Sentencia CIVIL Nº 68/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 321/2013 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA: 00068/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 321/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª LEONOR CASTRO CALVO -PRESIDENTE-

D. JORGE CID CARBALLO

Dª MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

SENTENCIA

NÚM. 68/17

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 880/2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 321/2013, en los que aparece como parte apelante,D. Rosendo , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA TRINIDAD CALVO RIVAS, asistido por el Abogado D. CIPRIANO CASTREJE MARTINEZ, y como parte apelada,AMA AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANGELES REGUEIRO MUÑOZ, asistida por el Abogado D. ENRIQUE MAREQUE ÁLVAREZ-SANTULLANO, yMAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS SA, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE PAZ MONTERO, asistida por el Abogado D. JULIO LÓPEZ TABOADA; siendo la Magistrada Ponente la Ilma.Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 9/7/13 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'QueDESESTIMAND COMO DESESTIMOla demanda interpuesta por D. Rosendo , con Procuradora Sra. Calvo Rivas, frente a las aseguradoras AMA AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA, con Procuradora Sra. Regueiro Muñoz y MAPFRE S.A. con Procurador Sr. Paz Montero,DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa las demandadas, de las pretensiones deducidas frente a ellas en el presente procedimiento, sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Rosendo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente vista el pasado día dieciséis de septiembre de dos mil dieciséis a las 10:00 horas, con asistencia de las partes solicitando se dictara sentencia de conformidad con sus peticiones.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, por el actor D. Rosendo , se ejercita una acción de indemnización de los daños y perjuicios que le fueron ocasionados como consecuencia de la asistencia sanitaria que le fue dispensada en el Hospital Policlínico la Rosaleda al que fue remitido como consecuencia de una fractura de tibia que sufrió el día 15/08/2009.

No se dirige la pretensión frente a los profesionales que atendieron al actor, sino que se ejercita la acción directa que establece el art. 76 de la ley 50/1980 de Contrato de Seguro frente a las compañías aseguradoras 'MAPFRE, SA' y 'AMA AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA', que garantizan contractualmente la responsabilidad civil del centro médico Hospital Policlínico la Rosaleda y de los doctores D. Casimiro y D. Felix , en su condición de ser los cirujanos que le intervinieron.

Concretamente se solicita que se declare la responsabilidad civil directa de las demandadas y que se las condene, conforme al art. 219-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a indemnizar al actor por todos los daños y perjuicios ocasionados, dejando para un pleito posterior la determinación de las cantidades en las que se concretará la indemnización (cantidad que deberá incluir los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro ) con imposición de costas.

El fundamento de la pretensión, al margen de lo expuesto respecto de la acción directa del art. 76 de la Ley 50/1980 es la responsabilidad profesional derivada de la mala praxis ad hoc. Se razona en la demanda que partiendo de que a los profesionales sanitarios les asiste una obligación de medios, en el presente caso se produjo una absoluta falta de diligencia y desatención del proceso del paciente, que derivó en que sufriese un síndrome compartimental agudo subsiguiente a una fractura de tibia derecha. Concretamente se alega que se produjo una demora en el diagnóstico y en la aplicación del tratamiento correcto, que determinaron las graves secuelas que padece. Así mismo, se razona que existe una clara relación de causalidad entre el acto médico realizado y el daño ocasionado al actor y se alude a las teorías del daño desproporcionado, de la pérdida de oportunidad, tesis de la culpa virtual, todo lo cual se pone en relación con la distribución de la carga de la prueba y la dulcificación del rigor de las exigencias probatorias atendiendo a las circunstancias del caso concreto. Se apela igualmente a la legislación de consumidores y usuarios para intentar justificar la responsabilidad objetiva.

Las codemandadas se oponen. AMA en su condición de aseguradora de los médicos alega que no se incurrió en mala praxis y que el resultado final no es imputable a su actuación. A su vez indica que no se les imputa negligencia en el curso de la intervención, sino con posterioridad, durante el postoperatorio en cuyo caso tampoco les cabe imputación alguna pues acudieron al centro médico al ser llamados. MAPFRE además de alegar que no consta que se haya incurrido en negligencia en la asistencia sanitaria que se le dispensó al actor, argumenta que los doctores Casimiro y Felix son profesionales autónomos.

La sentencia desestima la demanda. En la misma se analiza la normativa y doctrina aplicable, concluyendo en primer lugar que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable al caso que nos ocupa a la vista de los informes periciales, toda vez que la secuela padecida por el actor era previsible e incluso podía haber sido más grave. Seguidamente considera que no concurre negligencia ni por parte de los doctores, ni por parte del centro médico. Analiza en primer lugar el consentimiento informado aportado por la aseguradora AMA considerando que es adecuado y correcto. A continuación analiza y comenta las periciales médicas y concluye que tampoco se ha evidenciado que existiera negligencia en la intervención, lo cual incluso manifestó así en el juicio el perito de la parte actora Dr. Norberto . Así mismo, tras analizar las diversas cuestiones planteadas señala que son hechos no controvertidos que el síndrome compartimental no se debió a mala praxis durante la operación, sino que es un riesgo inherente a la cirugía que practicó y que estaba contemplado en el consentimiento informado, cuya única solución una vez instaurado era la fasciotomía que se llevó a cabo. Tampoco existe controversia con relación a las secuelas funcionales y con relación a que las de carácter estético se hubieran producido de cualquier modo.

