Sentencia CIVIL Nº 676/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 318/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO UNO DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 798/2011.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 318/2017.
SENTENCIA Nº 676/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario número 798 de 2011, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga, seguidos
a instancia de DON Geronimo , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Juan
Manual Medina Godino, y defendido por el Letrado Don Emilio Martínez Sánchez, frente a la entidad mercantil
ALENIMAR 2005 CONSTRUCTORA Y PROMOTORA, S.L., representada en esta alzada por el Procurador
de los Tribunales Don Juan Carlos Randón Reyna y defendida por el Letrado Don Guillermo Vázquez García;
actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga dictó Sentencia de fecha 21 de julio de 2016 , en el Juicio Ordinario N.º 798/2011, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Geronimo , contra la entidad ALENIMAR 2005 CONSTRUCTORA Y PROMOTORA, S.L. por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos de la presente.

En materia de costas, se imponen a la parte actora'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 18 de julio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la representación procesal de la parte demandante la sentencia dictada en primera instancia que desestimó la demanda ejercitada, en su condición de socio, de impugnación de acuerdos sociales de la sociedad demandada ALENIMAR 2005 CONSTRUCTORA Y PROMOTORA, S.L., adoptados en Junta General celebrada el 28 de julio de 2010, interesando la nulidad de los acuerdos y que se acuerde la obligación de la sociedad demandada de poner a disposición del actor los documentos relativos a las cuentas sociales del ejercicio 2005 a 2009, solicitados con fecha 22 de julio de 2010, que habían de ser sometidos a la aprobación de la junta 28 de julio de 2010, el informe de gestión en las cuentas formuladas y firmadas por el administrador de la sociedad de los ejercicios 2005 a 2009, así como los informes de los auditores designados por el Registro Mercantil de Málaga a dichas cuentas. La demanda rectora de la litis se basa en los siguientes hechos: 1º Que el capital social de la mercantil demandada es de 3.200 euros, representados en 320 participaciones, siendo el actor titular de 80 participaciones, que representan el 25% del capital social, habiendo sido designado en el acto fundacional de la sociedad como administrador por tiempo indefinido Don Lucio .

2º Que desde el año 2007 existen divergencias entre los socios y, en especial, en lo concerniente a la gestión realizada por el administrador único, habiéndose solicitado formalmente al Registro Mercantil de Málaga la designación de auditor de cuentas para la revisión de las cuentas anuales.

3º Que los auditores han sido designados por el Registro Mercantil sin oposición de la entidad al nombramiento, si bien, se ha negado a realizar dichas auditorías de forma reiterada.

4º Que en el mes de julio de 2010, se puso en conocimiento del actor la convocatoria para junta ordinaria a celebrar el día 28 de julio de 2010 y en dicha convocatoria se informó a los socios que desde el momento de la convocatoria podían obtener de forma inmediata y gratuita, los documentos que habían de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como el informe de gestión, todo ello de acuerdo con el artículo 86 LSRL .

5º Que con fecha 22 de julio de 2010, el actor haciendo uso del derecho que le confieren los artículos 196 y 272.2. TRLSC remitió escrito al administrador único de la sociedad solicitando poder obtener también una serie de documentos, sin que dicho requerimiento fuera atendido por el administrador, dado que la única documentación que le facilitó fue copia de las cuentas anuales que no estaban debidamente firmadas, simplemente selladas, con incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 253 TRLSC (antes arts. 171 LSA y 84 LSRL ).

6º Que la Junta General se celebró el 28 de julio de 2010, sin que el actor pudiera hacer uso del derecho a la información solicitada, en especial, conocer la situación de la sociedad, para poder ejercer con toda seguridad los derechos de los socios y en especial, los informes de auditoría.

7º Que con fecha 4 de agosto de 2010, el administrador único de la demandada remitió al actor escrito contestando a todas las preguntas formuladas en la junta impugnada.

