Sentencia Civil Nº 68/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 8/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00068/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0003413

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000008 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000318 /2014

Recurrente: MURART S.L.

Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: JULIO ANTUÑA NOVA

Recurrido: Teresa

Procurador: FRANCISCO JAVIER PRADO FERNANDEZ

Abogado: JOSE LUIS PELAYO LLORCA

SENTENCIA núm. 68/2016

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a diecinueve de febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 318/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Gijón a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 8/2015, en los que aparece como parte apelante, MURART S.L., representado por el Procurador de los Tribunales D. José Javier Castro Eduarte, asistido por el Letrado D. Julio Antuña Noval, y como parte apelada, Dña. Teresa , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Prado Fernández, asistido por el Letrado D. José Luis Pelayo Llorca.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 28 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por la representación de DOÑA Teresa contra MURART, S.L., a la que condeno a abonar a la actora la cantidad de ONCE MIL TRESCIENTOS SEIS EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (11.306,98 EUROS), más los intereses legales que establece esta resolución, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de MURART, S.L. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO: La entidad demandada MURART S.L. recurre en apelación la sentencia dictada en la primera instancia de este procedimiento, estimatoria de la demanda interpuesta contra la misma por Dª Teresa en reclamación de la cantidad de 11.306,98 euros, indemnización derivada de las lesiones y secuelas padecidas a raíz de la caída que sufre, el día 2 de abril de 2013, al tropezar con una arqueta sita en una de las aceras de la urbanización Ceriñola de Gijón, por la que transitaba para acceder a su vivienda, por considerar acreditado que la causa de la caída se debió, como sostuvo la demandante, a la omisión por parte de la empresa demandada de las medidas de seguridad y cuidado que le eran exigibles, al no señalizar el obstáculo existente en la acera en obras, ni encontrarse la zona vallada para evitar el tránsito de peatones, alegando como motivo de su impugnación, error en la valoración de la prueba recogida en el Fundamento de Derecho Tercero, prueba de la que se desprende, a su juicio, su falta de legitimación pasiva 'ad causam' al no ser merecedora de reproche a título de culpa, concurriendo un supuesto de caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima, y subsidiariamente, por ser responsabilidad del arquitecto contratado por la Comunidad de Propietarios coordinar el cumplimiento del Plan de Seguridad por él elaborado, limitándose la demandada a cumplir sus órdenes. Y, de estimar su responsabilidad, invoca la concurrencia de culpas, imputando a la demandante una cuota de responsabilidad del 75%, dado el tiempo transcurrido desde el inicio de las obras, la visibilidad de la arqueta y su conocimiento por transitar asiduamente por la zona en la que se produce la caída y la improcedencia de la indemnización concedida por resultar de la prueba la ausencia de nexo causal entre las lesiones y secuelas por las que se reclama y la caída de autos.

SEGUNDO: Delimitado el objeto del recurso en el precedente Fundamento de Derecho, el análisis sobre si lo decidido en la sentencia de instancia se ajusta a una ponderada valoración de la prueba unida a las actuaciones, exige determinar la naturaleza y alcance de la acción ejercitada, dirigida a obtener el resarcimiento de las lesiones y secuelas sufridas por la demandante por culpa o negligencia extracontractual de la demandada, o de aquellos por los que ésta deba responder, regulada en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil . Acción que, conforme a reiterada jurisprudencia y como ha declarado esta Sala, por todas, SS de fechas 14 de julio de 2011 , 14 de marzo de 2012 y 15 de mayo de 2014 , exige para su prosperabilidad no sólo la demostración del daño sino también la de una acción u omisión culposa por parte de aquél a quien se reclama la indemnización, a la cual está causalmente vinculado el resultado dañoso producido.

Si bien, es cierto que la responsabilidad por culpa extracontractual, basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpa, ha ido evolucionando hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valorar sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el nacimiento de actividades peligrosas fruto del desarrollo de la técnica y el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por tercero, transformando el principio subjetivista con inversión de la carga probatoria, presunción de culpa y exigencia de una diligencia especifica más alta que la administrativamente reglada, no lo es menos que tal evolución objetivadora no ha revestido caracteres absolutos, de tal modo que no permite excluir sin más el principio básico de la responsabilidad por culpa a que responde nuestro ordenamiento, debiendo tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes tanto personales, lugar y tiempo como las relativas al entorno físico y social donde tuvo lugar la conducta para valorar la actuación del agente( SSTS de 2 de octubre de 1997 , 13 de abril de 1998 ), es decir, sufrido el daño, su causación no constituye por sí mismo el nacimiento de la responsabilidad, pues hay que tener en cuenta también la conducta de la víctima, quien puede concurrir a la causación del daño, lo que puede motivar en atención a su intensidad, no sólo la mera concurrencia de culpas, con incidencia en la cuantificación económica del aquél, dando lugar a su minoración ( artículo 1.103 Código Civil ), sino incluso a la no existencia de responsabilidad, cuando concurre culpa exclusiva en aquella o un caso fortuito, ya que, pese a la evolución expuesta para atemperarse a la realidad social ( artículo 3.1 CC ), el riesgo no puede erigirse en fundamento único de la obligación de resarcir ( SSTS de 9 de marzo y 8 de junio de 1998 y 6 de febrero de 2003 ).

