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Sentencia Civil Nº 68/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 195/2009 de 09 de Marzo de 2010
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Orden: Civil
Fecha: 09 de Marzo de 2010
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: FERNANDEZ-PORTO GARCIA, RAFAEL JESUS
Nº de sentencia: 68/2010
Núm. Cendoj: 15030370032010100049
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00068/2010
Rollo: RECURSO DE APELACION 195/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
LA CORUÑA
S E N T E N C I A
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA
MAGISTRADOS ILMOS. SRES.
DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA
DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
En La Coruña, a nueve de marzo de dos mil diez.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 195 del año 2009, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2008 en los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Noia, ante el que se tramitaron bajo el número 10/2008, en los que son parte, como apelante, la demandada "TOARINCO DE INVERSIONES, S.L.", con domicilio social en Noia (La Coruña), rúa de Galicia, 23-2º, con número de identificación fiscal B-15.837.685, que no se personó ante esta Audiencia; y como apelado, la demandante DOÑA María Consuelo , mayor de edad, vecina de Ondarroa (Vizcaya), con domicilio en la calle DIRECCION000 , NUM000 , provista del documento nacional de identidad número NUM001 , representada por la procuradora doña Marta Díaz Amor, y dirigida por la abogada doña Concepción Álvarez Rodil; versando la apelación sobre indemnización de daños en edificio al levantarse otro en el solar colindante.
Antecedentes
PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 11 de noviembre de 2008, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Noia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por doña María Consuelo , quien actúa en su propio nombre y derecho y en beneficio de la comunidad de bienes que conforma con sus hermanos doña Juana , don Carlos Manuel , doña Melisa y doña Rebeca , contra Toarinco de Inversiones, S.L., y condeno a la demandada a que indemnice a la demandante en la suma de 4.959,28 euros, que devengará los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia.
No se hace especial pronunciamiento en materia de costas, de forma que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad».
SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por "Toarinco de Inversiones, S.L.", se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña María Consuelo escrito de oposición. Con oficio de fecha 2 de marzo de 2009 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 27 de marzo de 2009 , fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 195/2009, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada la procuradora doña Marta Díaz Amor en nombre y representación de doña María Consuelo . Se tuvo por personado y parte a la mencionada procuradora en la representación que acreditaba, entendiéndose con la misma sucesivas diligencias, y no habiéndose personado ante esta Audiencia "Toarinco de Inversiones, S.L." se acordó que no se le notificaría ninguna resolución salvo la que pusiera término a la apelación, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 14 de octubre de 2009 se señaló para votación y fallo el pasado día 19 de enero de 2010.
CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Magistrado Sr. don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- Se aceptan íntegramente los de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada esta Audiencia (sentencias de 26 de febrero de 2010, 17 de julio de 2009, 27 de febrero de 2009, 25 de abril de 2008, 28 de marzo de 2008, 30 de marzo de 2007, 3 de marzo de 2006, 15 de julio de 2005 , entre otras muchas), el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que en el escrito preparando el recurso se exprese cuál es la resolución apelada, y qué pronunciamientos de la resolución apelada son los cuestionados. La importancia de la mención es evidente:
a) Por un lado, concreta cuál es la resolución o resoluciones que van a ser objeto del recurso de apelación. A eso se refiere el artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando establece la posibilidad de recurrir el auto resolutorio del recurso de reposición, reproduciendo la cuestión. Y a la inversa: las resoluciones interlocutorias que no sean objeto de mención en el escrito preparando el recurso devienen firmes, por consentidas.
b) Por otro, también alcanzan firmeza aquellos pronunciamiento de la resolución recurrida que no hayan sido impugnados (en tal sentido puede verse el artículo 774.5 de la misma Ley procesal); hasta el punto de que la interposición del recurso sólo puede referirse a tales pronunciamientos.
Es decir, el escrito de preparación concreta el objeto de la apelación. Se ha introducido en el recurso de apelación una importantísima matización, de tal forma que las resoluciones o los pronunciamientos no cuestionados en el escrito preparando el recurso, no puede posteriormente ser objeto de ataque en el escrito interponiéndolo.
En el escrito de preparación presentado por el apelante se menciona que se prepara el recurso de apelación exclusivamente contra la sentencia. En consecuencia, no puede ulteriormente interponer el recurso cuestionando excepciones que fueron desestimadas en la audiencia previa.