En el recurso interpuesto por el actor frente a la desestimación de la demanda se alega, en primer lugar, falta de motivación del pronunciamiento que considera que la falta de realización de las auditorías solicitadas no implica la negación del derecho de información del socio, sin mayor justificación al no haber motivado suficientemente dicho pronunciamiento. En segundo lugar, se alega, la incorrecta aplicación del artículo 86.1 LSRL que enuncia los documentos que han de ser puestos a disposición de los socios con motivo del sometimiento a la aprobación de las cuentas anuales, debiendo incluirse, en su caso, el informe de los auditores de cuentas, estimando la parte apelante que la falta de entrega de las auditorías solicitadas respecto de los ejercicios 2007 a 2009 con anterioridad a la junta general para que se sometieran a aprobación las cuentas anuales de dichos ejercicios, supone una vulneración suficiente del derecho de información del socio, determinante de la nulidad de los acuerdos, ya que la sociedad respecto de la que se requiere la realización de auditoría no puede obstaculizar su realización, ni siquiera alegando la falta de recursos económicos, obstaculizando dolosamente la realización del informe del auditor al que no se le facilitó documentación alguna, impidiendo la realización del informe, interesando la estimación parcial de las pretensiones iniciales de declaración de la nulidad de los acuerdos tercero, cuarto y quinto, de la junta general celebrada el día 28 de julio de 2010.



SEGUNDO.- Debemos empezar analizando el motivo de recurso en que se denuncia falta de motivación de la sentencia apelada en cuanto al fundamento que considera que la falta de emisión de la auditoría de las cuentas por el auditor designado por el Registro Mercantil a petición del socio, no constituye infracción del derecho de información. Como ha declarado el Tribunal Supremo entre otras, en Sentencia de 25 de noviembre de 2014 , siendo una de las exigencias que contiene el citado precepto respecto de las sentencias la necesidad de su motivación, de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, llama la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad ésta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada (que es lo que estimamos que acontece en este caso). Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E . Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999 ).

El Tribunal Supremo continúa argumentando en la STS de 25 de noviembre de 2014 , que la respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . ( STC 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Y recuerda la doctrina de la Sala, que ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 , 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003 , entre muchas otras). Y reitera más recientemente la anterior argumentación en STS de 18 de junio de 2014 . Asimismo, añade el Tribunal Supremo que han de considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009 , 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014 ). Como manifiesta la STS de 16 de mayo de 2014 la motivación ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes y el juicio de suficiencia hay que realizarlo ( STC 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo ) atendiendo no sólo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que están presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estando, constan en el proceso. Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, no puede sino concluirse que la Sentencia apelada da respuesta razonada a todas las pretensiones formuladas en la demanda, e s decir, no se omite un pronunciamiento sobre los diversos motivos de nulidad, expresando su parecer sobre un pedimento que puede no compartir el apelante, pero que no significa falta de motivación, al argumentarse de forma exhaustiva, las rezones por las que en la instancia no se considera infringido el derecho de información del socio, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso, por lo que en modo alguno puede entenderse que la misma adolezca de falta de motivación e incongruencia, no estimándose infringido el artículo 218 LEC , por lo que este motivo ha de rechazarse.



TERCERO.- En el siguiente motivo de recurso se denuncia la infracción del derecho de información por haberse proporcionado únicamente al socio una copia de las cuentas anuales, por no haberse entregado los informes de auditoría de cuentas anuales y no efectuarse las auditorías so pretexto de no disponer de fondos la sociedad, habiéndose facilitado información con posterioridad a la celebración de la junta general, cuando ya había ejercitado el socio su derecho de voto. Dado que el TRLSC entró en vigor el 1 de septiembre de 2010, resulta aplicable a la Junta impugnada el art. 86 LSRL , que establece: Artículo 86. Derecho de examen de la contabilidad.

1. A partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas.

En la convocatoria se hará mención de este derecho.

2. Durante el mismo plazo y salvo disposición contraria de los estatutos, el socio o socios que representen al menos el cinco por cien del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

3. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide ni limita el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad.

