Sentencia CIVIL Nº 68/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 564/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/026570
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0026570
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 564/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1023/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: C.P. DIRECCION000 NUM000 BILBAO y C.P. NUM001
DIRECCION001 Y NUM000 DIRECCION000 DE BILBAO
Procurador/a/ Prokuradorea:PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y PAULA BASTERRECHE
ARCOCHA
Abogado/a / Abokatua: ELVIRA RODRIGUEZ SAENZ y ELVIRA RODRIGUEZ SAENZ
Recurrido/a / Errekurritua: ELORBI S.A., Erasmo , Laureano y Severiano
Procurador/a / Prokuradorea: MILAGROS GOMEZ VILLAREJO, MILAGROS GOMEZ VILLAREJO,
MILAGROS GOMEZ VILLAREJO y MILAGROS GOMEZ VILLAREJO
Abogado/a/ Abokatua: MARIA MERCEDES BRAVO RUIZ, MARIA MERCEDES BRAVO RUIZ, MARIA
MERCEDES BRAVO RUIZ y MARIA MERCEDES BRAVO RUIZ
S E N T E N C I A Nº 68/2018
ILMAS. SRAS.
Dª. MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a quince de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las
Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario 1023/16
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao y seguido entre partes: COMUNIDAD DE

PROPIETARIOS CALLE DIRECCION001 Nº NUM001 Y DIRECCION000 Nº NUM000 DE BILBAO
representada por la Procuradora Dª Paula Basterreche Arcocha y dirigida por la Letrada Dª Elvira Rodriguez;
y como parte apelada: ELORBI S.A., D. Erasmo , D. Laureano Y D. Severiano representados por la
Procuradora Dª Milagros Gómez Villarejo y dirigidos por la Letrada Dª Mercedes Bravo Ruiz.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 1 de septiembre de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima la demanda presentada por la representación de Erasmo , Laureano , Severiano , y ELORBI, SA, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NUM. NUM001 DE LA C/ DIRECCION001 DE BILBAO, y frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NUM. NUM000 DE LA C/ DIRECCION000 DE BILBAO y, en consecuencia, se condena a las codemandadas a: - ejecutar las obras precisas en la plaza comunitaria y fachada lateral de la edificación cierre del local de los demandantes para que cesen las filtraciones en su interior; - indemnizar a Erasmo y a Laureano y Severiano en la cantidad de 69.366,66 euros en los que han sido valorados los daños interiores; - pagar una indemnización a Elorbi, SA, de 12.502,70 euros valorados por el perito de designación judicial para poder alquilar un local de semejantes características y zona mientras duren los trabajos de reparación en el interior del local.

Las cantidades objeto de condena devengarán intereses procesales desde la fecha de esta Sentencia ( art. 576 LEC ).

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese a las partes en legal forma.'

SEGUNDO. - Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 NUM001 Y DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 564/17 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO. - Por providencia de fecha 8 de enero de 2018 se señaló el día 13 de febrero de 2018 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- Como primer motivo del recurso se alega la aplicación del principio de restituto in integrum, enriquecimiento injusto de la parte actora, ya que la sentencia de instancia recoge que 'No procede aplicar demérito alguno por falta de mantenimiento, ya que el propio perito elegido por la CP insiste en que no cabe hacer reparación alguna en el interior del local sin haber procedido previamente a la de la causa origen.'.

Se alega en tal sentido que la falta de mantenimiento ha sido reconocida por la actora en cuanto a no haber pintado el local nunca solo las oficinas que dan a la calle, y así resulta de la prueba pericial y sin perjuicio de que un mínimo de mantenimiento fuese viable o no tras las obras se producirán nuevos acabados que vienen a sustituir a los existentes con una antigüedad de mas de 30 años y situados en gran parte en la zona destinada a almacén y que necesariamente han sufrido un desgaste por la actividad del local. Se alega que si bien hay sentencias entre ellas la dictada por esta Sala de fecha 20/10/10 que mantiene el principio de restituto in integrum y no cabe alegar enriquecimiento injusto, ya que si se da una mejoría por la reparación la misma no es injusta o sin causa al traer causa del propio acto dañoso y de la obligación de indemnizar, hay otras resoluciones que estiman se debe apreciar un demérito, debiendo en este caso aplicarse un demérito del 30% por uso y antigüedad para aquellas partidas de la obra que hubiesen debido ejecutarse para un adecuado mantenimiento. En segundo lugar se alega en cuanto al local realmente utilizado por Elorbi S.A., se argumenta que el propio actor reconoce que no usa todo el local sino solo la parte pequeña que no esta afecta por las goteras, y así también el testigo Sr. Indalecio , y el arquitecto Sr. Rubén y el perito Sr. Juan Pablo , y el perito judicial, y el perito Sr. Damaso , por tanto la indemnización se debe limitar a la superficie realmente ocupada.