Se analiza seguidamente que la controversia gravita sobre si la intervención de fasciotomía se realizó tardíamente o no, y, si las secuelas son consecuencia de la demora determinante de infracción de la lex artis ad hoc o del mal funcionamiento del centro médico. Y tras la ponderación de la prueba pericial llevada a cabo, se concluye que el síndrome compartimental que sufrió el actor fue una complicación postquirúrgica, prevista en el consentimiento informado siendo conforme a la lex artis ad hoc tanto la intervención de los doctores como la de los servicios del centro médico.

Considera la juzgadora mejor fundamentado el informe emitido por el Dr. Inocencio , que señala que es corroborado en la mayoría de sus conclusiones por el del Dr. Pio , toma además en consideración que estos dos últimos doctores tuvieron en cuenta el informe del Dr. Norberto , argumentando de forma razonable los extremos en los que discrepan del mismo, a diferencia de lo que hizo este doctor. Y, finalmente considera que también en el acto de la vista le resultó más convincente el Dr. Inocencio puesto que defendió con mayor solvencia su criterio.

Tras lo cual expone la juzgadora que entiende que no hubo desatención al paciente en la noche del 8/8/2009 porque el mismo fue visto, explorado y tratado en numerosas ocasiones desde que se inició el dolor hasta que se decidió su traslado.

Seguidamente analiza la prueba testifical consistente en las declaraciones de los doctores Casimiro , Felix (traumatólogos) y Ovidio (médico de guardia). Y poniendo en relación sus manifestaciones con los informes periciales y aclaraciones concluye que el paciente estuvo atendido en todo momento. Se hace especial mención a que ha quedado acreditado por la manifestación coincidente de ambos doctores que en la conversación telefónica que tuvieron a las 2.45 horas valoraron la posibilidad de que el actor tuviese un síndrome compartimental y la descartaron porque no presentaba más que un síntoma objetivo, el dolor fuerte que es inherente a toda intervención quirúrgica y otro subjetivo como las parestesias que podían deberse a otras causas. Ante tal situación se decide esperar a que la medicación surtiese efecto y cuando tiene la certeza de que la medicación no surte efecto y aparecen otros síntomas sobre las 6.30 horas acuerda el traslado al CHUS. En base a todo ello, considera la juez de primera instancia que no nos hallamos ante un caso de negligencia médica, sino ante una decisión personal del Dr. Casimiro que actúa conforme a sus conocimientos técnicos, experiencia y evidencias objetivas que en ese momento tiene.

Lo que le conduce a examinar cual es el período de tiempo en el que debe llevarse a cabo las fasciotomía con resultados óptimos, extremo en el que discrepan las partes, puesto que mientras la actora sostiene que se trata de 6 horas los demandados afirman que son 12. La juzgadora parte del hecho de que el período de tiempo debe comenzar a contarse desde el momento en que se produce el diagnostico, que en este caso tuvo lugar a las 6.30 horas, considerando por tanto, que en todo caso la operación se hizo en plazo.

Recurre en apelación el actor alegando como único motivo error en la valoración de la prueba, especialmente de la testifical del Dr. Casimiro , de la documental y de la pericial médica; congruentemente con lo cual dedica el texto del escrito a desarrollar los diversos medios de prueba y poner de manifiesto su discrepancia con el criterio y decisión de la juzgadora. Solicitando en segunda instancia que se practique prueba testifical oyendo a la madre del demandante.

Los codemandados se opusieron al recurso, insistiendo en sus iniciales planteamientos.

Durante la tramitación del rollo de apelación se interpuso por el demandante denuncia por delito de lesiones, que determinó la suspensión por prejudicialidad penal. En el seno de las citadas diligencias penales, que fueron archivadas por auto de 30/11/2015, se dictó informe pericial por el médico forense, que ha sido aportado al rollo como documental y sobre el que ha rendido aclaraciones la forense en la que se celebró en esta segunda instancia.

SEGUNDO.-A la vista de lo expuesto ha de establecerse en primer lugar la relación de hechos relevantes, que indudablemente pueden llegar a determinarse con objetividad a partir de la prueba documental, especialmente de Historia clínica completa que se recabó del centro médico en la que consta además del consentimiento informado, el curso clínico, las órdenes de tratamiento médico, las hojas de evolución de enfermería y en general todos los datos relativos a su estancia en la clínica.

De todo lo cual interesa destacasla hoja de evolución de enfermería(folio 272) constan las siguientes anotaciones:

-'A las 24.00 refiere dolor, se le administra el Nolotil como pautado. Sigue con dolor.

-A las 24.30 se administra Toradol que lo tenía pautado si dolor. Sigue quejándose. Está ansioso y con mal estar ... ... ... (ilegible) Constantes: TA: 170/115 mmHG, FC: 70, Tª 37,1º C.

- Aviso al médico de guardia (Dr. Ovidio ).

-A la 1.00 horas se administra Â? ampolla de Morfina. Sigue con dolor.