L as SSTS de 24 y 30 de noviembre de 2011 declaran que el derecho de información, integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista a tenor de lo previsto en el artículo 48.2.d) del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 93.d) de la Ley de Sociedades de Capital -, constituye un derecho autónomo -sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto- que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en el artículo 112 del referido texto refundido -hoy 197 de la Ley de Sociedades de Capital -, a fin de que le sean facilitados determinados datos referidos a la marcha de la sociedad. Cuando la junta de accionistas tiene por objeto la aprobación de las cuentas anuales, al derecho del accionista a obtener las informaciones o aclaraciones que se estimen precisas se superpone, conforme señala la STS de 23 de noviembre de 2010 , sin confundirse ni ser sustituido, el de información documental regulado en el artículo 272.2 de la Ley de Sociedades de Capital que reproduce el artículo 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas -bien que esta se refiere a 'auditores de cuentas'. Y la también citada STS de 30 de noviembre de 2011 , sobre la información en la aprobación de cuentas ha declarado que el socio, además de tener derecho a examinar y obtener los documentos enumerados en el artículo 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas -que necesariamente han de ser claros y ajustados a las exigencias de forma y contenido requeridos por la legislación societaria y contable-, podrá solicitar las informaciones o aclaraciones que estime precisas, máxime cuando también se sometió a la junta el informe de gestión a cuya exhaustividad alude el artículo 202 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 262 de la Ley de Sociedades de Capital - que en el cuarto párrafo del apartado 1 dispone que 'el informe de gestión incluirá, si procede, referencias y explicaciones complementarias sobre los importes detallados en las cuentas anuales', lo que exige que, además de aquellos datos que posibiliten el voto reflexivo sobre las cuentas, se faciliten los que impone el deber de transparencia en la gestión social y que permitan al socio el control razonable del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión. El órgano de administración deberá contestar siempre que concurran los indicados requisitos que operan como límite a la obligación de transparencia -lo que debe decidirse de forma casuista y no arbitraria por el órgano de administración y está sujeto a control judicial-.

La STS de 19 de septiembre de 2013 se pronuncia expresamente sobre la infracción del derecho de información respecto del acuerdo de la aprobación de cuentas anuales, resumiendo la doctrina jurisprudencial anterior en los siguientes términos: '. El derecho de información respecto de la junta de aprobación de las cuentas anuales de la sociedad anónima .

Esta Sala ha abordado con frecuencia controversias relativas al derecho de información del socio de una sociedad de capital . Son sentencias que han tratado la cuestión en fecha reciente la núm. 741/2012, de 13 de diciembre de 2012, recurso núm. 1097/2010 , la núm. 986/2011, de 16 de enero de 2012, recurso núm.

2275/2008 , la núm. 830/2011, de 24 de noviembre de 2011, recurso núm. 1851/2007 , la núm. 846/2011, de 21 noviembre de 2011, recurso núm. 1765/2008 , núm. 652/2011, de 5 de octubre, recurso núm. 1298/2008 , y la núm. 204/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 2173/2007 .

En estas sentencias la Sala rechaza la concepción restrictiva del derecho de información del socio de la sociedad anónima , pervivencia de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, cuya exposición de motivos (apartado V, último párrafo) no dejaba lugar a dudas sobre el ámbito restringido de tal derecho.

En este sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 652/2011 de 5 octubre, recurso núm.

1298/2008 declara: 'El ámbito restringido del derecho de información que propone el primer motivo del recurso de casación no solo carece del apoyo normativo y jurisprudencial que se pretende, como ya declaró esta Sala en sus anteriores sentencias sobre motivos idénticos de la misma parte ahora recurrente, sino que además contradice las tendencias normativas de la Unión Europea en pro de la ampliación de ese ámbito, como demuestra la reciente Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas '.