Por todo ello solicita la estimación del recurso.

La contraparte se opone al recurso.



SEGUNDO. - Se alega por la parte apelada que los motivos del recurso no fueron objeto de debate en primera instancia tratándose de alegaciones extemporáneas. Ciertamente tal y como se recoge en la sentencia que se cita dictada por la Audiencia Provincial de La Rioja de 26/01/17 : ' Para resolver las siguientes alegaciones del recurso, es forzoso indicar que buena parte de los argumentos que en esta sede de apelación esgrime la apelante, no fueron invocados en el momento procesal oportuno: ni se esgrimieron en la contestación a la demanda (que es donde debieron de hacerse valer, exart. 405y399Ley de Enjuiciamiento Civil( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892)) , ni tampoco se introdujeron siquiera en la audiencia previa como alegaciones complementarias al amparo delart. 426Ley de Enjuiciamiento Civil . Si bien es cierto que dada la entidad de algunos de esto argumentos que ahora se invocan, dicha posibilidad ni siquiera hubiera sido factible en la medida en que trascendería del limitado ámbito y posibilidad jurídica de dichas alegaciones complementarias de la audiencia previa.

En un proceso como el presente, juicio ordinario, el debate queda delimitado con los escritos de demanda y contestación (y en su caso reconvención y contestación a la misma, que no es el caso que nos ocupa, en el que no ha habido reconvención). Las partes en ningún caso pueden alterarlo posteriormente, tal y como prevé elart. 412de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece con rotundidad lo siguiente: '1.-Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley.' Es más: aunque la audiencia previa permite realizar alegaciones complementarias ( art. 426Ley de Enjuiciamiento Civil ), esto no puede nunca entenderse en el sentido de formular pretensiones nuevas o motivos de defensa extemporáneos . El precepto solo se refiere simplemente a la posibilidad de completar'sin alterar sustancialmente 'ni las pretensiones ni los fundamentos de éstas. ( art. 426Ley de Enjuiciamiento Civil ), al igual que deben servir para poder hacer alguna precisión o alegación que sirva para ayudar a la delimitación del debate o refutar lo dicho por la contraparte. Así mismo la parte puede aclarar algún punto oscuro o corregir algún error padecido, pero siempre que se trate extremos secundarios de sus pretensiones y que no alteren éstas ni sus fundamentos.

Ahora bien: aunque sí es posible introducir estas alegaciones complementarias, -con sujeción a las reglas que acabamos de indicar- en la fase de audiencia previa, no sucede lo mismo con la fase de conclusiones.

No es factible utilizar la fase o periodo de conclusiones para introducir nuevas peticiones, nuevas alegaciones o novedosos argumentos en sustento de la tesis esgrimida, que pudieron y debieron hacerse antes y sobre los que la parte contraria no pudo defenderse antes.

En este sentido, la sección primera de la Audiencia Provincial de Guadalajara en su sentencia de 23 de marzo de 2016 ha razonado que', es preciso recordar el principio de preclusión, en virtud del cual las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial en todo procedimiento, conforme elartículo 11.1 de laLOPJ( RCL 1985, 1578 y 2635), y en semejantes términos laSTS de 31 de marzo de 1995, no siendo admisible que se planteen cuestiones nuevas en base a afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser objeto de argumentación por la parte contraria. Implicando lo contrario infracción delartículo 24 de laCE( RCL 1978, 2836 ), al no darse a la contraparte la posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente cara a su derecho, tal y como apuntó laSTC de 28 de septiembre de 1992, que razonó la introducción de hechos posteriores a la fase expositiva del proceso que suponen una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende, al fundamental derecho de defensa, criterio mantenido por otras resoluciones del Alto Tribunal, donde señalan que el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas pero igualmente aplicable a la apelación, prohibiendo la introducción de cuestiones nuevas, doctrina recogida por laAP de esta ciudad, entre otras, en sentencia de 9 de marzo de 2000 .' En definitiva: a salvo el supuesto de los hechos nuevos o de nueva noticia, -que no es el caso que nos ocupa-, los momentos procesales ordinarios para efectuar alegaciones son la demanda, la contestación, la reconvención, la contestación a la reconvención y , con las limitaciones expresadas, la audiencia previa (arts 412, 426).