-No tiene sensibilidad en la extremidad pero tiene movilidad.Se cambia el vendaje. No presenta síntomas de síndrome compartimental.

-Se avisa al médico (traumatólogo de guardia), manda administrar 40 mg de Urbasón IV.

-A las 2.00 horas se administra Â? ampolla de morfina en 100 cc SF por orden del Dr. Ovidio . Sigue quejándose.

-A las 2.45 se administra un Nolotil + Â? valiun II. Se queda adormilado pero no se le quita el dolor.

-A las 5.00 horas se administra Perfalgan IV.

-A las 6.30 horas refiere mucho dolor y calor en la planta del pie. Se avisa al médico de guardia. Se administra Â? ampolla de Valium IM + Toradol IV.

-Se avisa traumatólogo.

-Se traslada para el clínico'.

A su vez en el ejemplar de'órdenes de tratamiento médico'correspondiente al día de los hechos (folio 262) constan las siguientes anotaciones:

- 2. 00 h. Refiere dolor. Dice que se pauta analgesia (toradol IV a la 1:00 am y cloruro mórfico a la 1:30 am.

- 2.45 h'persiste dolor, el paciente se queja continuamente. Hablo con traumatólogo me indica dado que se palpa pulso pedio, temperatura distal, movilidad de dedos posible, el paciente describe hormigueo desde tercio medio de la pierna hasta el pie. Se administra Urbasón 40 IV, Nolotil + 5 mg de Diacepan im'

- 5:00Perfalgan 1 g. IV

-6:00 Toradol IV + Diacepan 5 mg im

- 6:40 Aviso traumatólogo. Viene Dr. Casimiro

-7:15 Cloruro Mórfico, 10 mg subcutáneo

-7:30 Triptizol 50. Se decide traslado al CHUS'

Ha de destacarse así mismo que no hay un informe clínico previo al traslado al CHUS y que en el documento emitido por el Servicio de Urgencias de la Rosaleda (folio 226) además de consignar los datos del demandante, se hace constar únicamente: Osteosíntesis Fr Tibia I) ayer, durante esta madrugada dolor en pierna y pie derechos que no cede a los analgésicos, posible Síndrome Compartimental. Avisado el Dr. Casimiro decide su traslado al CHUS.

Obra al folio 40 el parte de Urgencias correspondiente a su ingreso en el CHUS en el que consta en el apartado correspondiente a la exploración clínica:'Acude por presentar dolor e hinchazón en pierna derecha que no cede con analgésicos. Pierna derecha hinchada, tensa, pulsos pedios y tibial posterior presentes. ... ... ...El párrafo que resta es ilegible.

Finalmente el paciente fue operado en el CHUS por los doctores Casimiro , Indalecio y Olegario a las 10:00 horas del mismo día.

A su vez, de las manifestaciones de los testigos que intervinieron en la vista en primera instancia, especialmente del Dr. Casimiro y del Dr. Felix se consideran relevantes las siguientes respuestas. Con relación al primero admitió que cuando recibió la llamada del médico de guardia a las 2:45 le dirigió preguntas en la línea de investigar un eventual síndrome compartimental, que no consideró necesario visitar y explorar al paciente decidiendo pautar Urbasón. Que cuando recibió la segunda llamada sobre las 6:00 horas tomó la decisión de visitarle y de trasladarlo al CHUS porque el dolor había cobrado mayor relevancia dado que no cedía, lo que significaba que la pauta analgésica había fracasado.

El Dr. Ovidio admitió que el Dr. Casimiro le había dejado pautas de tratamiento. Que recibió varias llamadas de la enfermería, cuando recibió la primera, sobre las 12:30 indicó que le pusieran analgesia (Nolotil pautado); posteriormente le llamaron sobre la 1:00 y en este momento decidió darle media ampolla de morfina, le aflojó el vendaje y luego le dio un analgésico más potente. Afirmó que en este momento el dolor era 'exacerbado'. Sobre las 2:45 decidió llamar al traumatólogo Dr. Casimiro porque el dolor no cedía ni con opiáceos. Manifestó que contó a Casimiro la exploración clínica tal y como lo refleja en la historia. El paciente tenía sensibilidad objetiva pero había una alteración de la sensibilidad subjetiva porque describía hormigueos con parestesias. Conservaba la movilidad. El Dr. Casimiro le dijo que le administrara corticoides para asociar el tratamiento con un antiinflamatorio potente y así lograr el máximo efecto como antiinflamatorio. Manifestó que hubo un alivio momentáneo ente esa hora y las 5:00, en que decidió darle otro analgésico de primera línea, como el dolor no cedía le pautó otro analgésico, dándole un margen terapéutico y finalmente decidió llamar al especialista. Así mismo, admitió que la enfermería le había dicho que con el Valium había quedado adormilado pero que el dolor persistía. Reconoció que a él no se le ocurrió sospechar de síndrome compartimental, aunque esa posibilidad existía y que la cínica que presentaba el paciente no era suficiente para diagnosticar el síndrome dado que los únicos síntomas eran dolor exacerbado y parestesias.