Recapitulando lo declarado en estas sentencias, con base en la regulación que del derecho de información hace el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas EDL 1989/15265 de 1989 y de su carácter de derecho inherente a la condición de accionista ( art. 48.2.d de la Ley de Sociedades Anónimas, actual 93.d del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), la Sala ha afirmado que el derecho de información es un derecho reconocido como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista de una sociedad anónima , conforme al citado precepto legal, y que es un derecho autónomo sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto. Atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en la forma prevista en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , con pocas modificaciones) solicitando de los administradores las informaciones o aclaraciones que estime precisas o formulando por escrito las preguntas que estime pertinentes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

Varias de estas sentencias abordan el derecho de información del accionista en relación a la junta la aprobación de las cuentas anuales. Afirman estas sentencias que el art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ( art. 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) impone el contenido mínimo de la información documental que ha de ponerse a disposición del accionista. Esta previsión legal no vacía de contenido el derecho de información reconocido en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas , de tal forma que el socio no queda constreñido al simple examen de los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, por lo que, como regla, no es admisible la denegación de la información pertinente al socaire de que 'no cabe investigar en la contabilidad social', ya que el accionista puede requerir cuantas aclaraciones o informaciones estime precisas siempre que cumpla los siguientes requisitos: a) Que la información que demande se refiera a extremos que tengan conexión con el orden del día de una junta convocada.

b) Si la información se demanda por escrito, que se requiera desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, o verbalmente durante la celebración de la junta general.

c) Que la publicidad de los datos interesados limitada a los accionistas no perjudique los intereses sociales sin perjuicio de que en este caso deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital. En todo caso, el interés de la sociedad en no difundir ciertos datos ni siquiera en el limitado ámbito interno de los accionistas no puede identificarse con el interés de los administradores en esconder ciertos detalles de su gestión ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 986/2011, de 16 de enero, recurso núm. 2275/2008 , y núm. de 16 de enero de 2012, recurso 2275/2008 ).

También se ha declarado en estas sentencias que el derecho de información , como todo derecho, está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente. Ello debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada.

Se ha afirmado por esta Sala (sentencia de 13 de diciembre de 2012 , citada ), que el examen y aprobación de las cuentas anuales y de la gestión de la actuación de los administradores no pueda quedar constreñida exclusivamente a datos relacionados directamente con 'los números' de la contabilidad, hurtando a los accionistas datos conexos, razonablemente precisos para poder desplegar cierto control de la forma de gestionarla y del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión y, en su caso, proponer que se demanden las responsabilidades procedentes.

También se ha afirmado que aunque la creciente profesionalización del órgano de administración y la sujeción de las cuentas a un estricto régimen de contabilidad imperativo, dirigido a proporcionar tanto a nivel interno como en el mercado 'la imagen contablemente fiel de la sociedad ', ha impulsado la correlativa profesionalización de su control (de los accionistas censores a auditores externos), es lo cierto que la norma atribuía y atribuye a los socios , no a los censores de cuentas ni a los auditores, la aprobación de las cuentas anuales ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 741/2012, de 13 de diciembre, recurso núm.

1097/2010 ).

A lo anterior puede añadirse que el informe de auditoría de las cuentas anuales facilita a los socios una información importante para decidir sobre la aprobación de las cuentas anuales, la aplicación de resultados y la censura de la gestión social porque trata de asegurar, mediante una información clara, técnica pero inteligible, y breve, la calidad y fiabilidad de la información contable de la empresa. Pero no excluye que sea la junta societaria quien tenga el poder de control, escrutinio y aprobación de tales cuentas (95 de la Ley de Sociedades Anónimas, actualmente art. 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) para lo que se precisa que el socio siga teniendo un derecho de información completa sobre las mismas ( arts. 112 y 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , actualmente arts 197 y 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ).

Como conclusión a lo expuesto, la información al socio prevista en el art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) complementa pero no sustituye la que tiene derecho a obtener conforme al art. 112 de dicha ley (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El socio , además de tener derecho a examinar y obtener los documentos enumerados en el artículo 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , podrá solicitar las informaciones o aclaraciones que estime precisas para controlar las cuentas y la gestión del órgano de administración, tiene derecho a requerir detalles de las partidas que han dado lugar, por agregación, a los importes consignados en los diversos apartados del balance o de la cuenta de pérdidas y ganancias, y el órgano de administración deberá contestar siempre que concurran los indicados requisitos que operan como límite a la obligación de transparencia.