TERCERO: Sentado lo que antecede, pasaremos a analizar los distintos motivos en que funda la recurrente su ausencia de responsabilidad en la caída base de la demanda.

En primer lugar, traslada la responsabilidad al arquitecto contratado por la Comunidad de Propietarios en cuanto autor del Plan de Seguridad incorporado al Proyecto Básico y de Ejecución de las obras y coordinador del cumplimiento del mismo. Motivo que debe decaer, y ello, porque consta acreditado en los autos que (f.130 a 152) que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7 del R.D 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen las disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en las obras de construcción, la empresa demandada en cuanto adjudicataria de las obras de rehabilitación de las zonas comunes del Conjunto Residencial Santa Olaya sito en la Calle Ceriñola 5 y otros de Gijón, elaboró el correspondiente Plan de Seguridad y Salud cuyo objeto, a tenor del precepto legal citado, es analizar, estudiar, desarrollar y completar las prevenciones contenidas en el Estudio de Seguridad y Salud aplicable al Proyecto Básico y de Ejecución de dichas obras, incorporado a éste y elaborado por el arquitecto de la obra, Sr. Alvaro . Plan firmado por el administrador de la demandada D. Cesar , en fecha 10 de octubre de 2012, y que en lo que aquí interesa, recoge en el apartado 7, titulado 'SERVICIOS AFECTADOS Y RIESGOS A TERCEROS' (f.140): Como medida de protección a terceros antes del inicio de los trabajos se procederá a la correspondiente señalización, prohibiendo el paso a todo personal ajeno a la obra, indicando los medios de protección personal. Se prestará especial atención en esta obra a las zonas de trabajo coexistentes con el tránsito obligado de personas para acceso a viviendas y a locales comerciales. Para ello se sectorizará la obra en fases, limitando y controlando en mayor medida la zona de riesgo, dejando zonas de paso para los peatones separadas con vallas de las zonas de trabajo. Zonas de transito que debe mantener libres de obstáculos,a tenor del apartado 8.2.1.1 (f.140 vuelto). Recogiéndose también, expresamente, en el contrato suscrito entre la Comunidad de Propietarios y la empresa demandada (doc.4 de la demanda) la obligación de ésta de cumplir las medidas de seguridad indicadas el Proyecto de Seguridad anexo al de Ejecución, así como en el Plan de Seguridad a elaborar por ella; de suministrar, colocar y retirar los elementos y medidas de seguridad; y su responsabilidad por daños a terceros, incluidos los causados por las empresas subcontratadas (acuerdo 15º). Todo ello, en consonancia con las obligaciones impuestas a contratistas y subcontratistas de obras de construcción en el artículo 11 del R.D 1627/1997 , prescribiendo en el apartado 3 de dicho precepto que 'Las responsabilidades de los coordinadores, de la dirección facultativa y del promotor no eximirán de sus responsabilidades a los contratistas y subcontratistas'.

Igual suerte debe correr el motivo que sostiene que concurre en el supuesto de autos, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima. De la prueba testifical y pericial practicada en el acto del juicio, correctamente valorada y explicitada por el Juzgador de Instancia, en contra de lo manifestado por la recurrente, por lo que huelga reiterarla, resulta acreditado que la caída de la actora se produce al tropezar con el registro reflejado en las fotografías adjuntadas con la demanda y las incorporadas al informe pericial aportado con aquella, registro que sobresalía 20 cm y que se encontraba en medio de una zona destinada a acera, pavimento en obras, y sito en una zona por la que podían transitar libremente las personas, siendo utilizada frecuentemente, fundamentalmente, por los propietarios o usuarios de las viviendas y locales de la Urbanización, en cuanto no estaba cercada mediante la colocación de vallas, careciendo también de señalización el registro citado. Datos que evidencian que la empresa demandada no adoptó las medidas de seguridad que le eran exigibles, concurriendo culpa en su actuar.

