Sentencia CIVIL Nº 68/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1139/2015 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 1139/2015-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 939/2014 del Juzgado Primera Instancia 37 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 68/2017

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a nueve de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad devolución fianza nº 939/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 37 Barcelona, a instancia de AUGUSTO BELLINI, S.L. , contra D/Dª. Adolfina , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 21 de julio de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO

Que desestimando la demanda interpuesta por AUGUSTO BELLINI, S.L., con CIF B-08863649, representada por el Procurador Ignacio López Chocarro y defendida por el Letrado Martí Gassiot Garriga, contra Dña. Adolfina , con NIF

NUM000 , representada por el Procurador Ildefonso Lago Pérez y defendido por el Letrado Eudald Melendres Antolín, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra con expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 4 de octubre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, la actora AUGUSTO BELLINI, S.L. solicitó la condena de la demandada Dña. Adolfina a abonarle la suma de 4.475,79 euros, en concepto de devolución de la fianza arrendaticia de 3.000 euros entregada al tiempo de concertar el contrato de arrendamiento del local sito en la calle Pintor Ribalta, nº 9-11, planta baja escalera A de Barcelona, y de 1.893,23 euros como parte del aval bancario constituido por importe de 4.500 euros indebidamente ejecutado por la actora-arrendadora, cuyo objeto eran las rentas y asimilados y todas las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento, más los intereses legales devengados desde el 30 de julio de 2014.

Alegó la actora que, en fecha 17 de marzo de 2014, comunicó a la demandada su voluntad de renunciar al uso del local, tras lo cual un empleado de la administración de fincas contactó con la actora y llevó a cabo una inspección ocular del local, sin mostrar desacuerdo con el estado que presentaba; después, el representante de la actora, el Sr. Melchor , contactó en múltiples ocasiones con la propiedad y con la administración de fincas para que, previo acto de entrega de llaves, una vez desalojado el local, fuese comprobado su estado conjuntamente por ambas partes, al objeto de verificar si había algún desperfecto, y solicitó la entrega de la fianza y del aval. Alegó que la propiedad se negó a ello en todo momento y que, finalmente, el 30 de junio de 2014, el legal representante de la actora hizo entrega al administrador de fincas de la actora de las llaves y de la posesión del local, quedando constancia de ello por escrito y del compromiso de devolución de la fianza y del aval. La propiedad se negó y adujo de forma genérica que el local estaba sucio y que tenía desperfectos, llegando a hacer una propuesta a la actora de entregarle el aval bancario, siempre y cuando renunciase a la devolución de la fianza, a lo cual se negó la actora. Alegó que la demandada le comunicó que había levantado acta notarial del estado del local, que dijo estaba en lamentable estado en cuanto a suciedad, mugre, puerta rota, instalaciones, etc. Alegó que ya había transcurrido con creces el plazo legal de treinta días para la devolución de la fianza, por lo que reclamó nuevamente la devolución de tales conceptos al administrador, al tiempo que ofreció de nuevo realizar una visita conjunta del local, a lo que respondió la propiedad comunicando los importes de los desperfectos que dijo presentaba el local, en relación con la pintura (2.089,67 euros), la reparación de desperfectos (2.386,12 euros), el suministro de luz pendiente (366,90 euros) y la parte proporcional del suministro de agua pendiente (50,54 euros), al tiempo que le comunicó que habría procedido a ejecutar parcialmente el aval en la cuantía de 1.893,23 euros. La actora se mostró conforme con la compensación con el importe de los suministros, pero no los demás conceptos. En cuanto a la pintura, alegó que era lógico tener que pintar de nuevo el local tras un arrendamiento de siete años y cinco meses, sin haber pactado las partes la devolución del local recién pintado. En cuanto a los desperfectos, alegó que faltaba la concreción y el detalle de tales desperfectos, pues la demandada había hablado sólo de una puerta rota, por lo que la actora dijo sospechaba, bien la manipulación del local con posterioridad a la entrega de llaves, bien la falsedad de las manifestaciones. Negó que el local tuviera que ser entregado en 'óptimas condiciones', a tenor del contrato. Y alegó que el cobro del aval bancario era ilegal, porque garantizaba obligaciones contractual de un contrato de arrendamiento fechado el 25 de enero de 2007, no el 29 de enero de 2007, y porque en el aval aparecía como beneficiario ' DIRECCION000 c.b', cuando el arrendador fue ' DIRECCION001 c.b.'

