Sentencia CIVIL Nº 677/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 750/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCIÓN PRIMERA

S E N T E N C I A Nº 677/2020

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

D. Victor Manuel Escudero Rubio

D. Fernando Caballero García

Juicio ordinario nº 787/2017

Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba

Rollo Nº 750/2019

En Córdoba, a veintinueve de junio de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 22 de febrero de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 787/2017, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba, a instancia de Dª Camila, representada por el Procurador SR. ESCRIBANO DEL VANDO y asistida del Letrado SR. TORRES RODRÍGUEZ, contra HERNOCO, S.L., representada por el Procurador SR. ROLDÁN DE LA HABA y asistida del Letrado SR. MADRID ALMOGUERA, habiendo sido en esta alzada parte apelante Dª Camila y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 22 de febrero de 2019 se dictó sentencia en el procedimiento ordinario nº 787/2017, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Camila contra HERNOCO SL, declaro nulo de forma parcial el aumento de capital acordado en Junta de fecha 18/11/2016, en la suma de 20.000 euros y participaciones sociales, dejando subsistente el aumento de 10.010 euros correspondiente a otras tantas participaciones.

Procédase a costa de la sociedad a llevar a cabo las modificaciones estatutarias acorde con esta resolución y su inscripción en el Registro Mercantil, así como a inscribir en el libro de registro de socios la presente resolución y la resultante tenencia de participaciones sociales a resultas de la presente sentencia.

Inscríbase la presente en la hoja registral de la mercantil demandada'.

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Camila en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 26 de junio de 2020.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 22 de febrero de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 787/2017, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba. Dicha sentencia desestima la acción de nulidad relativa al acuerdo de la Junta General de la entidad HERNOCO, S.L. de 3 de mayo de 2016, al apreciar la caducidad de la acción, y declara nulo parcialmente el acuerdo de la Junta General de dicha entidad de 11 de noviembre de 2016 por el que se efectuaba una ampliación de capital por la suma de 30.010 euros, dejando subsistente únicamente la ampliación por importe de 10.010 euros. Dª Camila formula recurso contra ambos pronunciamientos: a) el relativo a la junta de 3 de mayo de 2016, en cuanto que no considera caducada la acción, al tratarse de un acuerdo contrario al orden público. Descartada la caducidad, alega, por un lado, incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre la infracciones denunciadas ( art. 171, 173 y 249 bis LSC) y, por otro, la nulidad del acuerdo por irregularidades en la convocatoria, al haberse infringido los artículos citados; b) en relación a la junta de 18 de noviembre de 2016, aduce: 1) incongruencia, al no analizar los defectos de convocatoria denunciados; 2) nulidad del acuerdo por defectos en la convocatoria; y 3) nulidad del acuerdo de ampliación de capital por ser contrario a los art. 227, 228 y 229 LSC.

SEGUNDO:NULIDAD DEL ACUERDO DE 3 DE MAYO DE 2016. CADUCIDAD.

La sentencia de instancia considera caducada la acción de Dª Camila respecto del acuerdo de 3 de mayo de 2016, conforme al art. 205 LSC, al haber transcurrido más de un año entre la publicación del acuerdo en el BORME (15 de junio de 2016) y la presentación de la demanda (20 de noviembre de 2017). Frente a ello, la recurrente considera que la acción no está sometida a ese plazo, al tratarse de un acuerdo contrario al orden público. Por tanto, el presente motivo de recurso tiene por objeto determinar si el acuerdo impugnado entra dentro de dicha categoría.

El art. 205 LSC prevé un plazo general de caducidad de un año, 'salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá'.

