Sentencia Civil Nº 68/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 468/2010 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

rollo nº 468/2010-2ª

J. MERCANTIL 1 BARCELONA

INCIDENTE CONCURSAL 216/2008

SENTENCIA Núm. 68/2011

Ilmos. Sres.:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. LUIS GARRIDO ESPA

Barcelona, veintidós de febrero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los autos de incidente concursal número

216/2008, seguidos ante el Juzgado Mercantil número 1 de Barcelona, a instancia de doña Teresa , representada por el procurador don Ángel Quemada Cuatrecasas y defendida por el letrado don Jordi Miracle Tous,

contra AGRUPACIÓN MACSA SL, en liquidación, representada por el procurador don Ángel Joaniquet Tamburini y defendida por

el letrado don Antonio Hernández Rovira, y contra ROSSINI SPAIN PRINTING ROLLERS SA, representada por la procuradora

doña Nieves Hernández de Urquía y defendida por el letrado don Vicente Pérez Daudí. La Sala conoce de estos autos en virtud

del recurso de apelación interpuesto por doña Teresa contra la sentencia de 18 de mayo de 2010 .

Antecedentes

1. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente:

" Desestimar la demanda interpuesta por doña Teresa , contra AGRUPACIÓN MACSA SL, en liquidación y ROSSINI SPAIN PRINTING ROLLERS SA,con expresa condena al pago de las costas a la actora ."

2. Doña Teresa interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia. Admitido en ambos efectos, se remitieron los autos a esta Sala previo emplazamiento de las partes. Comparecidas las partes, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2010.

Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN

Fundamentos

1. La demandante, doña Teresa , legitimada activamente en este incidente concursal, por su condición de acreedora de la concursada -AGRUPACIÓN MACSA SL, en liquidación-, que, con carácter previo, había requerido infructuosamente a la Administración concursal, en los términos del artículo 72.1 de la Ley concursal (LC), solicitó en la demanda dos pronunciamientos:

1)La declaración de nulidad y, subsidiariamente, la rescisión de " la ampliación de capital y posterior reducción a cero, acordada en la compañía Manufacturas del Caucho SA (MACSA), hoy ROSSINI SPAIN PRINTING ROLLERS SA ".

2)La declaración de nulidad y, subsidiariamente, la rescisión del contrato de compraventa de determinada finca otorgado entre AGRUPACIÓN MACSA SL, en liquidación y ROSSINI SPAIN PRINTING ROLLERS SA.

2. La sentencia del Juzgado Mercantil que desestima ambas pretensiones -y las accesorias derivadas- es impugnada por la demandante, que alega, como motivos de apelación:

1)Error en la valoración de la prueba, con vulneración, por inaplicación, de los artículos 209.2 y 218.2 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC), en relación con los artículos 120.3 y 24 de la Constitución.

2)Vulneración de los artículos 1111 del Código civil , en relación con sus artículos 1297, 1298 y 1291 , así como los artículos 71.1, 71.3 y 93.2 de la LC.

3. Por lo que respecta a la primera de las acciones ejercitadas, la relativa a la nulidad de las ampliaciones y reducciones de capital, el Sr. magistrado expone claramente las razones de su inviabilidad en este litigio. Señala que el artículo 71.6 LC prevé expresamente la posibilidad de que el juez del concurso resuelva las acciones de impugnación de actos del deudor. En la medida que los actos impugnados en la demanda de autos no fueron realizados por la deudora concursada, AGRUPACIÓN MACSA SL, en liquidación, falta el presupuesto para revisar aquellas actuaciones.

El recurso, contra la dialéctica del proceso, obvia por completo el razonamiento expuesto y, sin contradecirlo ni referirse a él en ninguna otra forma, pretende de nuevo entrar directamente en el examen de los acuerdos societarios cuya nulidad o, subsidiariamente, rescisión, reclama.

Sin embargo, asiste la razón al juez cuando niega la posibilidad de examinar esa impugnación. Para apreciarlo, basta con la sola lectura del suplico de la demanda que solicita, como se ha expuesto, la nulidad de una ampliación de capital y posterior reducción a cero acordada en la compañía MANUFACTURAS DEL CAUCHO SA (MACSA), hoy ROSSINI SPAIN PRINTING ROLLERS SA. La concursada es una sociedad distinta: AGRUPACIÓN MACSA SL, en liquidación. Son los actos de la concursada, y no los de otros sujetos de derecho los que el juez concursal puede rescindir, conforme al artículo 71.1 LC ( actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor ) y el artículo 71.6 ( otras acciones de impugnación de actos del deudor ).