No así la fase de conclusiones.

La fase de conclusiones del juicio en el juicio ordinario, por lo que afecta al aspecto fáctico, se configura en elartículo 433.2Ley de Enjuiciamiento Civil como una fase en la que las partes pueden exponer sus conclusiones sobre los hechos controvertidos en el proceso, y se completa con el informe de las partes sobre los argumentos jurídicos que apoyen sus respectivas pretensiones que no pueden ser alteradas en este momento, según dispone elartículo 433.3Ley de Enjuiciamiento Civil .

Finalmente, no es factible introducir hechos nuevos en sede de apelación.

Lo que no fue alegado en la demanda o contestación a la demanda, o en su caso como alegación complementaria en al audiencia previa, y por lo tanto no fue objeto del oportuno debate contradictorio en la instancia, no es posible introducirlo tampoco por la vía del recurso de apelación, pues elartículo 456de la Ley de Enjuiciamiento Civil proscribe tal posibilidad. Hay que recordar que las pretensiones impugnatorias no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la anterior instancia, a riesgo de introducir una modificación del objeto del procedimiento radicalmente proscrita en nuestro Ordenamiento Jurídico conforme al principio general del Derecho'pendente apellatione, nihil innovetur',con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( ss. TS 14-10-1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992 ).

En este sentido, la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 11 de enero de 2013 , señalaba que como indican, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2008 y 18 de mayo de 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas(pendente apelatione nihil innovetur). Por su parte, las sentencias de esta Audiencia Provincial de La Rioja nos 385 y 386 de 2012, ambas de 23 de diciembre , que , con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 29 de marzo de 2007 , señalaban que, la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso, novum iudicio, o como un sistema de revisión del primer proceso, revisio prioris instantiae, estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997 , recordaba 'la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derechopendente apellatione, nihil innovetur. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil , que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho,pendente apellatione, nihil innovetur. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo», como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de lamutatio libelli.

Item más: la doctrina jurisprudencial todavía matiza más, puesniega incluso la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción delart. 24de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1990 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hecho posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido sentencias 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación.

Como ya hemos apuntado, toda esta doctrina ha tenido reflejo normativo en elart. 456de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...').Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes'.



TERCERO .- En todo caso al respecto de la apreciación de deméritos esta sala en sentencia de 28/01714 mantuvo: ' Pues bien por lo que hace a la errónea valoración de los medios de prueba señalar que por lo que hace a los deméritos que la sentencia no considera, y la reiterada alegación de que la actora debía indemnizar valor a nuevo, esta Sala en sentencia de fecha 14 de junio de 2011 , recogía: 'Es obvio que la parte apelante muestra su disconformidad con la indemnización que como daños y perjuicios ha sido determinada en la resolución recurrida y ello sobre un doble orden de consideraciones a saber: No apreciación de los debidos deméritos (así ni el papel ni la moqueta deteriorados eran nuevos) y en segundo lugar se indemniza a nuevo sobre la base de una póliza y cláusula que si bien afecta a las partes no tiene eficacia a terceros . Sin necesidad de especiales argumentaciones es obvio que el recurso y en este motivo no puede prosperar. Como esta Sala ya en su lejana resolución , sec. 3ª, A 19-7-2001si bien desde el ámbito contractual analiza la idea o concepto de daño '...'

QUINTO.- Sobre la correcta interpretación de la indemnización de daños y perjuicios.