El 'orden público' entra dentro de los conceptos jurídicos indeterminados. Con independencia de su concepto general, el Tribunal Supremo ha ido perfilando el mismo en relación al plazo de impugnación de acuerdos sociales antes y después de la regulación actual sobre la materia [ STS de 18 de mayo de 2000 (LA LEY 7805/2000), 9 de octubre de 2000 (LA LEY 872/2001), de febrero de 2002 (LA LEY 3384/2002), 4 de marzo de 2002 (LA LEY 4905/2002), 29 de septiembre de 2003 (LA LEY 13478/2003), 21 de febrero de 2006 (LA LEY 11072/2006), 26 de septiembre de 2006 (LA LEY 105998/2006), 10 de abril de 2007 (LA LEY 26709/2007), 19 de abril de 2010 (ROJ: STS 2690/2010) o 16 de marzo de 2015 (LA LEY 54795/2015)]. La respuesta dada por el Tribunal Supremo no ha sido siempre coincidente, debiendo de adaptarse a las circunstancias del caso, como es lógico, por otra parte. Sintetizando la misma, el Tribunal Supremo considera contrarios al orden público, a los efectos que aquí interesan, aquellos acuerdos que contradicen los principios esenciales de la organización societaria, de modo que sin áquellos ésta no es reconocible como tal, así como aquellos acuerdos que vulneran normas relativas a los derechos fundamentales.

Así, la STS 21 de febrero de 2006 (LA LEY 11072/2006) señala que 'el término orden público se utiliza para designar un conjunto de principios o directivas que, por contener los fundamentos jurídicos de la organización social, reflejan los valores que informan cada una de las instituciones contempladas en el ordenamiento ( sentencia de 5 de febrero de 2002 )'. Del mismo modo, la STS de 26 de septiembre de 2006 (LA LEY 105998/2006) indica que 'de aquí que deba considerarse como contrario al orden público un acuerdo que vulnere de algún modo normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, así como normas relativas a derechos fundamentales'.

Uno de los aspectos de definen la sociedad mercantil es el derecho de participación política de sus socios, que constituye un elementos esencial de su organización. Las sociedades tiene una base asociativa que se refleja necesariamente en la toma de decisiones. Por ello, el Tribunal Supremo ha aplicado este concepto de orden público a supuestos de incorrecta formación de la voluntad social. Concretamente, la STS 19 de abril de 2010 (ROJ: STS 2690/2010) considera contrario al orden público un acuerdo adoptado en junta universal sin la intervención de todos los socios, afirmando: 'el artículo 99 del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas dio respuesta a la práctica, normalmente fundada en alguna previsión estatutaria, de considerar bien celebradas las juntas a las que, pese a haberse omitido la convocatoria o ser la misma deficiente, asisten todos los titulares de las acciones representativas del capital social y aceptan por unanimidad su celebración.

Esas dos condiciones constituyen una excepción a la concepción de la junta como reunión previamente preparada y convocada. Lo que se considera imprescindible para permitir a cada socio intervenir en ella con un previo conocimiento de los asuntos a tratar.

Realmente, la convocatoria, efectuada con los requisitos que exigen los artículos 94, 97 y 98 , o, en su defecto, los impuestos en el artículo 99 para la válida constitución de la junta universal, condicionan la aplicación del método colegiado a la válida formación de los acuerdos y, por ende, la extensión de sus efectos a todos los socios, incluidos los disidentes y los no participantes en la reunión - artículo 93, apartado 2, del Texto refundido -, de conformidad con la ley de la mayoría.

Por lo expuesto se ha considerado que el cumplimiento de los requisitos del artículo 99 , como alternativa a la correcta convocatoria de los socios, afecta a la esencia de la sociedad anónima, en el sentido de conjunto de principios configuradores de la misma, a los que se refiere el artículo 10 del Texto refundido.

Ello sentado, los artículos 115 y 116 del mismo Texto califican como nulos los acuerdos contrarios a la Ley y, al regular la caducidad de la acción de impugnación de los mismos, incluyen dentro de tal categoría aquellos que por su causa o contenido resulten contrarios al orden público.

El término orden público se suele emplear para designar el conjunto de principios o directivas que, por contener los fundamentos jurídicos de una determinada organización social, reflejan los valores que, en cada momento, informan sus instituciones jurídicas - sentencia de 21 de febrero de 2.006 -.El artículo 116 utiliza el término en un sentido más restringido y como un elemento diferenciador entre dos categorías de normas positivas, tomando en consideración sólo principios ya incorporados a ellas.

Entre las normas que incorporan esos valores se encuentran aquellas que disciplinan aspectos esenciales del sistema societario - sentencia de 26 de septiembre de 2.007 -.Las mismas son reflejo, en efecto, de los principios configuradores del tipo de sociedad mercantil de que se trata - sentencias de 28 de noviembre de 2.005 y 29 de noviembre de 2.007 -, a los que antes se hizo referencia.