La demandada se opuso a la demanda, partiendo de que la visita que realizó en compañía de su hijo D. Amadeo y de un empleado de la administración de fincas en marzo de 2014 fue para negociar los plazos y los pagos de la renta, no para revisar el estado del local, puesto que la actora siguió desarrollando allí su actividad hasta el desalojo el 30 de junio de 2014. Negó que la arrendataria contactase en varias ocasiones para que, una vez entregadas las llaves del local y desalojado, se realizase una comprobación conjunta de su estado, y que la propiedad le comunicó por correo electrónico de 27 de junio de 2014 que tenía un mes desde la entrega de llaves para, de conformidad con la LAU, proceder a la devolución de la fianza y de las garantías adicionales, tiempo necesario para poder realizar las comprobaciones oportunas referentes al estado del local, suministros y funcionamiento de las instalaciones, en especial del aire acondicionado, respondiendo el Sr. Melchor mediante correo electrónico de igual fecha que 'Si es como decís, ya nos dices donde y cuando devolvemos las llaves el próximo lunes'. Negó que el documento firmado por el administrador de fincas Sr. Cecilio el 30 de junio de 2014 contuviera el compromiso inequívoco de proceder a la devolución de la fianza y del aval, a tenor de su contenido, de la jurisprudencia y de la LAU. Alegó que, al haber constatado numerosos desperfectos, la propiedad ofreció un acuerdo a la actora relativo a la devolución del aval y de la fianza, que no fue aceptado por el Sr. Melchor , y que se procedió a levantar acta de presencia notarial acerca de su estado. Añadió que es obligación del arrendatario devolver el inmueble arrendado tal y como lo recibió, atendidos las variaciones y deterioros producidos por el tiempo o por causa inevitable, pero, en todo caso, posibilitando que el arrendador o el sucesor en la utilización pueda entrar en el disfrute inmediato, y que la demandada podía acreditar haber entregado el local a la actora en estado impecable, presentando, en cambio, a su devolución un estado de abandono y suciedad, y con desperfectos. Negó que fuera ilegal el cobro del aval, que alegó figuraba a nombre de la comunidad de bienes disuelta a raíz del fallecimiento del esposo de la demandada, y que la actora debería haber demandado a la entidad avalista, en su caso.

En la sentencia, es estimada la pretensión de la actora. Tras hacer referencia al objeto de la fianza arrendaticia, se señala que es obligación del arrendatario conforme a la LAU responder de todos los daños que se aprecien en la cosa arrendada al tiempo de su devolución al arrendador, salvo los deterioros causados por el paso del tiempo y por un uso conforme a lo pactado, y salvo que se demuestre su no intervención en la producción del daño ni de las personas de quienes debe responder, debiendo estar, a su vez, al contenido del contrato, que, en este caso, supone la aplicación de lo pactado por las partes en la condición anexa 10ª del contrato. Se señala que la carga de la prueba de los desperfectos causados en el inmueble arrendado corresponde al arrendador. Se motiva que, en este supuesto, no tuvo lugar una visita conjunta del local, como la arrendataria pretendió, pero que es también cierto que pretendía que, en el mismo momento de la entrega de las llaves, le fueran devueltos la fianza y el aval, siendo que la propiedad quería disponer del mes a que se refiere el art.36 LAU . Se motiva, asimismo, que el documento de entrega de llaves no conlleva un compromiso de devolución de la fianza y del aval, sino de acuerdo con lo pactado y con lo previsto por la LAU, pudiendo la arrendadora hacerlos suyos, y que, de hecho, la actora se aviene al descuento de los suministros. Se señala que ambas partes estuvieron negociando antes de que el Notario levantase acta de presencia, y que, aunque date de un mes más tarde de la entrega de llaves, no hay motivo para pensar que su estado era diferente al tiempo de esa entrega de llaves, y que la actora no había cuestionado que fuera ése el estado del local. Conforme prevé la LAU, se presume que la actora recibió el local en buen estado y que el deterioro o pérdida se produjo por culpa del arrendatario, y se concluye que no parece posible el disfrute inmediato del mismo, vistas las fotografías unidas al acta de presencia notarial y las declaraciones de los testigos industriales que realizaron la reparación, quien habían hecho la puesta a punto del local antes del arrendamiento a la actora. Se tiene por justificado que la demandada haya hecho suya la fianza y parte del aval. Las costas son impuestas a la parte actora.

La parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia y solicita su revocación.

La demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La sociedad apelante parte en su recurso de alegar la incorrecta valoración de los elementos probatorios. Entiende que la sentencia se limita a dar íntegramente como válidos los argumentos de la demandada, en base a unas fotografías y a unos presupuestos. Añade que la negativa de la ahora apelada a aceptar una visita conjunta del local, pese intentarlo la apelante de modo en diversas ocasiones, y la inexistencia de pruebas sobre el estado en que fue entregado al tiempo de concertar el contrato no pueden conducir a causar indefensión a la apelante a través de la desestimación de su demanda. Reitera que el local no se entregó en un estado deplorable, como se afirma de contrario, que la adversa se funda en un acta notarial levantada con posterioridad a la entrega de llaves, sin perjuicio de que las fotografías tomadas reflejan un uso normal del local y el paso inexorable de los años. En concreto, el estado de la pintura refleja ese uso normal, siendo el presupuesto por ese concepto inferior, incluso, al de la pintura al tiempo de entrar en el arrendamiento, lo cual denota que ese estado entra dentro del concepto de repaso del local tras años de ocupación, sin que deba costear el coste de pintura y tapado de agujeros; precisa que, al renunciar la demandada a su interrogatorio, no pudo rebatir la alegación de la contraria durante el juicio de que las manchas de humedad por capilaridad y los descorchados que dijo causados por una máquina expendedora de agua son imputables a la actora, sin que aparezca dicha máquina en el acta notarial. En relación con los demás trabajos facturados por la demandada, aduce que no se especifica en la factura de 'Instal.lacions Poblet' el coste pormenorizado partida por partida, y que gran parte de los conceptos variopintos que aparecen en dicha factura no tienen justificación alguna ni aparecen en el acta notarial (no se alude a que esté desmontada más de una rejilla y se factura la colocación de seis; se cobran siete fluorescentes, cuando aparecen fluorescentes encendidos; no se habla de focos ni de ojos de buey en mal estado, pero se facturan seis y tres, respectivamente; se factura quitar el calentador por no tener reparación, cuando no aparece en el acta ni se puede imputar a la apelante).

La apelante alega también la imposibilidad de comparar el estado en que le fue entregado a ella el local al tiempo de concertar el contrato en fecha 29 de enero de 2007 con el estado en que lo devolvió, e insiste en que hubiera sido precisa una visita conjunta del local, sin que pueda favorecerse a quien negó la revisión conjunta del local.

Alude también la apelante a una clara incoherencia de la sentencia, cuando se señala que hay que considerar acreditados los desperfectos que aparecen en las fotografías del acta y cuando presume que ése era el estado en que quedó el local, al no haber discutido la actora el estado del mismo, pues, aparte de reiterar que algunos conceptos no aparecen siquiera en el acta notarial, niega que estuviese conforme con que el estado que aparece en el acta notarial sea el estado en que quedó el local, ni que le sean atribuidas deficiencias claramente debidas a otros fenómenos (desgaste de materiales, deficiencias anteriores, humedades por capilaridad o simplemente manipulaciones de la adversa para exagerar la realidad), sino que alegó en su demandada que sospechaba acerca de la manipulación del local con posterioridad a la entrega de llaves, relacionada con la negativa a la visita conjunta propuesta. En todo caso, considera que de las fotografías obrantes en el acta notarial no resulta que dejase el local destrozado y dañado, siendo siemples desperfectos de poca índole.

TERCERO.- Como resulta del recurso de apelación interpuesto, la apelante parte de la premisa de que habría sido preciso llevar a cabo una visita conjunta del local arrendado, visita en la afirma insistió y a la que la apelada se negó.

Al respecto, si bien no consta acreditado que, como alegó la apelante en su demanda, la visita del local por parte de la demandada con anterioridad al desalojo del local tuviese por objetivo comprobar su estado, puesto que, aparte de que fue negado por la demandada, la propia actora sitúa dicha visita 'poco después' de comunicar a la demandada en fecha 17 de marzo de 2014 su decisión de renunciar al contrato,de modo que es lógico pensar que, puesto que anunció procedería al desalojo antes del 30 de junio de 2014, en ese tiempo podría cambiar el estado del local, sí consta acreditado que, en efecto, la actora pidió una visita conjunta del local.

Sin embargo, este Tribunal comparte el criterio expuesto en la sentencia recurrida acerca de que, aunque es cierto que no tuvo lugar una visita conjunta del local, como la arrendataria pretendía, ello fue debido a que también pretendía que, en el mismo momento de la entrega de las llaves, le fueran devueltos la fianza y el aval, cuando la propiedad quería disponer del mes a que se refiere el art.36 LAU , precepto legal que dispone:

'1. A la celebración del contrato será obligatoria la exigencia y prestación de fianza en metálico en cantidad equivalente a una mensualidad de renta en el arrendamiento de viviendas y de dos en el arrendamiento para uso distinto del de vivienda.