A partir de estos datos, considera este tribunal que el síndrome compartimental que sufrió el demandante como una desafortunada secuela de la intervención ya estaba instaurado cuando menos a las 2:45 horas, circunstancia que consideramos que no pasó desapercibida a los profesionales médicos, toda vez que, al margen de los síntomas que presenta (dolor exacerbado, hormigueos y parestesias) el Dr. Ovidio admitió que a la 1:00 le cambia el vendaje, lo que también se refleja en la hoja de enfermería, en la que además se añade que no presenta signos de síndrome compartimental. Lo cual supone un evidente reconocimiento de que se pensó en ello y actuó en consonancia, dado que se cambió el vendaje, lo que incide directamente sobre la presión.

Conducen a la misma conclusión el hecho de que a las 2:45 horas el Dr. Ovidio , tras explorar al paciente y evaluar que persistía el dolor a pesar de haberle suministrado a mayores de la analgesia prescrita Toradol y Â? ampolla de morfina decidiese llamar al traumatólogo, quien admitió en su declaración que le dirigió preguntas en la línea de investigar un eventual síndrome compartimental y decide prescribir, junto con Nolotil y Diacepan im', un antiinflamatorio (Urbasón 40 IV).

Consecuentemente, el síndrome compartimental ya existía (en mayor o menor grado) y también la sospecha diagnostica.

TERCERO.-A partir de lo cual ha de averiguarse si los doctores incurrieron en responsabilidad extracontractual de los art. 1902 y 1903 del Código Civil , puesto que solo en ese caso procedería la condena de las demandadas.

Resulta esclarecedora en este sentido la STS de la Sala primera nº 1342/2006 de 18 de diciembre de 2006 (Ponente Jose Antonio Seijas Quintana) en la que se analiza un supuesto similar al que nos ocupa, profundizando en el estudio de la 'lex artis ad hoc' en relación con la obligación de medios que compete a los profesionales sanitarios. Establece el tribunal que: 'El artículo 1902 del CC configura un criterio de imputación de responsabilidad a partir de un daño causalmente vinculado a una acción u omisión negligente o culposa, que en el médico no se asocia al resultado sino al hecho de no haber puesto a disposición del paciente los medios adecuados al caso concreto, lo que se conoce como ' lex artis ad hoc', o criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico, en cuanto comporta no sólo el cumplimiento formal y protocolar de las técnicas previstas con arreglo a la ciencia médica adecuadas a una buena praxis, sino la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención según su naturaleza y circunstancias ( STS 23 mayo 2006 ).Lo contrario supondría poner a cargo del médico una responsabilidad de naturaleza objetiva, vinculada exclusivamente al resultado y al margen, por tanto, de cualquier valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad, impidiéndole demostrar la existencia de una actuación médica diligente y ajustada a la lex artis encaminada a solucionar el problema sometido a su consideración.

La lex artis entendida de esa forma, supone que la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto un doble orden de cosas: en primer lugar, la obligación del médico de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles ( STS 23 Sep 2004 ). En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnostico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( STS 15 de febrero 2006 ).

TERCERO.-Para apreciar si existe en el presente caso la imprudencia alegada ha de partirse de si el diagnóstico fue el correcto y el tratamiento adecuado de conformidad con la 'lex artis' médica, lo que la sentencia de instancia niega a partir de una adecuada valoración de las pruebas de la que deduce la culpa o negligencia determinante del daño. En primer lugar, el personal facultativo observó la presencia del síndrome compartimental (falta de riego sanguíneo y falta de oxigenación), dados los síntomas que presentaba la mano y dedos del lesionado, así como los masajes y cambio de posición ordenada del miembro. Se detectó, por tanto, un síndrome compartimental en el antebrazo izquierdo y cuando salió de la UCI sufrió una isquemia en el citado brazo que le produjo la lesión permanente objeto de la presente reclamación, lo que contradice la versión de la recurrente en el sentido de que 'no existían síntomas claros e indubitados de síndrome compartimental'. En segundo lugar, hay una causa que explica la producción del resultado puesto que, dados los síntomas observados, es claro que el personal facultativo que atendió al paciente dentro y fuera de la UCI no previó el efecto natural de la compresión del miembro intervenido, la isquemia, ni adoptó los medios ordinarios para evitar su aparición favoreciendo la circulación sanguínea y oxigenación del miembro afectado, liberándolo de la presión a que estaba sometido;todo lo cual permite imputar el resultado dañoso a la demandada por cuanto implica una actuación negligente de los facultativos, no por el resultado, puesto que los médicos actúan sobrepersonas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, sino por una mala praxis médica en la medida en que ante una complicación natural por la compresión a que estaba sometido el miembro, no adoptaron los medios necesarios para evitar la aparición de la isquemia que se produjo por la falta de riego'.

En el presente caso, la actora, con apoyo en el informe pericial elaborado por el Dr. Norberto sostiene que se produjo una demora en el diagnóstico y en la aplicación del tratamiento correcto que determinaron las graves secuelas que padece el actor y las entidades demandadas también con base en los informes emitidos por los Drs. Inocencio y Pio consideran que los médicos actuaron correctamente de acuerdo con la lex artis ad hoc. Al margen de los citados informes se ha aportado al rollo de apelación informe médico forense emitido en el seno de unas Diligencias Previas que fueron archivadas.