Pues bien, la celebración de reuniones de socios como juntas universales sin cumplir la primera de las condiciones exigidas en el artículo 99 - la presencia de todo el capital - se ha considerado por la jurisprudencia viciada de nulidad y, además, contraria al orden público - sentencias de 29 de septiembre de 2.003 , 30 de mayo y 19 de julio de 2.007 -, con independencia de cuál sea el contenido de los acuerdos adoptados - sentencias de 19 de julio y 28 de noviembre de 2.007 , no obstante la de 18 de mayo de 2.000 -, ya que la nulidad de éstos no deriva de vicios o defectos intrínsecos, sino, por repercusión, de no valer como junta la reunión de socios en que se tomaron'. Este criterio es reiterado por la STS 16 de marzo de 2015 (LA LEY 54795/2015), aunque las peculiares circunstancias del caso (actos propios) hacen que se declarara caducada la acción.

La aplicación de esta doctrina al caso determina la estimación del recurso. Los hechos relevantes a efectos son los siguientes:

1.- HERNOCO, S.L. tenía como únicos socios a la fecha de la celebración de la Junta a Dª Camila y D. Valeriano, teniendo éste una participación mayoritaria en la misma (4506 frente a 1500).

2.- Hasta la junta en cuestión, el órgano de administración estaba constituido por un consejo de administración, en el que Dª Camila era Presidente; D. Valeriano Secretario; y D. Ángel vocal, habiendo fallecido este último el 30 de marzo de 2014. No obstante, el mismo día de la constitución de la sociedad el entonces consejo de administración otorgó a favor de D. Valeriano un poder de representación que le permitía gestionar la sociedad.

3.- Con anterioridad a la citada junta, HERNOCO, S.L. convoca la misma. No consta la convocatoria, apareciendo el orden del día en el acta de la misma (documento nº 13 de la demanda). En la escritura pública que incorpora dicha acta se indica que el compareciente (D. Valeriano) comparece 'haciendo constar que la Junta ha sido debidamente convocada con carácter extraordinario, mediante carta certificada con acuse de recibo, según resguardo que me entrega y dejo unido a la matriz'. A la escritura no se incorpora el acuse de recibo, sino el justificante de correos de la remisión de una carta certificada el 7 de abril de 2016 por parte de HERNOCO, S.L. a Dª Camila en su domicilio de PLAZA000 nº NUM000 de Peñarroya- Pueblonuevo.

4.- A la fecha de celebración de la junta, Dª Camila y D. Valeriano estaban casados. A partir del año 2010, cuando Dª Camila empieza a desarrollar una actividad empresarial en Málaga, aquélla pasa la mayor parte de la semana en dicha provincia, separándose de hecho el matrimonio el 15 de agosto de 2015, según manifestó D. Valeriano en su interrogatorio (minuto 9:40), de modo que en la época de la convocatoria Dª Camila residía en Málaga, yendo al domicilio familiar cada dos o tres meses a recoger ropa.

5.- Hasta la junta de 3 de mayo de 2016, todas las juntas habían tenido carácter universal, por lo que no existía una previa convocatoria formal, según afirmó D. Valeriano (minuto 16:50), sin que éste comunicara a aquélla su intención de modificar dicho sistema, como reconoció D. Valeriano (minuto 18:05).

6.- Tras su adopción, D. Valeriano no notificó el acuerdo de la junta a la demandante, procediendo a su publicación en el BORME. Este extremo resulta particularmente significativo. Debe recordarse que en virtud del cual Dª Camila dejaba de ostentar el cargo de Presidenta del consejo de administración, cesando en sus funciones como administradora. Sin embargo, D. Valeriano no se lo notifica, cuando meses antes sí le había notificado la revocación de los poderes de aquélla en otras sociedades.

En este marco fáctico, D. Valeriano (secretario entonces del consejo de administración) convoca la junta de 3 de mayo de 2016, apoyándose en que uno de los tres miembros del consejo había fallecido, que le había comunicado a su esposa que era necesario convocar una junta para modificar el órgano de administración y que aquélla se había negado, afirmando que 'no pensaba firmar nada'. En la junta general comparece únicamente D. Valeriano y se acuerda: 1) cesar al anterior consejo y cambiar el órgano de administración por un administrador único, designado a D. Valeriano; 2) estudiar y crear, en su caso, una página web para el uso de la sociedad; y 3) retribuir a dicho administrador.