La Sala considera necesario, el debate planteado lo requiere, realizar algunas consideraciones que generan sus consecuencias jurídicas. El artículo 1106 del C C . establece que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que se haya sufrido, sino también el de las ganancias que haya dejado de obtener el acreedor, salvo las disposiciones contenidas en los artículos siguientes'. Sin perjuicio de la remisión ' a los artículos siguientes', que sin duda se refiere, no sólo por ubicación sistemática sino por contundencia jurisprudencial y doctrinal, a los artículos 1107 C C. (deudor de buena o mala fe ), 1108 C C.

(deuda dineraria ) y 1109 C C . (anatocismo),lo cierto es que el concepto de resarcimiento, coherente con el derecho común y con ya veterana doctrina (WINDSCHEID, ENNECCERUS.LAHMAN, LARENZ, DELGADO- LACRUZ, entre otros), ha sido entendido como un concepto diferencial del daño, es decir, en el sentido de considerar como daño la existencia de una diferencia, cuando se comparan estados del patrimonio del acreedor: el que tiene realmente después del incumplimiento y el que hipotéticamente tendría si la obligación se hubiera cumplido adecuadamente. En este sentido cabría citar la ya lejanaSTS de 6 de octubre 1962en la que se establece que ' el menoscabo sufrido por el acreedor consiste en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agraviado y la que tendría de no haberse realizado el evento dañoso'.Criterio que fue seguido por la STS de 10 de enero 1979 , STS de 6 de octubre 1982 , STS de 2 de abril 1997 siendo esta última la que resume la doctrina reiterada al decir que ' La amplia dicción del art.

1106 del C C . produce que la entidad del resarcimiento abarca todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor, consistente enla diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agraviado y la que tendría de no haberse realizado el evento dañoso, bien por la disminución efectiva del activo, ya que por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haberse mediado el incumplimiento o acto ilícito'. En suma, se acoge por la doctrina reiterada el conocido aforismo 'restitutio in integrum 'que en realidad reproduce una vieja concepción consistente en que lo que se indemniza no es el valor de las cosas perdidas,dañadas o dejadas de ganar, sino el interés que el acreedor tenía en las mismas.... (continua precisando) ...que partiendo de este concepto diferencial del daño, elart. 1106 del C C. es 'full damanges rule', expresión tan acuñada por la exégesis francesa, en el sentido de que el Tribunal Supremo manifiesta reiteradamente que el resarcimiento tiene que alcanzar a la totalidad de los perjuicios, conseguir la auténtica y absoluta indemnidad, con el único límite de que los daños sean causalmente imputables al deudor de conformidad con el arte 1107 C C. El silogismo es claro.Mientras que el art. 1106 del C C . establece qué daños deben ser objeto de indemnización, el art. 1107 C C . se limita a regular la exención de responsabilidad o, mejor, de resarcimiento con arreglo al grado de causalidad que esos daños guardan con el incumplimiento ( STS de 20 de marzo 1990 al decir que el art. 1107 C C .

determina la extensión de la indemnización subordinándola a la causa de incumplimiento de la obligación)...' Mas concretamente en palabras de la Audiencia Provincial de La Rioja, sec. 1ª, S 14-1-2008,'... Precisamente a estos cuatro conceptos se refiere la recurrente en esta instancia. Debe apuntarse, en este sentido, que es exigible en materia de daños y perjuicios la prueba de su realidad, y además la de su cuantía, siendo la Sala sentenciadora soberana para apreciar, según el resultado de las pruebas, la existencia de daños y perjuicios, así como la cuantía de los mismos o las bases para su fijación ( SSTS de 14 de noviembre de 1932 , 31 de octubre de 1946 , 27 de marzo de 1947 , 14 de octubre de 1952 , 30 de noviembre de 1961 , 12 de febrero de 1976 EDJ1976/60 , 22 de junio de 1989 EDJ1989/6364 y 8 de marzo de 1989 EDJ1989/2595), distinguiendo la jurisprudencia los supuestos de falta de prueba respecto a la existencia de los daños y los relativos a falta de acreditación de su cuantía ( STS de 5 de junio de 1985 EDJ1985/7401), siendo la cuestión de la existencia de daños y perjuicios, una cuestión de hecho, que exige la prueba de su entidad y cuantía, para que la indemnización sea procedente ( SSTS de 3 de julio de 1986 EDJ1986/4655 , 24 de octubre de 1986 EDJ1986/6679 y 22 de junio de 1989 ) correspondiendo a una realidad ( SSTS de 20 de noviembre de 1975 EDJ1975/421 y 13 de abril de 1988 EDJ1988/2982). Y, como expresa la sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2003 EDJ2003/92604 , el resarcimiento tiene por finalidad volver al patrimonio afectado a la disposición en que se encontraba de no haber mediado el incumplimiento o acto ilícito, es decir, la llamada 'restitutio in integrum ', y es que en realidad lo que realmente se indemniza ( STS de 21 de septiembre 1988 EDJ1988/7194)...'.

