda ,según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención;3.Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ",

lo que implica que en los procesos como el que nos ocupa que estan estructurados en base al principio de alegación de parte ,son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo.

En el presente caso no existe prueba alguna no solo del cumplimiento de la exigencia legal de notificar fehacientemente como dice la Ley, cuando establece la exigencia de la " notificación de forma fehaciente al arrendatario de su propósito de enajenar e indicación de los elementos esenciales del contrato y, a falta de precio una estimación del que se considere justo ...."sino por cuanto no se puede inferir ello, ni por vía de presunciones de lo manifestado por el arrendador pues según manifestó en la prueba testifical se limito a decirle que " estaba en trato ".

Además resulta también importante para desestimar el motivo alegado pretendiendo la revocación de la sentencia que en la escritura de compraventa consta una mención a la no existencia de arrendatarios cuando a dicha fecha aun permanecía vigente el contrato de arrendamiento suscrito entre la actora como arrendataria y el arrendador Sr. Aurelio .

SEXTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

SEPTIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos, demás de general y concordante aplicación al caso de autos y,

en atención a lo expuesto, en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Ángel Jesús Y DOÑA Esther .

2º)Confirmar la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2009 .

3º)Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º)Con perdida del depósito.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.