(...)

4. El saldo de la fianza en metálico que deba ser restituido al arrendatario al final del arriendo, devengará el interés legal, transcurrido un mes desde la entrega de las llaves por el mismo sin que se hubiere hecho efectiva dicha restitución.

5. Las partes podrán pactar cualquier tipo de garantía del cumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones arrendaticias adicional a la fianza en metálico (...).

En concreto, en este caso, la fianza entregada por importe de 3.000 euros, que según la condición anexa 22ª no podía servir nunca de pretexto para retrasar el pago de la renta o de cualquiera de las cantidades cuyo pago ha asumido el arrendatario, tenía la finalidad general de toda fianza, puesto que nada se especifica en el contrato. Además, en el sentido que prevé el art.36.5 LAU , la actora procedió a la entrega de un aval bancario por importe 4.500 euros (condición anexa 33ª), el cual, según resulta del documento de aval aportado como documento nº 2 de la demanda, se constituyó por la actora para garantizar 'ALQUILERES Y ASIMILADOS Y TODAS LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE FECHA 25.01.2007, DEL LOCAL SITO EN LA CALLE PINTOR RIBALTA Nº 9-11, ESCALERA A BAJOS, DE BARCELONA'.

Con carácter general, el art.1561 CC dispone que 'El arrendatario debe devolver la finca, al concluir el arriendo, tal como la recibió, salvo lo que hubiese perecido o se hubiera menoscabado por el tiempo o por causa inevitable', y el art.1563 CC que 'El arrendatario es responsable del deterioro o pérdida que tuviere la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya'.

Con carácter específico, entre las obligaciones derivadas del contrato, se hallaba la prevista en la condición anexa 10ª, que establece que 'son de cuenta y cargo del arrendatario los gastos ocasionados por los desperfectos que se produzcan, ya sean cristales, cerraduras y demás útiles y utensilios de las instalaciones y su adecuado entretenimiento, los gastos de conservación y reparación de las instalaciones de agua, gas, electricidad, calefacción, e instalaciones sanitarias y de servicios, calentador, antena T.V., y en particular todos los desagües, atascos, arreglo de la cocina, fregaderos, lavaderos, aire acondicionado, y sus tuberías, como también la conservación, reparación y sustitución de persianas, en caso de existir tales utensilios e instalaciones'.

Cabe concluir, por tanto, que, tanto la fianza como el aval entregado, cuya vigencia máxima se estipuló en 'LOS TRES MESES NATURALES SIGUIENTES A LA FECHA DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO', lo fueron para cubrir el importe de los eventuales desperfectos del local al tiempo de su devolución a la parte arrendadora.

Señala la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de 30 de marzo de 2016 al respecto lo siguiente:

'En principio, el arrendatario constituye la fianza para garantizar (garantía real de las obligaciones) el cumplimiento de sus propias obligaciones ( art. 1555 CCLegislación citadaCC art. 1555 : responde del cuidado y conservación ex arts. 1555.2Legislación citadaCC art. 1555.2 , 1559Legislación citadaCC art. 1559 y 1563 CCLegislación citadaCC art. 1563 , 21Legislación citadaLAU art. 21 y 30 LAULegislación citadaLAU art. 30 - indemnización por los daños y menoscabos en la finca -, de la restitución de la posesión - arts. 1561 y ss CCLegislación citadaCC art. 1561 - y del pago del precio, es decir renta y demás cantidades que asumió o corresponda al arrendatario, arts. 1255.1 CCLegislación citadaCC art. 1255.1 , 17Legislación citadaLAU art. 17 y 20 LAULegislación citadaLAU art. 20 ), viniendo impuesta con carácter obligatorio por la ley (carácter imperativo tanto de la 'exigencia' como de su 'prestación', aunque nada parece que se oponga a la posibilidad de renuncia inter partes , dado que no se vulneran los límites de la autonomía privada ex art. 6.2Legislación citadaCC art. 6.2 y 3 CCLegislación citadaCC art. 6.3 ), que deberá ser en metálico ( arts. 36.1 en relación con losLegislación citadaLAU art. 36.1 arts. 4.1Legislación citadaLAU art. 4.1 y 27.2.b LAULegislación citadaLAU art. 27.2.b , que incluye como causa de resolución de pleno derecho ' la falta de pago del importe de la fianza o de su actualización' ), cuya exigencia y prestación debería hacerse en el momento de la celebración del contrato (art. 36.1), y cuya cuantía es una mensualidad de renta en arrendamientos de vivienda y de dos en arrendamientos de uso distinto, siendo susceptible de actualización, distinguiéndose en razón a la duración del arriendo, debiendo devolverse (el arrendador adquirió su propiedad desde la recepción, quedando obligado de modo exclusivamente personal, frente al arrendatario, a devolver o restituir, al finalizar el contrato, el tantumdem, salvo que por el incumplimiento del arrendatario el importe de la fianza deba aplicarse a cubrir las responsabilidades para las que se constituyó) dentro del mes desde que el arrendatario ha entregado las llaves o mejor, con la entrega efectiva del inmueble (art. 36.4), una vez terminado el arriendo, pues en otro caso - si no se hace efectiva dicha restitución - devengará el interés legal, y sin perjuicio de la posibilidad de retención hasta el importe de la responsabilidad en que incurriere el arrendatario por el incumplimiento de sus obligaciones y hasta que se defina dicha responsabilidad ; todo ello supone, que una vez resuelto el contrato de arrendamiento el arrendador dispone de un mes para devolver la fianza o, en su caso, determinar el saldo que proceda ser restituido (previa determinación de las rentas adeudadas y demás obligaciones asumidas por el arrendatario que con la fianza se garantizaron, para su compensación con la fianza .

