Sentencia CIVIL Nº 679/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 504/2017 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nª 8 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO 708/16
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº. 504/17
SENTENCIA Nº 679
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Javier Díez Núñez
Magistrados
D. Melchor Hernández Calvo
Dª. Soledad Velázquez Moreno
En la ciudad de Málaga a 10 de Diciembre de 2018
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario
nº 708/16 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga, seguidos a instancia de Dª Milagrosa
representada en el recurso por el Procurador D. José Luis Torres Beltrán, contra la entidad GES SEGUROS Y
REASEGUROS SA representada en el recurso por el Procurador D Alejandro Ignacio Salvador Torres en virtud
de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga dictó sentencia de fecha 3 de Febrero de 2017 en el Juicio Ordinario nº 708/16 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por la representación de DOÑA Milagrosa contra GES SEGUROS Y REASEGUROS SA, debo absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Sin hacer especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación Dª Milagrosa el cual fue admitido a trámite, formulándose oposición por la adversa, donde al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 4 de Diciembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma.

Sra. Dª Soledad Velázquez Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dª Milagrosa se interpuso demanda de Juicio Ordinario frente a la entidad Ges Seguros y Reaseguros SA, en la que solicitó se dictase sentencia por la que se condenase a la demandada al pago de 14.122,80 euros, intereses y costas.

En la instancia recayó sentencia desestimatoria de las pretensiones de la actora. Por la representación procesal de Dª Milagrosa se interpuso el presente recurso de apelación insistiendo en la existencia de una relación de causalidad entre el daño ocasionado y la ausencia de conducta 'in vigilando' de la Comunidad.



SEGUNDO.- Tal y como establece la sentencia de la AP de Pontevedra (Sección 1ª) de 12 de Febrero de 2015 : 'En relación con los requisitos exigidos en el art. 1902 del Código Civil (LEG 1889, 27) para declarar la existencia de responsabilidad extracontractual en los supuestos de caídas en establecimientos abiertos al público o Comunidades de propietarios, la jurisprudencia viene declarando que no basta con la prueba de una acción u omisión y de un daño, sino que es preciso demostrar la necesaria relación de causalidad entre aquélla y éste, o, dicho de otra manera, que el resultado sea causalmente imputable a la acción u omisión, que han de aparecer teñidas de culpa o negligencia, siquiera mínimas, como presupuesto para atribuir al autor la responsabilidad por el daño causado.

En este sentido, la STS de 31 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4005) recuerda: ' C) Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 (RJ 2006 , 8882) , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 (RJ 2007, 1520 ) y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8093) ( caída por carencia de pasamanos en una escalera ); 2 de octubre de 1997 (RJ 1997, 6964) ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 (RJ 2003, 2839) y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (RJ 2004, 8034) (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (RJ 2010, 4347) (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización).

D) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 (RJ 1997 , 3408) , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (RJ 2006, 1869) (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001 (RJ 2001, 8426) , 17 de mayo de 2001 (RJ 2001, 6222) , 7 de mayo de 2001 (RJ 2001, 7376) (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (RJ 2007, 4338) (caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto) '.

No basta con que se haya producido un hecho dañoso para que surja la obligación de indemnizar. Ni tan siquiera es suficiente con la causalidad física, sino que es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable (o por quién se debe responder) determinante (en exclusiva, o en unión de otras causas; con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes, entre las que destaca la entidad del riesgo) del resultado dañoso producido ( SSTS de 6 de noviembre de 2001 (RJ 2001 , 3841) , 17 de febrero 2009 y 26 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1123) ); acción u omisión en la que habrá que detectarse algún grado de negligencia, puesto que, si bien la jurisprudencia no ha mantenido una posición unánime sobre los criterios de imputación, llegando en alguna ocasión a afirmar que, producido el daño, su existencia evidenciaría la omisión de algún grado de diligencia ( SSTS de 17 de julio y 24 de septiembre de 2002 , 13 de febrero y 22 de abril de 2003 , y 18 de junio de 2004 ), la tendencia más reciente exige la prueba tanto del nexo causal como de la culpa del agente, limitando la aplicación de la responsabilidad por riesgo a las actividades que comporten un riesgo manifiestamente anormal en relación con los estándares medios ( SSTS de 29 de septiembre de 2005 y 30 de mayo de 2007 (RJ 2007, 4338) ).

En esta misma línea, la citada STS de 31 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4005) reitera: ' La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC (LEG 1889, 27) ( SSTS 6 de abril de 2000 (RJ 2000 , 2508) , 10 de diciembre de 2002 (RJ 2002 , 10435) , 31 de diciembre de 2003 , 4 de julio de 2005 , 6 de septiembre de 2005 (RJ 2005 , 6745) , 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 (RJ 2006 , 8541) , 22 de febrero (RJ 2007, 1520 ) y 6 junio de 2007 (RJ 2007, 3422) ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero (RJ 2009 , 1491) , 4 de marzo de 2009 (RJ 2009, 1873 ) y 11 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 1) ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 (RJ 2006, 919) ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 (RJ 2006, 8882) ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007 (RJ 2007, 1520) ) '.