Existen dos posturas contrapuestas, la que sostiene el Dr. Norberto que afirma que a las seis horas de la intervención ya se evidenciaban las características propias del síndrome compartimental como dolor exacerbado no justificado por la cirugía con alteraciones morfológicas como pérdida de sensibilidad y adormecimiento progresivo de la extremidad. Y por ello, ya desde un primer momento debería haberse procedido a la medición de la presión intercompartimental. Sostiene que el excesivo retraso en el diagnóstico generó un retraso de más de 9 horas en la intervención y fue determinante de las lesiones; puesto que, según afirma, de acuerdo con la literatura médica la intervención debe llevarse a cabo dentro de las primeras 6 horas.

El Dr. Inocencio , emitió dos informes, siendo más relevante el segundo (folio 231) porque lo confeccionó tras haber tenido acceso a la historia clínica completa del paciente y tras haberlo reconocido. Indica el doctor con relación a la actuación de los facultativos que la considera correcta de acuerdo con la 'lex artis'. Dice que en ningún momento se produjo falta de diligencia ni desatención, porque a lo largo de la noche, desde que se inicia el dolor a las 24:00 horas hasta las 7:30 horas, cuando se acordó su traslado al Hospital Clínico, el paciente fue visto, explorado y tratado en sucesivas ocasiones por el médico de guardia y le fueron administrados los tratamientos que consideró oportunos. Señala que durante la noche la movilidad de los dedos estuvo conservada en todo momento y los pulsos periféricos y el trofismo distal también, sin que se reflejase una inflamación excesiva de la extremidad. Afirma este doctor que la cirugía descompresiva se realizó antes de las 12 primeras horas de la aparición de la sintomatología, que es el momento en que según la bibliografía consultada parece ser el momento crítico del tratamiento. Señala que las secuelas estéticas en forma de cicatrices son inherentes a la fasciotomía, así como el riesgo de infecciones, por eso en la práctica clínica no se realizan fasciotomias a todo paciente que presenta dolor postoperatorio. Y, finalmente que en el caso que nos ocupa, clínicamente, no se apreciaban signos objetivos de síndrome compartimental como sería la alteración del trofismo distal, ausencia de pulsos o falta de movilidad en los dedos; siendo la sensación de parestesias de carácter subjetivo.

El informe emitido por el Dr Pio es más escueto, pero coincidente en absoluto con el anterior.

Por último, la médico forense, que emitió informe en la jurisdicción penal, acudió a la vista celebrada en la segunda instancia a defenderlo. También la forense entiende que los doctores que atendieron al demandante no incurrieron en negligencia de acuerdo con la lex artis. Concretamente afirma que a la hora de evaluar este concepto hay de remitirse al estado de la ciencia médica y la literatura científica del momento en que se realizó la intervención que data del año 2009. A partir de lo cual, afirma que en aquel momento se consideraba que la intervención descompresiva debía llevarse a cabo en un periodo de 12 horas a partir del diagnóstico, lo que le lleva a afirmar que dado que el dolor comenzó a las 24:00 horas del día 19 de agosto y la intervención en el CHUS se realizó a las 10:00 horas se habría efectuado en plazo. Considera además la doctora que entre los síntomas propios del síndrome compartimental existen unos de carácter objetivo y otros de carácter subjetivo. Afirma que los síntomas que presentaba el demandante a lo largo de la noche eran síntomas subjetivos pues consistían en dolor parestesias y pérdida de sensibilidad, siendo el primer síntoma objetivo en surgir el calor en la planta del pie a las 6:30 horas. A partir de lo cual considera que no estaba justificado medir la presión porque faltaban síntomas objetivos.

CUARTO.-Poniendo en relación los datos expuestos con la doctrina jurisprudencial antes incorporada a esta resolución en la que se resolvía un supuesto ocurrido en 1.993, este tribunal considera que hay elementos suficientes como para apreciar un comportamiento negligente por parte de los doctores Casimiro y Ovidio .

A diferencia de lo que se dice en la sentencia apelada, entendemos que la obligación de medios que compete al profesional sanitario debe desplegar sus efectos desde la sospecha diagnóstica, no desde que se constata el diagnóstico. Y, en el presente caso, esta sospecha estaba clara, como se ha razonado, al menos desde las 2:45 horas.

A partir de ese momento debería haberse efectuado un seguimiento exhaustivo del paciente, sobre todo, dada la gravedad de las secuelas que el síndrome compartimental conlleva. El seguimiento no se llevó a cabo. El Dr. Ovidio no es especialista en traumatología y lo reconoció dos veces a las 2:45 y a las 6:40 en ambos casos llamado por la enfermería y también en ambos casos decidió consultar con el especialista, que se limitó en el primer caso a pautar medicación a mayores, declinando la posibilidad de reconocerlo personalmente, a pesar de que sospechaba de síndrome compartimental. Lo cierto es que durante este margen de tiempo no fue visto por ningún médico, ni se le hizo ningún reconocimiento.