La restitución viene regulada en el art. 36.4 LAULegislación citadaLAU art. 36.4 , configurándose como un derecho de crédito, del que es deudor el arrendador (deudor del saldo que corresponda, tras la liquidación de las responsabilidades en que haya podido incurrir el arrendatario, cubiertas por la fianza) y acreedor el arrendatario (a exigir la devolución); si éste cumplió sus obligaciones la restitución se extiende a toda la suma entregada en su día, pero si incurrió en alguna responsabilidad, será cubierta con la suma entregada, restituyéndose solo la diferencia entre lo entregado y la cantidad en que se calcule la responsabilidad imputable al arrendatario ('el saldo...que deba ser restituido...'), lo que impone una previa liquidación del contrato, lo cual solo puede hacerse una vez extinguida la relación arrendaticia ('...al final del arriendo.') y siempre que el arrendatario haya restituido la posesión de la finca (pues solo así de un lado se habrán cumplido las obligaciones derivadas del contrato y, de otro, el arrendador podrá examinar la finca y comprobar su estado), y de ahí que la LAU establezca el tiempo de cumplimiento de restitución en el mes siguiente a la fecha de la entrega de las llaves. Si se incumple dicho plazo por el arrendador, debe abonar intereses moratorios en la tasa del interés legal de manera automática, sin necesidad de requerimiento del arrendatario.

El apartado 5 permite pactar, además, otro tipo de garantía con independencia de la fianza legal: 1) ha de ser expresa ( art. 1825 CCLegislación citadaCC art. 1825 ); 2) Rige el 1827 en orden a su alcance 'temporal' (cesará en caso de tácita reconducción (supone un nuevo contrato, STS 14.4.2006 ), o de prórroga, salvo consentimiento del fiador'.

Para proceder a la devolución de la fianza y del aval se hace preciso, pues, una liquidación del contrato, a llevar a cabo una vez extinguida la relación arrendaticia y siempre que el arrendatario haya restituido la posesión de la finca, pues solo así de un lado se habrán cumplido las obligaciones derivadas del contrato y, de otro, el arrendador podrá examinar la finca y comprobar su estado.

En consecuencia, la devolución de la fianza y del aval no podían tener lugar por parte de la arrendadora el día 30 de junio de 2014, contra la entrega de las llaves del local por parte de la arrendataria. Y la interpretación del documento de entrega de llaves no conduce a lo contrario, puesto que en él consta que el administrador de la finca 'manifiesta haber recibido de D. Melchor (...) en representación de AUGUSTO BELLINI, S.L., las llaves y posesión de dicho local en el día de hoy, por haber quedado extinguido el contrato de arrendamiento de fecha 29 de enero de 2007, quedando pendiente la devolución a los arrendatarios por parte de la propiedad de la fianza de 3.000€ que obra en su poder y del aval que fue aportado en su día por los arrendatarios'.

El hecho de que quedase pendiente la devolución de tales conceptos no obedece sino a dejar constancia de la obligación de la arrendadora de devolver la fianza y el aval, en el bien entendido siempre de que antes era precisa la comprobación detenida del estado del local y la valoración de los posibles desperfectos, puesto que, en caso contrario, no se podría efectuar la oportuna liquidación. Además, ha de ponerse en relación con las comunicaciones habidas entre las partes previamente a la efectiva entrega de llaves.