La solicitud de documentos consistentes en soportes contables, documentación bancaria y fiscal de la sociedad , por parte del socio que ha sido convocado a una junta general para la aprobación de las cuentas anuales y la censura de la gestión social entra dentro del ámbito del derecho de información del art. 112 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). Ahora bien, del mismo modo que el derecho de información no justifica la solicitud de cualesquiera informaciones o aclaraciones, tampoco justifica cualquier solicitud de documentos contables, bancarios y fiscales.'

CUARTO.- El actor no remitió el burofax aportado como documento número tres de la demanda, seis días antes de la celebración de la junta y, en el mismo, se requería a la sociedad la siguiente documentación: 1.- Libro Diario y contabilidad de la mercantil.

2.- Las cuentas corrientes y todos los apuntes bancarios con diversas entidades financieras.

3.- La facturación con otra entidad y demás documentación, así como las contratas de las diferentes fases de la obra.

4.- La documentación de Hacienda 5.- Deudas y créditos con proveedores y clientes 6.- Toda la documentación relativa a Seguridad Social 7.- Nóminas y pagos a socios y trabajadores y también a profesionales 8.- La documentación con el Registro mercantil y con los auditores nombrados 9.- Las reuniones de convocatorias de juntas ordinarias y extraordinarias 10.- Todos los pagos realizados por la mercantil desde el año 2005 En la sentencia apelada se desestima la pretensión de infracción del derecho de información, y valorando la prueba, se considera que la documental aportada con la demanda consistente en documentos dos a seis y el documento dos de la contestación a la demanda, resulta que la demandada, a través de su administrador único, convocó junta general ordinaria y extraordinaria de socios para el 28 de julio de 2010, y que según resulta del acta de la junta, en cuanto a la posibilidad de haber examinado los documentos y soportes en el domicilio social, el actor manifestó que no acudió al 27 de julio a tales efectos por ingreso de un familiar en el hospital, haciéndosele saber por el administrador de la sociedad que el plazo para dicho examen era de 15 días antes de la junta, estimando el juzgador de instancia que no se incurre en vulneración del derecho de información porque el actor fue convocado en legal forma, se hizo entrega de las cuentas anuales de los ejercicios 2005 a 2009 y las balance de situación de cada ejercicio, que era la documentación a la que tenía derecho, y en cuanto al resto de documentación, no tenía derecho a obtener copia, sino únicamente a examinarla en el domicilio de la sociedad, circunstancia que el actor no interesó ni llevó a cabo, dado que del documento número dos de la contestación y del acta notarial resulta que sí tenía previsto llevarlo a cabo el 27 de julio, pero que por circunstancias personales no pudo acudir, además de que la exigencia de copia de toda la documental de la sociedad implica un ejercicio abusivo del derecho de información, sin que se limite el derecho de información por el hecho de que se aportaran las cuentas anuales no firmadas sino sólo selladas además de que se le contestaron las cuestiones planteadas en la propia junta conforme prescribe el artículo 51 LSRL .