Esta circunstancia nos parece especialmente grave puesto que desde un primer momento se sabía que el dolor era exacerbado, a tenor de la expresión del Dr. Ovidio y que no cedía, pese a las numerosas veces que se le administraron medicamentos a tal fin (a las 24:00 horas, Nolotil; a las 24:30, Toradol; a la 1:30, Â? ampolla de morfina; a las 2: 45, Urbasón 40 IV, Nolotil y 5 mg de Diacepan im; a las 5:00 Perfalgan IV; a las 6:00, Toradol; a las 7:15, 10 mg de Cloruro Mórfico; a las 7:30, Triptizol 50); resulta elocuente en tal sentido la anotación en la hoja de enfermería cuando se constata que a pesar de estar adormilado como consecuencia del Diacepan (Valiun) que se le administró a las 2:45, 'no se le quita el dolor'.

Es evidente que nos hallamos ante un dolor exagerado, exacerbado, refractario a la analgesia profunda, que no cede a pesar de estar el paciente dormido; situación esta ante la cual, ha de desecharse la subjetividad que inicialmente se le atribuye a la manifestación del dolor, por el criterio de objetividad, toda vez que incluso dormido el demandante continuaba quejándose.

Ante esta situación, más aún cuando ya tenían la sospecha diagnostica de síndrome compartimental, se tendría que haber extremado la vigilancia del paciente, al menos para estar atentos a una eventual evolución desfavorable, como desgraciadamente ocurrió. En el presente caso, no sólo no se le volvió a reconocer, sino que ni siquiera se impartieron instrucciones al efecto a la enfermería.

El argumento de los peritos de las defensas y de la médico forense para justificar que no se actuase antes y no se procediese a medir la presión no resulta convincente. Afirman que solo había síntomas subjetivos, que faltaban los de carácter objetivo. Es cierto que a las 2:45 faltaban síntomas claros de aumento de presión tales como hinchazón, palidez, parálisis, falta de pulsos etc. pero también es claro que existían otros que (a tenor de los informes) también son síntomas característicos de compresión como las parestesias, hormigueos y sobre todo un dolor exacerbado que no cedía con analgésicos y más tardíamente calor (aunque la falta de seguimiento impide conocer exactamente a qué hora comenzó) que no encontraba justificación en la intervención quirúrgica. Además, como se ha dicho en párrafos precedentes, se sospechaba que se estaba instaurando un síndrome compartimental.

En todo caso, interesa poner de manifiesto que los síntomas objetivos que mencionan los peritos tampoco estaban presentes de modo florido cuando el paciente fue intervenido en el CHUS, toda vez que los únicos síntomas que se aparecieron a mayores de los que presentaba a las 2:45 eran el calor que se anotó por la enfermería a las 6:30 horas y la hinchazón que se le aprecio en Urgencias del CHUS. En ese momento todavía conservaba los pulsos y la movilidad. Y que en el parte de urgencias no se refiere ni palidez, ni aumento de presión, de lo que se infiere que no los padecía.

Finalmente también se desea destacar que no se hicieron anotaciones del reconocimiento médico que determinó que el Dr Ovidio decidiera llamar de nuevo al doctor Casimiro , ni del que este le hizo cuando acudió a la rosaleda sobre las 7:00 horas, por lo que realmente se desconoce el estado del paciente y su evolución desde las 2:45 hasta su ingreso en el CHUS.

El conjunto de tales circunstancias, nos permite concluir que en el presente caso, no se pusieron los medios necesarios porque no se hicieron todas las pruebas diagnósticas precisas, ni todas las comprobaciones que requería la situación en orden a controlar la evolución del paciente a fin de evaluar, con la diligencia adecuada a los riesgos de la intervención, la sospecha diagnóstica de síndrome compartimental. En tal sentido quiere recordarse que en el consentimiento informado firmado por el paciente y el médico se describe el síndrome compartimental como: 'inflamación importante desde la zona fracturada hacia el extremo del miembro que puede provocar lesiones de los vasos o de los nervios, así como alteraciones musculares irreversibles'. Es cierto que en el documento se dice que es una complicación poco habitual, no obstante se describe como un 'riesgo típico' y como un riesgo grave, toda vez que su consecuencia son lesiones o daños irreversibles.

No puede olvidarse que la obligación del profesional de la medicina es de medios. En este sentido en la STS nº 330/2015 de 1 del 17 de junio de 2015 recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo establece: 'Dice la sentencia de 20 de noviembre de 2009 , y reiteran las de 3 de marzo de 2010 , 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014 , que 'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención'.

A su vez la STS nº 679/2010, de 10 de diciembre , también recordando otras del mismo Tribunal (STS 19 de octubre de 2007 ) indica que : 'En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles'.

Todo lo cual tiene evidentemente relación con el postoperatorio, no con la intervención, siendo por tanto los doctores Ovidio y Casimiro los únicos responsables.

QUINTO.-Se ha planteado a lo largo del procedimiento la cuestión relativa al plazo en el que ha de realizarse la intervención de fasciotomía para evitar las consecuencias de la compresión.

A tenor del demandante la 'lex artis ad hoc' exigía que la intervención se hubiera llevado a cabo antes de las 6 horas siguientes a la aparición de los síntomas. Sosteniendo los demandados y la médico forense que este plazo en el año 2.009 era de 12 horas.