Conforme a lo dispuesto en la LSC, dicho acuerdos no solo son nulos, sino también contrarios al orden público, pues no son más que el resultado de una estrategia de D. Valeriano para su adopción al margen del conocimiento de Dª Camila, realizando una convocatoria meramente formal que sabía que no sería conocida por ésta.

La convocatoria adolece de graves defectos.

En primer lugar, D. Valeriano carecía de facultades para convocar la junta general. Existiendo un consejo de administración, era éste quien debía de convocar la junta extraordinaria ( art. 166 LSC), siendo D. Valeriano únicamente el secretario y apoderado, sin que la convocatoria de la junta general sea delegable ( art. 249 bis j LSC). No resulta de aplicación al caso el art. 171 LSC, que contempla el supuesto de muerte o de cese 'de la mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existan suplentes', en cuyo caso 'cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto'. Pero en el supuesto que nos ocupa, solo se había producido el fallecimiento de uno de los miembros del consejo formado por tres personas, por lo que mayoría de los miembros continuaban desempeñando el cargo. Conforme al art. 246.2 LSC, D. Valeriano podría haber convocado el consejo de administración para proceder a la convocatoria de la junta general en caso de que Dª Camila no hubiera querido convocar al consejo a tal fin, estando el consejo obligado a la convocatoria al solicitarlo un socio que contaba con más del 5 % del capital social. En caso de que Dª Camila no hubiera cumplido con la obligación de convocar la junta general, D. Valeriano podía haber acudido al Letrado de la Administración de Justicia o al Registrador mercantil del domicilio social a tal fin, en virtud del art. 169.2 LSC. Nada de eso hizo, sino que procedió directamente a la convocatoria de una junta general sin tener facultades para ello. En cualquier caso, debe ponerse de manifiesto que no ha quedado acreditada una actitud renuente de Dª Camila a la convocatoria, sin que D. Valeriano haya probado que requiriera a Dª Camila en tal sentido.

En segundo lugar, la comunicación de la convocatoria a Dª Camila no respetó mínimamente los requisitos legales, dando lugar a un mero paripé.

Según el art. 173 LSC, la junta general se convoca mediante un anuncio en la página web de la sociedad y, caso de no existir ésta, mediante anuncio en el BORME o en un periódico de la provincia, si bien dicho precepto permite que los estatutos puedan establecer que la convocatoria se realice por 'cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad'. Tal previsión está recogida en los estatutos de la sociedad (documento nº 1 de la demanda), cuyo art. 10 dispone que 'la Junta General será convocada mediante carta certificada con acuse de recibo, expedida con veinte días, al menos, de antelación a la fecha de celebración y dirigida al domicilio que cada socio tenga consignado en el libro de socios'.

En autos no consta el citado acuse. D. Valeriano hace constar en la escritura, como se ha indicado anteriormente, la existencia del acuse, pero el mismo no aparece unido a la escritura, donde se adjunta únicamente el justificante de la remisión de la carta certificada. En todo caso, D. Valeriano manifestó en su interrogatorio que cumplió lo que indicaban los estatutos y que la remitió con acuse de recibo. Ahora bien, dicha carta fue remitida al que había sido domicilio familiar ( PLAZA000 nº NUM000 de Peñarroya-Pueblonuevo), justificándolo D. Valeriano en que ese era el domicilio de Dª Camila que aparecía en los archivos de la sociedad. Pero ese no era el domicilio real de Dª Camila en ese momento, que residía en una vivienda de la sociedad en la provincia de Málaga desde bastante tiempo atrás, sino que lo remitió a su propio domicilio, señalando D. Valeriano que el correo llega a su casa por la mañana y que lo recoge una persona que trabaja en ella, dejándolo en un determinado sitio. D. Valeriano manifestó desconocer si Dª Camila había recogido la carta, lo que, desde luego, resulta difícil si solo va a dicho domicilio a recoger ropa cada dos o tres meses.