Ciertamente, los apartados uno y dos del artículo 86 LSRL , distinguen la documentación de la que se le ha de facilitar copia al socio, de aquella que tiene derecho a examinar en el domicilio social y, en el presente caso, se proporcionó la copia de las cuentas anuales que habían de ser sometidas a la aprobación de la junta general, sin que en modo alguno, según resulta del propio acta de la junta en cuanto a las manifestaciones del hoy apelante, se le impidiera el acceso a otros documentos y soportes contables, respecto de los que la sociedad, de acuerdo con el indicado precepto, no tiene obligación de entregar copia, sin perjuicio de que de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, puedan quedar, en su caso, amparados en el derecho de información, que estimamos que no ha sido infringido desde el momento en que el actor pudo personarse en el domicilio social. La única duda que suscita el caso y es en el extremo en el que se hace más hincapié en el recurso, es el hecho de que no se aportaron los informes de auditoría por no haberse realizado los mismos al haber alegado la sociedad demandada no disponer de fondos. Sobre esta cuestión se pronuncia la STS de 3 de julio de 2008 , en un supuesto en el que además de aprobarse las cuentas anuales se sometió a la junta la disolución de la sociedad, señalándose en la misma: 'La ratio de la norma contenida en el artículo 205.2 LSA , esto es, la posibilidad de que, en las sociedades no sometidas a verificación obligatoria, la minoría acuda a la designación de un auditor por el Registro Mercantil, es tratar de asegurar el control de las cuentas por un profesional independiente ( STS de 9 de marzo de 2007 ). La denegación, y entendemos que el impedimento, del informe de auditoría, que no se ha pedido abusivamente o de mala fe, supone lisa y llanamente un conculcación total del derecho de información , lo que debe ser causa ineludible de una nulidad radical y de pleno derecho a los acuerdos de la junta cuestionada ( STS 18 de julio de 2001 )'.' Y en la STS de 21 de julio de 2010 , en un caso en el que el socio no acudió a la Junta se indica: 'Sucede, sin embargo, que a la cierta despreocupación del socio por la información sobre las cuentas (a que se refiere la sentencia recurrida) debe añadirse el dato de especial relevancia de que el auditor emitió informe (aunque con bastante retraso por enfermedad del administrador de la sociedad ) en el que, con ligeras reservas que se examinarán a propósito de otro motivo, concluye que las cuentas reflejan en todos los aspectos significativos una imagen fiel de la verdadera situación económica y patrimonial de la sociedad . Así se declara en la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, cuya fundamentación jurídica se acepta y da por reproducida expresamente en la resolución de la Audiencia Provincial objeto del recurso. Y habida cuenta el conjunto de circunstancias expuestas resulta razonable entender que no tiene justificación la anulación de un acuerdo cuando es claro que el nuevo acuerdo sustitutivo no había de variar sustancialmente respecto del anulado.

Tal eventualidad en nada favorecería al socio impugnante y podría ser perjudicial para la sociedad , e incluso hipotéticamente para terceros. Se produciría una desproporción entre la infracción y el resultado, incurriéndose en un formalismo excesivo e inútil.