Desde los anteriores parámetros es de evidencia que en el presente caso se está indemnizando un daños causado en sus reales consecuencias, y en un interés concreto y palmario, se ha producido una inundación que ha llevado una consecuencia sobre los bienes del actor. No puede argumentarse el valor a nuevo o no que se ha abonado, puesto que la realidad objetiva y de hechos que ha impuesto esa restitución es palmaria y evidente sin necesidades de mayores precisiones derivadas de relaciones contractuales efectivamente afectantes a las partes. Insistimos se aplica puro principio de íntegra restitución para dejar la vivienda en similares condiciones de habitabilidad y decoro que tenía y a ello bastan las precisiones determinadas en la resolución recurrida sin que sea necesario abundar mas en ello.'.

En el presente supuesto tal y como señala la sentencia no se aprecia demérito alguno atendiendo al estado de mantenimiento de las viviendas afectadas, ( pericial del Sr. Secundino ), de suerte que como ya se recogía en la sentencia antes citada se ha procedido a indemnizar conforme al principio de la restitución integral , y por ello no cabe alegar un enriquecimiento injusto ya que se ha de señalar que elart. 1.902delCódigo civil( LEG 1889, 27 )emplea el término reparar, concepto más amplio que indemnizar; lo que los demandados deben hacer es reparar la cosa y si la cosa experimenta una mejoría por la reparación, la misma no es 'injusta' o 'sin causa', pues trae su causa u origen en el propio acto dañoso y la obligación de dejar indemne el patrimonio del perjudicado.

Es criterio de esta Sala, siguiendo la Jurisprudencia del TS, entender que la indemnización debe contemplar la 'restitutio in integrum' de los daños causados; en tal sentido debemos recordar la sentencia de fecha 2 de abril de 1.998 , Repertorio de Aranzadi 2727 , en que el TS afirma: 'la entidad del resarcimiento abarca a todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso.' Y finalmente y como cita la contraparte tal y como recoge la Sentencia de fecha 30/12/04 de esta Audiencia Provincial: 'los meros criterios personales del perito, que efectúe cada valoración, no deben, en ningún caso, perjudicar al damnificado, quien se vé obligado a reponer unos bienes, que en nigún caso hubiera tenido necesidad de cambiar si el siniestro, no se hubiese producido, pues del contenido de los informes periciales se desprende que los elementos dañados estaban en condiciones de poder seguir siendo utilizados, y cumplían correctamente la función para la que estaban destinados.

Por lo tanto, la reparación del daño total causado, en ningún caso supone un enriquecimiento injusto para el perjudicado, y sí sólo colocar a dicho perjudicado, en la misma situación que tenía con anterioridad a la producción del siniestro, en el que ninguna intervención tuvo, pues de lo contrario no se daría cumplimiento a lo establecido en el art. 1902 del C.c ., que ordena la reparación del daño causado, reparación que sólo pude entenderse satisfecha, logrando la total indemnidad del perjudicado.'. En el presente caso delas periciales lo que si se acredita es que hasta en tanto no se repare la causa origen delos daños las acciones reparadoras de éstos deviene inútiles al no evitar su continua aparición no suponiendo sino un coste mayor e innecesario.

Por tanto el motivo se desestima.

En cuanto a la indemnización en proporción a la superficie de local realmente ocupado el motivo se desestima igualmente no cuestionada la propiedad del total del local y por tanto el derecho del uso en toda su superficie por la propiedad.



CUARTO .- La costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, arts. 394 y 398 L.E.C .



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 Nº NUM001 Y DIRECCION000 Nº NUM000 DE BILBAO contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao en autos de procedimiento ordinario nº 1023/16 de fecha 1 de septiembre de 2017 y de que este rollo dimana, debemos Confirmar como Confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0564 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.