Tampoco en este extremo se comparten el planteamiento, ni los términos en los que las partes plantean el debate. Es el parecer de la Sala tras la audición y valoración de la prueba pericial llevada a cabo en la primera instancia y la ponderación de las aclaraciones de la médico forense en la vista de la apelación, que los referidos plazos indican en momento en que el daño neurológico producido por el síndrome compartimental es irreversible.

El daño producido por la compresión, se va instaurando paulatinamente, y, en consecuencia, cuanto antes se actúe para evitarlo, menor será el menoscabo. Por la propia mecánica anatómica, una vez que comienza el proceso de instauración del síndrome compartimental, es evidente que lo idóneo es poner freno a la comprensión cuanto antes, puesto que existe una relación de causalidad directa entre esta y el daño neurológico y vascular que conlleva. En consecuencia, si se hubiera actuado de inmediato, desde un principio, una vez constatada la sospecha diagnóstica, muy probablemente el menoscabo hubiera sido inferior y el fatal desenlace hubiera sido también menor y tal vez reversible.

En este contexto, volviendo de nuevo al tema de la obligación de medios, tampoco puede aceptarse la tesis que sustentan las defensas con apoyo en sus peritos y la médico forense, de que la ausencia de medición de la presión estuviese justificada porque en un porcentaje del 27% la prueba arroja resultados erróneos o porque no viniese indicada por la ausencia de signos objetivos.

Tal y como expone la médico forense en el informe complementario de fecha 9/4/2015: 'Para confirmar el diagnóstico, el médico o el personal de enfermería posiblemente tengan que medir la presión en el compartimento. Esto se hace empleando una aguja que va pegada a un medidor de presión, la cual se coloca dentro del área del cuerpo. Este examen se debe realizar durante y después de una actividad que ocasione dolor. Esta confirmación se debe realizar cuando existe una sospecha fundada debido a la aparición de la sintomatología del cuadro. En este caso hasta las 6:30 horas solo había dolor y a esta hora se diagnosticó calor en la planta del pie'.

Como se ha razonado ampliamente y admiten las defensas, en el presente caso, se tenía la sospecha diagnóstica de síndrome compartimental al menos desde las 2:45 horas; por tanto, debería haberse efectuado la medición de presión, como dice la forense bien por los médicos bien por el personal de enfermería, puesto que era la prueba idónea a fin de descartar la hipótesis o bien de confirmarla.

Por último, con relación al traslado del paciente al CHUS para ser operado, los doctores Casimiro y Ovidio manifestaron en su declaración que en el policlínico La Rosaleda, había disponibilidad de quirófanos y de anestesista, lo cual resulta altamente desconcertante, dejando incluso margen a la duda. Puesto que, admitiendo hipotéticamente su versión de los hechos, dado que a las 6:40 el Dr. Casimiro ya tenía la constatación de que se había instaurado el síndrome compartimental, resulta inexplicable que decidiese su traslado a otro centro hospitalario. Si disponía de quirófano y de medios, lo lógico hubiera sido que le hiciese la prueba de presión y la fasciotomía cuanto antes en La Rosaleda, para poner freno cuanto antes a la compresión. No cabe olvidar que el traslado al Hospital Clínico demoró la intervención (que llevó a cabo el mismo Dr. Casimiro ) más de 3 horas, puesto que se le operó a las 10:00 horas, lo cual, sin duda, también redundó en perjuicio del menoscabo final que sufrió el apelante.

Consecuentemente, entendemos que se ha incurrido en negligencia profesional durante la vigilancia del postoperatorio, negligencia que es imputable a ambos doctores, puesto que si bien el Dr. Casimiro era el traumatólogo responsable del paciente, el Dr. Ovidio quedó como médico de urgencias al cuidado del paciente.

SEXTO.-En el ámbito propiamente jurídico el fundamento de la responsabilidad de los doctores es el art. 1902 del Código Civil . Se trata de una responsabilidad directa por culpa. Y como se desprende de los anteriores pronunciamientos concurren todos los elementos. El resultado dañoso es evidente, la conducta negligente consistió en la omisión de la necesaria diligencia, concretada en que no pusieron todos los medios para evitar el resultado dañoso y la relación de causalidad es también evidente, toda vez que no se discute que el daño que padece el actor es consecuencia del síndrome compartimental agudo.

Dado que existe prueba directa de la conducta negligente, no es preciso acudir a las teorías del daño desproporcionado o de la pérdida de oportunidad a las que se alude en la demanda.

SEPTIMO.-La responsabilidad del centro médico viene determinada por el criterio de responsabilidad por hecho ajeno establecido en el artículo 1903 del Código Civil . El citado precepto dispone: 'La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder'. Entre las que expresamente incluye en su apartado cuarto a 'los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones'.

Sobre esta cuestión la aseguradora del centro médico se limitó a alegar en la contestación que los doctores que efectuaron la intervención Casimiro y Felix son profesionales autónomos y que ejercen su profesión sin relación laboral con dicho centro. Con relación al Dr. Ovidio no efectuó ninguna manifestación si bien él admitió en su declaración que trabajaba para la Rosaleda. No obstante no desarrolló prueba alguna al respecto, al margen de las preguntas formuladas a los interesados. Es cierto que fue denegada en la instancia la prueba de dirigir oficio a la Tesorería General de la Seguridad Social a fin de que informase si los doctores referidos tenían alguna relación laboral con la Rosaleda. No obstante, la denegación carece de relevancia en la medida en que el medio no fue interesado de nuevo y la prueba pudiera haberse intentado por otros medios (testifical, documental etc.) para los que, sin duda la demandada tenía plena facilidad probatoria.