La doctrina jurisprudencial rechaza el ejercicio del derecho de impugnación contrario a la buena fe ( SS., entre otras, 13 de febrero y 20 de septiembre de 2.006 ) y repudia la actitud impugnativa que no tenga más objetivo que entorpecer innecesariamente el desarrollo normal de la vida social. Hay ejercicio abusivo cuando se sobrepasa manifiestamente el 'límite normal del ejercicio de un derecho', lo que se ha de deducir (como sucede en el caso) de la intención del autor, de la finalidad que se persigue o de las circunstancias concurrentes ( art. 7.2 CC y S. 16 de junio de 2.006).' En la STS de 12 de diciembre de 2002 se resuelve en un caso en que se había emitido informe de auditoría del ejercicio anterior pero no se proporcionó, señalando: 'Ha de señalarse también que las manifestaciones del Presidente del Consejo al contestar al requerimiento notarial y en la propia Junta General son inaceptables y nada convincentes ya que los accionistas pueden solicitar por escrito 'con anterioridad a la Junta', o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día ( art. 112-1 LSA ) y, aunque no exista una estricta obligación de que la sociedad facilite la información antes de celebrarse la Junta, lo ineludible es que se dé en ésta y previamente a la votación de los acuerdos, para que los socios pueden disponer de los datos pertinentes y formar juicio sobre las diversas cuestiones y así expresar su voluntad emitiendo el voto. Es cierto que, al comienzo de la Junta, el Presidente contestó a la pregunta previa sobre la auditoría del ejercicio anterior, pero sucede que la explicación ofrecida carece, como ya se ha dicho, de la debida consistencia, pues que el informe del Auditor se hubiera presentado en el Registro Mercantil no exime a la Sociedad de facilitar una copia al accionista o, como mínima exigencia, dar suficiente cuenta de su contenido; por lo demás, no resulta creíble que la Sociedad no disponga de un ejemplar de un documento de relevante interés que, si así fuera insólitamente, pudo obtener del propio Registro y facilitarlo al socio , pues el derecho de información que asiste a éste se ejercitó correctamente y debe verse satisfecho por la Sociedad siempre que haya posibilidad de ello y no mediante una indagación del socio respecto a lo que conste en el Registro o cualquier otro organismo.' En la STS de 9 de marzo de 2007 se resuelve sobre un caso en el que designado auditor de cuentas por el Registrador Mercantil, se emitió informe por otro profesional y en ella se argumenta: 'La pretensión de nulidad que se pudiera basar en el defecto de intervención del concreto auditor designado , cuando se ha llevado a efecto por otros auditores, además designado uno de ellos, el que lleva a efecto el Informe que es la base de las correcciones y de los ajustes posteriores, por el Juzgado, en juicio contradictorio y como consecuencia de la proposición de prueba del ahora impugnante, implica, en su reiteración en este recurso, un ejercicio abusivo del derecho, pues se dan las circunstancias que han sido tomadas en cuenta por numerosas decisiones de esta Sala, en aplicación del artículo 7.2 del Código civil : Uso de un derecho objetiva o externamente legal; daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; e inmoralidad de este daño, que en este caso se denota por el hecho de que se actúa el derecho a postular la nulidad sin un fin serio y legítimo, dado que el interés en que se lleve a efecto una verificación de las cuentas por experto independiente ya ha quedado satisfecho, como sugiere la Resolución del Centro Directivo de 1 de diciembre de 2003, y según doctrina consolidada de esta Sala (Sentencias de 3 de noviembre de 1992 , 6 de mayo de 1994 , 4 de julio de 1997 , 5 y 15 de marzo y 9 de mayo de 1996 , etc.).' En el presente caso, ciertamente, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta y, fundamentalmente, por ser el caso similar, lo resuelto en STS de 3 de julio de 2008 , debemos insistir en la importancia del informe de auditoría de cuentas, cuando no siendo la misma obligatoria, se haya producido la designación del auditor por el Registro mercantil. La parte demandada no niega que no se han realizado los informes por los auditores designados, si bien, aduce que no disponía de fondos para su realización. Sentado lo anterior, del requerimiento de información del socio aportado como documento número tres de la demanda, puede constatarse que en modo alguno el socio otorgó una importancia decisiva a dicho extremo como la que pretende otorgarle en la demanda y en el recurso. En su exhaustiva petición de documentación (al folio 27) compuesta por diez apartados, tan sólo se dedica el apartado ocho a 'la documentación con el Registro Mercantil y con los Auditores nombrados'.

Dicha pretensión de documentación bien puede referirse a qué documentación se le ha proporcionado a los auditores nombrados, pero en modo alguno se interesa la copia de los informes de auditoría, seguramente porque se conocía que los mismos no habían sido efectuados. Por ello, el incumplimiento por la sociedad de la verificación de las cuentas anuales mediante los auditores designados por el Registro Mercantil, en su caso, podrá dar lugar a otro tipo de acción de responsabilidad, pero en modo alguno, en el presente caso, puede llevar a la nulidad de los acuerdos, porque la parte actora en su solicitud de documentación, no le otorgó la trascendencia decisiva que le otorga en el procedimiento, sin ni siquiera referirse a los informes que debían haber sido realizados. Por todo ello, estimamos que la solución al caso es similar a la que se otorga en la STS de 21 de julio de 2010 , siendo procedente desestimar también el segundo motivo de recurso.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia apelada confirmada.



QUINTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Juan Manual Medina Godino, en nombre y representación de DON Geronimo , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número Uno de Málaga, en los autos de Juicio Ordinario N.º 798/2011, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/