Así, revisadas en esta alzada las comunicaciones habidas entre las partes vía correo electrónico y aportadas con la demanda, resulta que la actora, en correo de 26 de junio de 2014, contactó con la demandada y dijo reiterar 'la necesidad de quedar antes de la fecha del vencimiento del contrato (...) para cancelar el contrato, darles las llaves y nos devuelvan nuestro aval (...) Como sea que sus comentarios negandose a entregarnos el aval contra la entrega de las llaves vulnera nuestros derechos legales de manera evidente, les volvemos a reiterar y ofrecer la posibilidad de quedar en pintor ribalta para que, -todo tiene visto, entregado, firmado necesariamente y sin excusa en el mismo momento-, inspeccionen el local, se firmen los documentos de cancelación del contrato x persona autorizada para ello x parte de la propiedad, les entreguemos las llaves (como comentado ayer, es direccional suyo cambiar acto seguido las cerraduras), nos devuelvan nuestro aval e procedan con los trámites para devolvernos nuestra fianza que debería estar depositada en el registro. Queda bien entendido que no se considerará extinguido el contrato ni entregada la posesión del local arrendado, hasta que nos hayan resarcido de todas las garantías aportadas en el momento de la firma es decir, el aval y la fianza'

Sin embargo, por correo de 27 de junio de 2014, la arrendadora le aclaró: 'En primer lugar, no es cierto que la propiedad no vaya a proceder a entregar el aval bancario, no obstante, de conformidad con la LAU de 1994, la propiedad tiene un mes desde la entrega de llaves, para proceder a la devolución de la fianza y garantías adicionales, tiempo necesario para poder realizar las comprobaciones oportunas referentes al estado del local, suministros y funcionamiento de las instalaciones, en especial del aire acondicionado. Hasta el día que la propiedad reciba las llaves del local y por lo tanto recupere plenamente la posesión del mismo, el contrato de arrendamiento es plenamente vigente y no se considera extinguido, por lo que sigue Vd. estando obligado al pago de la renta mensual, garantizando el pago de la misma tanto la fianza como el aval bancario'. Y la arrendataria se dio por conforme con dicha aclaración, pues en correo dijo: 'Si es como decís, ya nos dices donde y cuando devolveros las llaves el próximo lunes'.

Además, según resulta del correo electrónico enviado por la actora a la demandada en fecha 24 de julio de 2014, le preguntó si les devolvían la fianza, de modo que ya había asumido que esa era la vía.

CUARTO.- En cuanto a que el local no se entregó por la actora en un estado deplorable, como se afirma de contrario, en cuanto a la imposibilidad de comparar el estado en que le fue entregado a ella el local al tiempo de concertar el contrato en fecha 29 de enero de 2007 con el estado en que lo devolvió, y en cuanto a que la actora no discutió cuál fuera el estado del mismo al tiempo de la entrega a la demandada, lo cierto es que, comenzando por esto último, la actora sí alegó en su demanda que sospechaba acerca de la manipulación del local con posterioridad a la entrega de llaves, relacionada con la negativa a la visita conjunta propuesta.

Sin embargo, con remisión a lo expuesto acerca de la razón del porqué no se llevó a cabo una visita conjunta del local, este Tribunal comparte el criterio de la juez 'a quo' cuando señala en la sentencia que ambas partes estuvieron negociando antes de que el Notario levantase acta de presencia, y que no hay motivo para pensar que su estado era diferente al tiempo de esa entrega de llaves. En efecto, del correo electrónico de fecha 24 de julio de 2014, remitido por la demandada a la actora, resulta que la propiedad hizo una propuesta a la actora en vías de alcanzar un acuerdo amistoso extrajudicial, en virtud del cual la demandada renunciaría a ejecutar el aval de conformidad a los presupuestos de los desperfectos encontrados en el local y que dijo no quedaban cubiertos con la fianza, y la actora renunciaría a la fianza en compensación por una parte de los desperfectos que la propiedad había de reparar. No llegaron, finalmente, a acuerdo alguno, pese a que la actora remitió en igual fecha correo a la demandada por el que, tras insistir en la procedencia de haber llevado a cabo una visita conjunta del local, le propuso que liberase uno de los dos conceptos 'I seguim parlant'. Y, en correo de 29 de julio de 2014, la demandada comunicó a la actora que no habría posibilidad de verse en el local 'con su 'experto en el tema' como nos ha sugerido, y que había optado por levantar acta notarial 'del estado en que usted nos hizo entrega del local, consideramos que esta fórmula es la más legal e imparcial posible (...) el lamentable estado en que usted dejó el local se contradicen, suciedad, mugre, puerta rota, instalaciones, etc.. etc...además usted ya tuvo la oportunidad de arreglar el local con sus industriales para dejarlo en óptimas condiciones antes de la entrega de las llaves, y así nosotros poder alquilar el local cuanto antes, cosa que hasta hoy no es posible dado el estado en que usted lo ha dejado'.