Que la concursada, AGRUPACIÓN MACSA SL, en liquidación, era y es una sociedad distinta de MANUFACTURAS DEL CAUCHO SA (en anagrama, MACSA, ahora ROSSINI SPAIN PRINTING ROLLERS SA) lo afirma la propia demanda y no es objeto de discusión en el juicio.

En consecuencia, la desestimación de la acción relativa a los acuerdos de MANUFACTURAS DEL CAUCHO SA (MACSA) debe confirmarse, sin entrar en su fondo, por los mismos fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la sentencia del Juzgado.

4. La Sra. Teresa impugna también el contrato de compraventa celebrado el 1 de agosto de 2006 entre AGRUPACIÓN MACSA SL y ROSSINI SPAIN PRINTING ROLLERS SA, por el cual, la primera sociedad vendió a la segunda la finca de su propiedad, compuesta por un grupo de naves, sita en el término de Cabrera de Mar, vecindario de Agell, Camí del Mig, números 8 y 10, finca número 4926 del Registro de la Propiedad de Mataró.

La mejor comprensión del objeto de la controversia y de su contexto aconseja relacionar una serie de datos relevantes, declarados probados en la sentencia y no discutidos en la segunda instancia. Hacen referencia a las sociedades a las que aluden los hechos de la demanda: 1) La concursada, AGRUPACIÓN MACSA SL (en adelante, AGRUPACIÓN MACSA); 2) MANUFACTURAS DEL CAUCHO SA (en adelante, MACSA); 3) RODILLOS BOADAS SA y 4) ROSSINI SPAIN PRINTING ROLLERS SA.

a)En 2002, AGRUPACIÓN MACSA era titular de acciones de MACSA que representaban el 66,67 % del capital social; de acciones de RODILLOS BOADAS SA, por el 100 % del capital social y de participaciones de MACSA METAL SL, por el 100 % del capital social.

b)De todas estas compañías eran administradores solidarios don Geronimo y don Indalecio . En 2003 falleció don Geronimo y don Indalecio quedó como administrador único.

c)El 16 de julio de 2004, la junta general de accionistas de RODILLOS BOADAS SA acordó la reducción a cero del capital social y su ampliación. Suscribió un 90% del capital social la sociedad Rossini S.p.A. y un 10 % don Marcelino .

d)El 28 de julio de 2004, AGRUPACIÓN MACSA y RODILLOS BOADAS SA celebraron un contrato de arrendamiento financiero con opción de compra sobre la finca de AGRUPACIÓN MACSA, registral número 4926, antes descrita. El 7 de octubre de 2004 el contrato se elevó a escritura pública y el 24 de noviembre de 2004 se inscribió en el Registro de la Propiedad. El precio de la compra se fijó en 3.150.000 euros, con más la actualización del IPC. Para el ejercicio de la opción, se estipuló un plazo de cuatro años a partir del 7 de octubre de 2004. El derecho de opción de compra se otorgó por el precio de 31.500 euros, imputable a cuenta del total precio de la compraventa.

e)El 3 de noviembre de 2004, la Junta general de accionistas de MACSA acordó una operación de reducción y simultánea ampliación de capital. El capital, de 315.000 euros, fue suscrito, en un 90 % por la compañía Rossini S.p.A., y en un 10 % por el Sr. Marcelino .

f)El 2 de diciembre de 2004, RODILLOS BOADAS SA cambió su denominación por la de ROSSINI SPAIN PRINTING ROLLERS SA.

g)El 27 de abril de 2006 ROSSINI SPAIN PRINTING ROLLERS SA se extinguió al ser absorbida por MANUFACTURAS DEL CAUCHO SA, sociedad absorbente que adoptó el nombre de la sociedad absorbida, ROSSINI SPAIN PRINTING ROLLERS SA.

h)El 20 de diciembre de 2006, ROSSINI SPAIN PRINTING ROLLERS SA, como sucesora de RODILLOS BOADAS SA, ejercitó la opción prevista en el contrato de opción de compra de 28 de julio de 2004 y compró a AGRUPACIÓN MACSA SL la finca objeto de aquel contrato, número 4926, por precio de 3.405.150 euros.

i)El 26 de marzo de 2007, AGRUPACIÓN MACSA SL, en liquidación, solicitó concurso voluntario. El 23 de abril de 2007 se declaró el concurso.