Como resulta del precepto antes transcrito, para que pueda predicarse responsabilidad por hecho ajeno ex art. 1.903 del Código Civil es preciso que exista una relación de dependencia funcional que determine la sujeción del agente a la dirección, organización, intervención y potencial control de la persona o entidad de cuya responsabilidad se trata; una acción u omisión culposa del agente, y una relación causal entre aquella acción u omisión y con la actividad que aquél desempeña por cuenta, al servicio o en beneficio del principal.

En el presente caso, de acuerdo con lo ya razonado, la única circunstancia que suscita duda es la primera.

Es cierto que como señalan la STS de 23 de mayo de 2007 cabe distinguir entre responsabilidad por carencias o defectos de organización, gestión o meramente asistencial en cuyo caso 'el Hospital puede ser imputado más allá de la pericia o diligencia con que se comporten los profesionales sanitarios que estén a su servicio, pues cabe que se presenten carencias o defectos asistenciales, de coordinación, de organización o de dotación que, según los casos y circunstancias, pueden ser imputados conjuntamente al profesional y al hospital o sólo al centro' (extremo sobre el que no se ha profundizado en el presente caso), y responsabilidad por negligencia en el ejercicio de la función médica, en cuyo supuesto se exige con arreglo a lo dispuesto en el párrafo cuarto del artículo 1.903 del Código Civil , la presencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, o lo que es igual, la existencia de una subordinación entre el agente y el empresario, siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( STS de 26-11-90 , 5-10-95 , 13-10-95 , 14-12-96 , 11-6-98 , 19-6-00 , 12-3-01 , 10-7-01 , 18-7-02 , 28-11-02 , 16-5-03 , 6-3-06 y 11-6-07 , entre otras). En esta línea la STS de 18-10-01 .

En este caso la defensa de MAPFRE alega que los facultativos que intervinieron en la operación son autónomos, pero no ha aportado una sola prueba que así lo demuestre, pese a corresponderle a ella con arreglo a las normas que rigen la carga de la prueba la acreditación de tal extremo y pese a tener facilidad probatoria, en la medida en que la demandada es la aseguradora de la Rosaleda ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

A partir de lo cual, considerando que la Rosaleda es la encargada de la organización y dirección de los servicios que presta, entendemos que deviene en responsable por culpa in vigilando de los actos de sus dependientes, dado que no puede desentenderse de la actuación llevada a cabo y desarrollada por las personas a las que les corresponde ofrecer la asistencia médica. Es irrelevante que la naturaleza de la relación jurídica fuese laboral o mercantil, lo relevante es que el acto antijurídico y lesivo ha sido realizado en la esfera de actividad del centro médico, en este sentido cabe citar las sentencias de 18 de junio de 1979 , 4 de enero de 1982 , 28 de febrero de 1983 y 26 de junio de 1984 , entre otras.

En el mismo sentido STS de 6 de octubre de 2005 y 20 de diciembre 2006 .

OCTAVO.-Con arreglo a lo establecido en el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se deja para pleito ulterior la cuantificación de la indemnización correspondiente. No obstante se peticiona expresamente que se declare la aplicación de los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro al supuesto que nos ocupa.

Sobre este extremo no se han manifestado las demandadas no obstante entendemos que formando parte la petición de intereses del contenido resarcitorio, no procede su pronunciamiento en esta fase declarativa.

NOVENO.-No se discute la relación de aseguramiento, ni tampoco la procedencia de la acción directa del art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro .

Consecuentemente, en méritos a todo lo expuesto, se estima sustancialmente la demanda interpuesta por D. D. Rosendo frente a 'MAPFRE, SA' y 'AMA AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA, declarando la responsabilidad civil directa de las demandadas declare la responsabilidad civil directa de las demandadas a las que se condena a indemnizar al actor por todos los daños y perjuicios que le fueron ocasionados como consecuencia del síndrome compartimetal agudo que sufrió la noche del día 19/08/2009.

DÉCIMO.-La estimación del recurso de apelación determina que no se haga condena en las costas de la segunda instancia ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y la estimación íntegra de la demanda determina que se impongan a las demandadas las costas de la primera instancia ( art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido por D. Rosendo contra la sentencia de 9/7/2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 DE Santiago de Compostela en los autos de Juicio Ordinario 880/12, la REVOCAMOS.

Y, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por D. Rosendo frente a 'MAPFRE, SA' y 'AMA AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA' declaramos la responsabilidad civil directa de las demandadas en relación con todos los daños y perjuicios que le fueron ocasionados como consecuencia del síndrome compartimental agudo que sufrió la noche del día 19/08/2009. Y condenamos a las mismas a indemnizar al actor en los términos que se determinen en ulterior procedimiento.

Se imponen a las demandadas las costas de la primera instancia y no se hace pronunciamiento de las costas de la apelación.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que conforme al art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial podrá interponerse frente a la misma recurso de casación en interés casacional, que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.