Ese intento infructuoso de alcanzar un acuerdo bien pudo demorar el levantamiento de acta notarial.

Por otra parte, estimamos que no resulta imposible un examen comparativo entre el estado de la vivienda al tiempo de comenzar en el arrendamiento y su estado en el momento de la devolución por parte de la actora, lo cual tiene lugar, en este caso, a partir de la prueba testifical oportunamente valorada en la sentencia con arreglo a la sana crítica ( art.376 LEC ).

Como recuerda la citada sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de 30 de marzo de 2016 :

'es criterio de esta Sala, el de que correlativa a la obligación del arrendador de entregar la vivienda o local en estado de servir para el uso a que ha sido destinada ( arts. 1543Legislación citadaCC art. 1543 , 1545Legislación citadaCC art. 1545 , 1554.1Legislación citadaCC art. 1554.1 º y 1555.2º CCLegislación citadaCC art. 1555.2 ), es la obligación esencial del arrendatario de restituir al arrendador dicha vivienda o local arrendados al concluir el arriedo, 'tal como la recibió', salvo lo que hubiere perecido o se hubiere menoscabado por el tiempo o por causa inevitable ( arts. 1561, completado con losLegislación citadaCC art. 1561 arts. 1562Legislación citadaCC art. 1562 , 1563Legislación citadaCC art. 1563 y 1564 CCLegislación citadaCC art. 1564 ), hallándose el arrendador protegido por la doble presunción iuris tantum de (1) recepción por el arrendatario en buen estado y de (2) culpabilidad del arrendatario por el deterioro ( SSTS. 20.2.1964 , 10.3.1971 , 25.6.1985 , 7.6.1988 , 9.11.1993 , 29.1.1996 , 13.6.1998 , 20.11.1999 , ....). Debe devolverlos, pues, 'tal como lo recibió' - en defecto de pacto sobre la devolución - expresión que debe entenderse en el sentido de 'tal y como debe entregarla' ( SSTS. 2.3.1963 , 30.9.1975 , ....), atendidas las variaciones y deterioros producidos por el tiempo o por causa inevitable ( art. 1105 CCLegislación citadaCC art. 1105 , STS. 24.9.1983 , entre otros), pero, en todo caso, posibilitando que el arrendador (o el sucesor en la utilización) pueda entrar en el disfrute de modo inmediato . Y debe devolverse cuanto (identidad) se recibió, con inclusión de accesorios entregados para el disfrute del arrendamiento ( art. 1097 CCLegislación citadaCC art. 1097 ) incluidos los muebles que aparezcan en el inventario, de existir éste ( STS. 11.10.1929 ). Ello impone un examen comparativo entre dos estados y momentos: el estado de la vivienda con sus accesorios en el momento de la entrega por el arrendador y el estado que presentan en el momento de la devolución: (a) en cuanto al primero, ha de estarse a los términos del contrato y, en defecto de pacto, se presume iuris tantum que el arrendatario recibió la vivienda en buen estado (sin perjuicio de las obras necesarias a cargo del arrendador), presunción lógica atendida la obligación del arrendador de entregar de tal modo, presunción, pues, de ese 'estado', de forma que al arrendatario corresponde la carga de la prueba en contrario, lo que puede hacer a través de cualquiera de los medios admisibles en Derecho (bien entendido que, recibir en 'buen estado' no significa recibir 'nueva' sino en condiciones de habitabilidad, art. 1562 CCLegislación citadaCC art. 1562 ). (b) Asimismo, se presume iuris tantum ( art. 1563 CC Legislación citadaCC art. 1563 ) que el deterioro o pérdida se produjo por culpa del arrendatario, correspondiendo a éste la prueba de su ausencia de culpa o negligencia ( SSTS. 10.10.1971 , 24.9.1983 , ...y las antes citadas) al venir impuesta la carga (inversión de la carga de la prueba) por normativa legal específica a cada una de las partes en el proceso ( SSTS. 13.4.1977 , 24.9.1983 , 18.5.1984 , 12.12.1988 , 6.4.1980 ,...)'.