De hecho, resulta llamativo que en septiembre de 2015 (poco después de la separación de hecho) D. Valeriano revoca determinados poderes otorgados en su día a Dª Camila. En la escritura de revocación (documento nº 9 de la demanda), requiere al notario para que notifique la revocación a Dª Camila e indica como domicilio a tal fin la calle Rivera, local 39, de Puerto Banús, Marbella (Málaga), donde Dª Camila tenía un establecimiento abierto al público. Es decir, cuando D. Valeriano quiere que la comunicación efectivamente llegue a Dª Camila lo remite a un domicilio efectivamente utilizado por ésta.

Posteriormente, D. Valeriano convoca la junta celebrada el 18 de noviembre de 2016 y remite la convocatoria a Dª Camila por carta certificada (documento nº 15 de la demanda) no solo al domicilio de PLAZA000 nº NUM000 de Peñarroya-Pueblonuevo, sino también al de AVENIDA000, urbanización DIRECCION000 Fase NUM001 nº NUM001, portal NUM002, NUM003 de Benalmádena Costa (Málaga).

Con todos estos datos, llegamos a la conclusión de que D. Valeriano no tenía una voluntad real de que la convocatoria fuera conocida por Dª Camila, máxime si se tiene en cuenta el contenido de los wsap aportados por la actora. El demandado impugnó su autenticidad de forma genérica, admitiendo con carácter general ciertos pasajes de los mismos (pagina 8) y la utilización para asuntos personales, no profesionales o empresariales. Pues bien, existen mensajes anteriores y posteriores al 3 de mayo de 2016. Entre ellos, llama la atención algunos de noviembre y diciembre de 2015 y mayo de 2016, cuando ya estaban separados y poco antes de la convocatoria de la junta o justo después de la misma. Así, en noviembre de 2015 D. Valeriano habría comunicado a Dª Camila la recepción de cartas de la empresa del agua y de Repsol, en diciembre de la empresa suministradora de energía eléctrica, el 16 de mayo una 'caja de Italian independent'. Sin embargo, D. Valeriano no comunica nada de la recepción de la carta de convocatoria, ni de la existencia de la misma. Aun cuando los mensajes no fuera ciertos, D. Valeriano ha reconocido una comunicación fluida por esa vía con Dª Camila, sin que aquél haya justificado que utilizara esa vía para comunicar, al menos, que había remitido la carta a su domicilio de Peñarroya-Pueblonuevo.

De hecho, D. Valeriano reconoció en su interrogatorio (minuto 27:05) que a la sociedad llegó el acuse de recibo devuelto, donde constaba que no había sido recibido, si bien no recordaba si la devolución se produjo antes o después de la celebración de la junta (minuto 29:50).

Todo ello revela que la junta de 3 de mayo de 2016 se celebró absolutamente 'a espaldas' de Dª Camila, creando una mera apariencia de comunicación de la convocatoria, lo que no solamente determina la nulidad del acuerdo, sino su calificación como contrario al orden público, al socavar los cimientos de la sociedad: la participación de los socios en las decisiones de la misma, debiendo de poner énfasis esta resolución en las especiales características de la sociedad, que estaba formada únicamente por dos socios que eran matrimonio con separación de hecho en ese momento.

En consecuencia, se declara la nulidad del acuerdo de la junta general de 3 de mayo de 2016, que conlleva también la nulidad del acuerdo de 18 de noviembre de 2016, pues esta junta fue convocada por quien carecía de competencia para ello (D. Valeriano), al ser nulo el acuerdo su nombramiento como administrador. En cualquier caso, los acuerdos adoptados en la junta de 18 de noviembre de 2016 también sería nulos por sí mismo, ya que no constan los acuses de recibo de las cartas certificadas mediante las que se comunicó a Dª Camila la convocatoria de la citada junta.

Por todo ello, se estima el recurso.

TERCERO:COSTAS DE LA INSTANCIA.

Al haberse estimado la demanda, se imponen las costas al demandado ( art. 394.1 LEC).

CUARTO:COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Camila contra la sentencia de 22 de febrero de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 787/2017, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba,

1.- Debemos revocar y revocamos la misma y, en su lugar, acordamos la nulidad de los acuerdos adoptados en las juntas generales de HERNOCO, S.L. de 3 de mayo de 2016 y 18 de noviembre de 2016, imponiendo las costas a la parte demandada. Una vez firme la presente, el órgano a quo remitirá mandamiento al Registro Mercantil para la cancelación de los correspondientes asientos.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.