5. A partir de los datos expuestos, la demandante, Sra. Teresa , solicita, en primer lugar, la nulidad de la compraventa de la finca otorgada el 20 de diciembre de 2006, por inexistencia de causa e ilicitud de la causa del contrato.

La sentencia del juzgado examina, en el fundamento de derecho 2.3., la falta de causa alegada. Rechaza la alegación por estimar acreditado que el contrato de compraventa se celebró; que el vendedor realmente transmitió el dominio de la finca al comprador; que el comprador pagó el precio convenido en la forma pactada, es decir, imputando las rentas abonadas hasta ese momento y pagando la diferencia, en parte, mediante el pago directo al vendedor, y, en parte, mediante el pago de la obligación garantizada con hipoteca que gravaba la finca. Ninguno de estos hechos ha sido cuestionado en el recurso, que no aporta datos ni argumentos que contradigan las apreciaciones del juez. Por tanto, tampoco este tribunal puede considerar que la compraventa fuera, como señala la demanda, un negocio irreal , carente de causa. Conforme al artículo 1277 del Código civil (Cc ), se presume la existencia de la causa en los contratos, mientras el deudor no pruebe lo contrario.

6. En cuanto a la alegación de nulidad por ilicitud de la causa del contrato, la sentencia del juzgado señala que la demanda se limita, en este materia, a reproducir la teoría general sobre la causa ilícita, sin concretar cómo la estima aplicable al caso de autos, por lo que el juzgador entiende que se quiere fundamentar la acción en el hecho de que, mediante la compraventa, se perseguía un fin ilícito o inmoral, que no considera probado. De nuevo conviene recordar el tenor del artículo 1277 del Cc , que presume, salvo prueba en contrario, que la causa del contrato es lícita.

Aunque el recurso no es más explícito al respecto que la demanda, del conjunto de alegaciones de ambos escritos puede concluirse que la ilicitud invocada consistiría en que se habría fijado para la compraventa de la finca de AGRUPACIÓN MACSA un precio de venta inferior al de mercado, dato en el que la parte demandante apoya las pretensiones de nulidad y de rescisión.

Sin embargo, la fijación del precio no se hizo en el acto impugnado en la demanda incidental, es decir, en la compraventa objeto de la escritura notarial de 20 de diciembre de 2006, sino en el anterior contrato de opción de compra de 28 de julio de 2004, que, como pone de relieve el juez, no ha sido objeto de impugnación. La compraventa que se perfecciona en diciembre de 2006 no es sino el cumplimiento en sus términos de aquel contrato de opción de compra anterior, tal como indica el propio documento notarial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2010 declara respecto de la opción de compra que es un "contrato atípico y carente de regulación en nuestro Derecho positivo, aunque el artículo 14 del Reglamento Hipotecario reconozca la opción de compra, bilateral cuando media prima, que consiste en un "convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa , que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante, constituyendo sus elementos principales: la concesión a éste (al optante) del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de la compraventa, la determinación del objeto, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima" (por todas, sentencia núm. 638/2008 de 2 julio )." "Ejercitada la opción de compra se consuma el contrato por el que se concedió y se perfecciona la compraventa" ( STS de 5 de noviembre de 2003 ).

AGRUPACIÓN MACSA estaba vinculada por el contrato de opción dos años anterior. Su incumplimiento hubiera dado lugar al cumplimiento específico o, en otro caso, a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios a favor del optante. No se advierte, por tanto, ilicitud en la causa del contrato de compraventa. Y la congruencia impide examinar el contrato de opción contra el que no se dirigió la demanda. No se aprecia tampoco en este punto ni error en la valoración de la prueba ni inaplicación de la norma sustantiva.

7. Con carácter subsidiario, la parte demandante ejercitaba acción de rescisión concursal y de rescisión por fraude de acreedores, de la misma compraventa de 20 de diciembre de 2006. Por lo ya dicho en el fundamento de derecho anterior, compartimos el criterio del juez mercantil cuando, al respecto, advierte de nuevo que el eventual perjuicio para la masa activa, en el caso de rescisión concursal, o de perjuicio de los acreedores anteriores al negocio controvertido, en caso de rescisión por fraude, derivaría, no del negocio jurídico impugnado, la escritura de compraventa de la finca, de diciembre de 2006, sino del contrato de opción de compra celebrado en 28 de julio de 2004, que no ha sido objeto de impugnación. Fue ese contrato de opción, y no otro, el que fijó el precio de la finca (3.150.000 euros, con la actualización derivada de aplicar la variación del IPC) que recoge la escritura de diciembre de 2006.