En cuanto al estado del local al tiempo de ser concertado el contrato de arrendamiento, ha de estarse a los términos del contrato y, en defecto de pacto, se presume 'iuris tantum' que el arrendatario recibió la vivienda en buen estado. En la condición anexa 8ª del contrato, se prevé que 'El arrendatario declara conocer las características y estado de conservación del local y aceptarlas expresamente (...)', sin mayor precisión, pero el testigo D. Teofilo manifestó haber hecho reparaciones de lampistería en el local, que conocía su estado antes de ser arrendado a la actora, y que fue contratado para dejarlo en condiciones; que quedó en condiciones y pintado tras su actuación, pero que, tras dejarlo la actora, lo vio y no estaba presentable para alquilar por tema eléctrico, fontanería y limpieza (por ejemplo, el WC 'bailaba', tenía fugas de agua, las canaletas estaban desmontadas, faltaban muchos difusores que instaló en 2006, etc.). Añadió que faltaban rejillas, que había trozos en un armario, otras en el doble techo y algunas machacadas, y que cambió el calentador.

Por su parte, el testigo D. Carlos José , quien pintó el local en 2014, manifestó que había agujeros, señales de haber traslado instalaciones y ordenadores de una parte a otra, y bastante suciedad. Otro inquilino no podría haber entrado así. Reconoció que el local no había sido pintado en los últimos siete años. Y, en cuanto a la humedad, afirmó que en el resto de local no había humedad, como ocurriría si fuese por capilaridad, de modo que fue por una máquina de agua que había en el lugar, cuyo desagüe podía no estar en condiciones. Añadió que pintó también la puerta exterior del local, cuya pintura estaba 'saltada'.

La testigo Dña. Marta (administradora de la finca) manifestó que no le constaban humedades por capilaridad y de bajantes a nivel de la Comunidad de Propietarios. En parecidos términos declaró el testigo D. Amadeo (hijo de la demandada).

Pues bien, en sentencia de esta Sección de 5 de noviembre de 2014 , dijimos, en concreto, en relación con los desperfectos en pintura:

'esta Audiencia viene manteniendo, a vía de ej en su SS de 19 de mayo de 2010 que , en principio, cuando un arrendatario deja un inmueble arrendado no puede exigírsele que lo deje pintado o que tenga que reparar aquellas imperfecciones que se causan por el paso del tiempo. No hay base en la ley para ello, pues el que los paramentos sean pintados de una determinada forma por el arrendatario forma parte de aquello a lo que está autorizado, sin que pueda exigírsele que vuelva a situarlos en el aspecto original, como no puede obligársele, por ejemplo, a que tape los agujeros hechos en la pared para colgar cuadros, si lo hecho se acomoda a criterios de normalidad. Y esta misma sección, en su ss de 27 de Enero de 2010 'el tapado de agujeros en las paredes correspondientes a cosas colgadas en las paredes y pintura subsiguiente son conceptos que caen de pleno en el concepto de repaso de la vivienda , siempre eso sí, atendiendo a que sean de envergadura y en función del periodo de tiempo que ha durado el contrato'.

Sin embargo, aparte las declaraciones de los testigos, la sola observación de las fotografías unidas al acta notarial revela que no se trata de desperfectos susceptibles de simples repasos, como es el caso de agujeros en el alicatado del baño, desprendimientos de zócalos, desconchados en paredes, sistemas de iluminación en estado deficiente, puerta de entrada dañada, WC desprendido, puertas de armario que no encajan, rejilla desprendida del techo -el testigo afirmó que había otras rotas o en el armario-, cables sueltos, suciedad, etc.

En relación con el calentador, lo cierto es que lo que consta en el presupuesto es el cambio de la válvula, pero, en cualquier caso, a tenor de la condición anexa 10ª del contrato de arrendamiento, eran de cuenta y cargo del arrendatario, entre otras cosas, los gastos de conservación y reparación del calentador.

En cuanto a la presunción de culpa del arrendatario, es cierto que corresponde a éste la prueba de su ausencia de culpa o negligencia, y este Tribunal considera que la actora no ha acreditado que esté exenta de culpa, por ejemplo, mediante prueba pericial técnica que valorase las fotografías en relación con los trabajos realizados. Y, como se señala en la resolución recurrida, estimamos que no parece posible el disfrute inmediato del local, vistas las fotografías unidas al acta de presencia notarial, aparte ya de las declaraciones de los citados testigos.

Por todo lo expuesto, este Tribunal considera que la demandada tenía derecho a hacer suya la fianza y a ejecutar parte del aval, a fin de hacer frente a la reparación de los desperfectos apreciados y al pago de los suministros adeudados por la actora -no han sido objeto de discusión por dicha parte-, por lo que consideramos procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por AUGUSTO BELLINI, S.L. contra la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2015 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.