También es incorrecto mencionar que se prepara el recurso contra determinados fundamentos legales. La exigencia del artículo 457.2 se refiere a «los pronunciamientos», no a la doctrina legal que pueda establecer la resolución en sus fundamentos. El concepto de «pronunciamientos» lo establece el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que al regular cuál es el contenido de las sentencias, se establece que el fallo «contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes...». Extremo en el que insiste el artículo 218, cuando en su apartado 3 dispone que en las sentencias «Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos». Lo que debe indicarse es qué pronunciamientos concretos del «fallo» o «parte dispositiva» son lo que van a ser objeto de apelación, y sobre los que versará el escrito de interposición.
TERCERO.- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la promotora "Toarinco de Inversiones, S.L.", se vuelve a insistir en la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, por no haberse demandado a los supuestos causantes de la inundación que sufrió la vivienda unifamiliar de doña María Consuelo , como sería la constructora y la encargada de la excavación.
El motivo no puede ser estimado:
1º.- Como se indicó, no se preparó el recurso contra la desestimación de esta excepción en la audiencia previa, por lo que no puede ahora cuestionar la resolución judicial que se adoptó en dicho acto.
2º.- La excepción de litisconsorcio pasivo necesario es de de creación jurisprudencial, pues no tenía regulación legal alguna, ni plasmación en ningún texto hasta, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1984 (Ar. 346 ), que se hizo figurar en el artículo 24 de la Constitución. Pronunciamiento afianzado por el Tribunal Constitucional, que en su sentencia 77/86 hace constar que se está protegiendo el derecho constitucional a obtener el amparo judicial. Actualmente tiene una cierta regulación en los artículos 12 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 .
Como es sabido, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario concurre cuando se ha constituido viciosamente la relación procesal por no haberse llamado al litigio a quienes pueden tener un interés legítimo en el derecho material puesto en controversia, o que resulte afectado por la decisión judicial que se pronuncie. Se pretende evitar la extensión subjetiva de la cosa juzgada; o que indirectamente se estuviese condenando a personas que no han sido oídas; e incluso la posible existencia de resoluciones contradictorias.
Ahora bien, el tercero omitido debe tener un interés legítimo como base para ser demandado, por lo que no es posible estimar situaciones litisconsorciales frente a personas que nada tienen que defender, pues ni les afecta la relación jurídica discutida, ni les interesa el resultado final de la sentencia. Como tampoco es posible apreciarla cuando los efectos del litigio que puedan afectar a un tercero se ocasionan de forma refleja, por simple conexión o porque la relación material les afecte de forma indirecta, lo que podría ocasionar una intervención adhesiva, pero no litisconsorcial. En tal sentido se pronuncian, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 (Ar. 382), 12 de julio de 2004 (Ar. 4669), 24 de marzo de 2003 (Ar. 2921) o la de 4 de noviembre de 2002 (Ar. 9630 ).
Al ejercitarse una acción derivada del artículo 1902 del Código Civil , no puede plantearse la concurrencia de esta excepción. Al demandado le compete aducir que él no incurrió en ningún tipo de culpa o negligencia. Pero no es excepción procesal atribuírsela a un tercero que debe ser llamado al litigio. Si se considerase que no concurre ningún tipo de culpa, la resolución a dictar será la absolución de la demandada, entrando en el fondo del asunto; y sin prejuzgar la responsabilidad de terceros.
CUARTO.- En segundo lugar se alude a un supuesto error en la valoración de la prueba, analizándose las declaraciones de la vecina doña Adelina, así del testigo que elaboró un informe para la aseguradora de la constructora.
El motivo no puede ser estimado.
En primer lugar, la recurrente omite que las declaraciones de esos dos testigos no fueron las únicas tenidas en consideración por el Juzgador de instancia, que hizo un minucioso, detallado y acertado análisis y valoración de toda la prueba practicada.
En segundo, parece omitirse que la testigo fue tajante en el sentido de que nunca se habían producido esas inundaciones; ni antes, ni después. Y que el sábado por la mañana el encargado de la obra llamó a una pala excavadora, y que al retirar el escombro que se había depositado en el regato, al poder fluir el agua libremente, se solventó la inundación de la vivienda.
QUINTO.- La alusión al caso fortuito o a la fuerza mayor también debe ser rechazada.