Por el contrario, en contra de lo sostenido en la recurrida, compartimos con la parte apelante, que concurre en la causación del daño una concurrencia de culpasal haber contribuido un actuar negligente por parte de la propia demandante, en cuanto ha quedado probado que cuando se produce la caída, la zona en la que tiene lugar llevaba en obras más de cinco meses, que además de ser un obstáculo perfectamente visible, visibilidad no minorada al haberse producido la caída antes de la hora de comer, no era desconocido para la víctima dado que por residir en la Urbanización, como reconoció al perito, era el trayecto habitual que realizaba hasta su portal, dato corroborado por su hijo, quien al declarar como testigo manifestó 'que realizaban dicho trayecto varias veces al día', aclarando que 'en realidad es un sitio por el que pasas siete veces al día, al final durante un año, la atención al final es imposible estar al cien por cien, por lo que en algún momento es fácil que te puedas relajar'. Valorando su cuota de responsabilidad en la producción del siniestro en un 50%, siendo equivalente la negligencia de ambas partes, proporción en que se minorará la indemnización a conceder.

CUARTO: Resta pronunciarnos sobre la impugnación relativa a la indemnización concedida por la recurrida a la demandante, indemnización, que según los recurrentes, es improcedente por no existir relación de causalidad entre el siniestro y las lesiones reclamadas, siendo consecuencia de una enfermedad común previa al siniestro, sobre la base de que en el parte de baja laboral consta como día inicial el 1/4/2013 y por enfermedad común, cuando aquel tuvo lugar el día 2/4/2013.

El motivo aducido constituye una cuestión planteada 'ex novo' por vía de recurso, en cuanto no fue oportunamente planteada por la demandada en su escrito de contestación, reiterando en el acto de la audiencia previa, en cuanto a esta cuestión se refiere, que discrepaba del alcance de las lesiones, pese a que en la contestación a la demanda se hacía referencia a la fecha del día 1 de abril de 2013 obrante en el parte de baja laboral de la actora, ante lo cual en dicho acto la demandante alegó la existencia de un error material siendo el día inicial el 2 de abril, solicitando ambas partes prueba al efecto, no cumplimentada a la fecha de la sentencia y no admitida como diligencia final por el Juzgador de Instancia, recogiendo en la misma que no se ha discutido ni la existencia del daño ni la relación de causalidad entre éste y la caída (Fundamento de Derecho Tercero, in fine), por lo que su resolución está vetada a este Tribunal, en cuanto la facultad de revisión y decisoria del Tribunal de apelación se limita a las cuestiones alegadas en la primera instancia, prohibiendo el artículo 456 de la LEC la 'mutatio libelli'. Debiendo, por tanto, ser desestimado el recurso en este punto.

No obstante y aun cuando consta unida al presente rollo, como prueba documental, la contestación del SESPA incorporada a los autos tras dictarse sentencia en la instancia, en la que se remite el informe emitido por el Dr. Gustavo , facultativo que asistió a la demandante en el que se recoge que ' en la historia clínica de Dª Teresa figura dada de baja laboral 'IT' el día 1 de abril de 2013, por tendinitis de hombro..., añadiendo el facultativo que las fechas que figuran en los partes son las apuntadas por él, que por supuesto pudo haberse equivocado, no encontrándose entre sus funciones la de determinar la fecha exacta de los procesos que le relatan las pacientes' , la decisión de este motivo sería igualmente desestimatoria, toda vez que se comparte lo sostenido en la recurrida en orden a que de una valoración de la prueba pericial de la actora y documentación médica unida a las actuaciones, se evidencia que el que figure como día inicial en el parte de baja de la demandante el día 1 de abril en lugar del día 2, constituye un error material y como tal no desvirtúa la relación de causalidad entre el siniestro y las lesiones y secuelas cuya indemnización fue fijada en la recurrida a favor de la demandante.

En consecuencia, establecida dicha indemnización en la cuantía de 11.306,98 euros y habiéndose establecido una cuota de responsabilidad por parte de la actora en el siniestro del 50%, se fija la indemnización a abonar por la empresa demandada a favor de ésta en la cifra de 5.653,49 euros.

QUINTO: Estimado en parte el recurso, con la consiguiente estimación parcial de la demanda, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC , no procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia, ni en la segunda.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Castro Eduarte, en representación de la empresa MURART S.L., contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 2014 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 318/2014, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia TRES de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCA EN PARTEdicha resolución, en el único sentido de fijar la indemnización a abonar por la demandada a favor de la actor en la cifra de 5.653,49 euros, confirmándose en cuanto al resto. Sin hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia, ni en la segunda.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.