Más recientemente, la STS de 5 de noviembre de 2014 (RJ 2014, 5672) , profundiza en los elementos a tener en cuenta para graduar la diligencia exigible en el desarrollo de la actividad en el curso de la cual se produce el daño: ' 4. El 'Estándar de conducta exigible' es definido en los 'Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil' (ya citados por la sentencia de esta Sala de 17 de julio de 2007 (RJ 2007, 4895) cuando estaban en preparación) como 'el de una persona razonable que se halle en las mismas circunstancias, y depende, en particular, de la naturaleza y el valor del interés protegido de que se trate, de la peligrosidad de la actividad, de la pericia exigible a la persona que la lleva a cabo, de la previsibilidad del daño, de la relación de proximidad o de especial confianza entre las personas implicadas, así como de la disponibilidad y del coste de las medidas de precaución y de los métodos alternativos (artículo 4.102.1)'.

5. Los anteriores criterios pueden tomarse como referencia para integrar la escueta formulación del artículo 1902 del Código Civil (LEG 1889, 27) y, como indica la citada sentencia de 17 de julio de 2007 (RJ 2007, 4895) , completar el valor integrador generalmente aceptado de otros preceptos del propio Código encuadrados en el apartado relativo a la naturaleza y efectos de las obligaciones, como el artículo 1104 cuando alude tanto a la 'diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, como a la que correspondería a un buen padre de familia para así configurar un modelo de conducta diligente, válido para la mayoría de los casos'.

6. De esos principios importa subrayar, de acuerdo con la doctrina, la naturaleza y el valor del interés protegido, de forma que se de una especial relación entre el valor y el esfuerzo que debe realizar la persona cuya conducta puede lesionarlo: cuanto mayor sea el valor, mayor debe ser el esfuerzo. También destaca la peligrosidad de la actividad, de suerte que la diligencia del que actúa debe ser adaptada a la naturaleza de la actividad que realiza. En tercer lugar, no puede desconocerse la previsibilidad del daño, entendida como apreciable antes de la producción del hecho dañoso. Por último, no puede pasarse por alto la disponibilidad y el coste de las medidas de precaución y de los métodos alternativos, que comporta una aplicación de los principios de la buena fe y proporcionalidad, de forma que cuando un resultado puede alcanzarse de distintos modos, el agente debe ser consciente de los peligros que su conducta puede comportar para terceros y escoger, en la medida de lo posible y razonable, la vía menos peligrosa para obtenerlo .' Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial, y excluyendo lógicamente la aplicación de la teoría de la responsabilidad por riesgo dado el lugar donde se produce la lesión, debe concluirse que para poder atribuir responsabilidad a la demandada sería necesario acreditar que el suceso dañoso se produce por una acción u omisión negligente de la Comunidad de Propietarios. Esto es, dado que la actora relata en su demanda que la caída se produce porque el suelo a la salida del ascensor estaba mojado, resulta evidente que la negligencia que se atribuye a la asegurada de la demandada se derivaría de un defectuoso mantenimiento de la zona común.

Pues bien a la luz del material probatorio existente en el proceso no podemos sino concluir, como realiza la juzgadora de instancia, que tal acción omisión negligente no ha sido acreditada, ni por tanto la relación de causalidad que como elemento esencial de responsabilidad viene exigido.

En efecto, acreditado que la comunidad tenía contratado un servicio de limpieza diario, no es posible atribuir responsabilidad a la demandada por la existencia de líquido en el suelo como ocurriría si el mismo hubiese sido derramado y no recogido durante días o si la Comunidad careciese de un servicio de limpieza.



SEGUNDO.- En relación con las alegaciones relativas a la inexistencia de un material antideslizante o la falta de iluminación, ninguna referencia a las mismas aparece en el escrito de demanda, por lo que no alegándolo en su momento no es posible su invocación en alzada.

Si la actora pretendía fundamentar su demanda en la responsabilidad de la Comunidad derivada del material utilizado en el portal o en la carencia de luz así debió hacerlo en su relato de hechos a fin de que la demandada pudiera contestar adecuadamente y proponer y practicar prueba al respecto. No haciéndolo en instancia ya no puede realizarlo en apelación pues su admisión causaría indefensión a la parte contraria.

En este sentido la Sentencia de la AP de La Coruña (Sección 6ª) de 30 de marzo de 2012 recoge : 'Al margen de que esta segunda opinión parezca acertada no podemos entrar a resolver esta cuestión. No fue planteada en primera instancia. Es una cuestión nueva. En la Ley de Enjuiciamiento Civil la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. En virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). De acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. En puridad esa cuestión, no planteada con anterioridad, no puede introducirse en la apelación.' De forma similar la sentencia de la AP de Pontevedra (Sección 6ª) de 10 de noviembre de 2008 : 'En primer lugar hay que recordar, que la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero , configura un recurso de apelación 'limitado' de modo que el enjuiciamiento se restringe a la revisión de lo actuado y de la decisión recaída, con los mismos materiales aportados en la primera instancia, de forma que la actuación del órgano de segunda instancia se contrae a examinar y valorar la corrección de lo ya actuado y resuelto, sin que se pueda introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado.

Como se expresa en la Sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección Primera de fecha 19 de abril de 2007 , '... Al no constituir un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver'.

En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y, consecuentemente con ello, la confirmación del fallo judicial de la sentencia apelada.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Milagrosa contra la sentencia de 3 de Febrero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Málaga en autos de juicio ordinario número 708/16, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.