Si bien el artículo 1105 del Código Civil no distingue entre el caso fortuito y la fuerza mayor, al tratarlas de forma unitaria, sí se han diferenciado en el campo doctrinal, y es preciso hacerlo en algunos supuestos legales. Desde el punto de vista de la teoría subjetiva, el caso fortuito es el acontecimiento que no puede preverse, pero que previsto pudiera haber sido evitado, la fuerza mayor es el acontecimiento que aun cuando se hubiera previsto, habría sido inevitable. En cambio, la teoría objetiva atiende a la procedencia interna o externa del obstáculo impeditivo del cumplimiento de la obligación, configurando al caso fortuito como acontecimiento que tiene lugar en el interior de la empresa o círculo afectado por la obligación; y la fuerza mayor como el acaecimiento que se origina fuera de la empresa o círculo del deudor, con violencia insuperable tal que, considerado objetivamente, no pueden encuadrarse en ella los casos fortuitos que deben preverse en el curso ordinario y normal de la vida.
La fuerza mayor que menciona el artículo 1105 del Código Civil , es la que actúa imponiendo inevitablemente el resultado dañoso ocasionado. Para que pueda estimarse la existencia de una fuerza mayor, como causa de exoneración de la responsabilidad civil, es preciso que:
1º.- Se trate de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del agente causante y, por tanto, no imputable a él. Ha de tratarse de una fuerza superior a todo control y previsión y que excluya toda intervención de culpa. El evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible; o si se hubiese previsto que resulte insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna el agente demandado.
2º.- El acontecimiento debe ser, o bien imprevisto e imprevisible, o bien previsto pero inevitable. Imprevisibilidad dentro de la normal previsión que las circunstancias exigen en el caso de que se trate es, pues, requisito esencial para la aparición de estas causas que provocan la rotura del nexo causal.
3º.- Entre el mencionado acontecimiento y el subsiguiente evento dañoso debe existir un necesario vínculo de causalidad, sin que intervenga en esta relación como factor apreciable la actividad, dolosa o culposa, del agente.
4º.- Debe probarse el evento de una forma cumplida y satisfactoria [Ts. 29 de julio de 1998 (Ar. 6453), 31 de julio de 1996 (Ar. 6084), 11 de octubre de 1991 (Ar. 6913), 31 de mayo de 1985 (Ar. 2835)].
No debiendo olvidarse que se ha negado esta virtualidad a fenómenos físicos habituales en la zona de que se trate y de intensidad media; que las adversidades atmosféricas no destruyen la tesis culpabilística, cuando se ha constado una conducta del agente falta de precauciones y cuidados, que no resultaban imposibles de adoptar por tratarse de elementales precauciones [Ts. 18 de diciembre de 2006 (Ar. 9171), 20 de julio de 2000 (Ar. 6754), 24 de diciembre de 1999 (Ar. 9364), 28 de diciembre de 1997 (Ar. 9601), 15 de diciembre de 1996 (Ar. 8979), 2 de abril de 1996 (Ar. 2984), 31 de marzo de 1995 (Ar. 2795), 28 de marzo de 1994 (Ar. 2526), entre otras muchas].
En el presente caso, ni se ha probado la existencia de unas lluvias torrenciales que fuesen imprevisibles (todos los testigos coinciden en que era una tormenta habitual en esa época del año); y además el origen de los daños está en que la rampa que se construyó para poder acceder con vehículos a la excavación obstaculizó el discurrir de las aguas por el regato, empozándose y entrando en la vivienda de la apelada.
SEXTO.- Igual suerte desestimatoria debe correr la excepción de falta de legitimación activa, porque el importe de las cantidades abonadas al Ayuntamiento por los servicios de achique, basada en que no los pagó doña María Consuelo , sino su hija.
Dejando al margen que la excepción no es propiamente la de falta de legitimación activa, el hecho de que una tasa municipal por prestación de servicios sea abonada por la demandante o por su hija es un hecho que no impide su reclamación. Son relaciones familiares habituales.
SÉPTIMO.- Por último, deben rechazarse las alusiones a la incorrección del trabajo del perito judicial que tasó los daños. O que por el hecho de que el mobiliario siga allí no pueda considerarse afectado. Es conocido por notoriedad que cualquier mueble de aglomerado, si se moja se deteriora.
OCTAVO.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Por lo expuesto,
Fallo
Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de "Toarinco de Inversiones, S.L.", contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Noia , en los autos del juicio ordinario seguidos con el número 10/2008, a instancia de doña María Consuelo , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.