8. Aun considerando que las razones expuestas son suficientes para determinar la desestimación de la demanda, el juez termina analizando de manera específica la alegación de la actora, según la cual, la compraventa se habría hecho a favor de persona especialmente relacionada con la concursada. Aunque la demandante no precisa, el juez entiende que se refiere a la previsión del artículo 71.3.1º LC , que presume, salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial de los actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado, en relación con el artículo 93.2.3º LC , es decir, las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios.

El supuesto no concurre en la compraventa de autos, en que el vendedor es AGRUPACIÓN MACSA y el comprador ROSSINI SPAIN PRINTING ROLLERS SA.

Tal como se ha expuesto en el fundamento de derecho 4.a), es cierto que AGRUPACIÓN MACSA había ostentado hasta 16 de julio de 2004 la titularidad de todas las acciones de RODILLOS BOADAS SA. En esa fecha, la junta de accionistas de RODILLOS BOADAS SA adoptó el acuerdo de reducción y ampliación de capital referido en el apartado 4.c). El capital social ampliado no fue suscrito por la hoy concursada, sino por terceros, Rossini S.p.A. (90 %) y el Sr. Marcelino (10 %). Cinco meses después, RODILLOS BOADAS SA pasó a denominarse ROSSINI SPAIN PRINTING ROLLERS SL.

Es cierto también que AGRUPACIÓN MACSA tenía hasta 2004, la mayoría del capital social de MACSA. Debido a otra operación de reducción y aumento de capital simultáneos, acordada por la junta general de accionistas de MACSA de 3 de noviembre de 2004 (apartado 4.e), AGRUPACIÓN MACSA dejó de ser accionista y el capital pasó, en un 90 % a Rossini S.p.A y en un 10 % al Sr. Marcelino .

Como se ha dicho en 4.g), el 27 de abril de 2006, ROSSINI SPAIN PRINTING ROLLERS SA fue absorbida por MACSA y ésta cambió su denominación por la de ROSSINI SPAIN PRINTING ROLLERS SA.

Por tanto, en 20 de diciembre de 2006, cuando se otorga la compraventa cuya rescisión se pide, entre AGRUPACIÓN MACSA y ROSSINI SPAIN PRINTING ROLLERS SA -ésta como sucesora de RODILLOS BOADAS SA, optante en el contrato de opción de compra-, la primera sociedad no tiene -según lo alegado y acreditado en el juicio- una sola acción de la segunda ni aparecen datos en autos que permitan considerar que forman parte del mismo grupo, salvo el dato, insuficiente por si solo, de que el administrador de AGRUPACIÓN MACSA, don Indalecio , sea Consejero delegado de ROSSINI SPAIN PRINTING ROLLERS SL -para actuar conjunta y mancomunadamente con don Felice Rossini.

Tampoco en la fecha del contrato de opción, 28 de julio de 2004, la optataria (concedente de la opción), AGRUPACIÓN MACSA, y la optante, RODILLOS BOADAS, formaban parte de un grupo societario ni, en concreto, la primera era accionista de la segunda, como había sido antes, puesto que la asunción de todo el capital social por los italianos Rossini S.p.A. y don Marcelino se había producido antes (16 de julio de 2006).

En cualquier caso, como pone de relieve el Sr. juez, no se indica en la demanda cuál sería esa especial vinculación cuya alegación y prueba, en el momento procesal oportuno, incumbía a la demandante. Además, aunque se aplicara la presunción, se habría acreditado la ausencia de perjuicio.

No apreciándose, en esos términos, error en la valoración de las alegaciones o de la prueba ni infracción de la norma aplicable, debe desestimarse el recurso y confirmarse íntegramente la sentencia.

9. La desestimación del recurso determina la imposición a la parte apelante de las costas de la segunda instancia, conforme al artículo 398.1 LEC , en relación con su artículo 394.1 .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por doña Teresa , contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 1 de Barcelona, el 18 de mayo de 2010, en el incidente concursal número 216/2008 , instado por doña Teresa contra AGRUPACIÓN MACSA SL, en liquidación, y contra ROSSINI SPAIN PRINTING ROLLERS SA.

CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia.

Imponemos las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.