Sentencia CIVIL Nº 68/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 516/2017 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120170011016
Recurso de apelación 516/2017 -E
Materia: Juicio verbal (efectividad dº.reales inscritos)
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 08 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos art. 250.1.7) 44/2017
Parte recurrente/Solicitante: Faustino
Procurador/a: Jordi Soler Lopez
Abogado/a: Alberto Tribó Ramírez
Parte recurrida: Banco de Santander ,S.A.
Procurador/a: Santiago Puig De La Bellacasa
Abogado/a: Iñigo Carrion Garcia De Parada
SENTENCIA Nº 68/2019
Magistrados:
Miguel Julian Collado Nuño
Asuncion Claret Castany
Jose Manuel Regadera Saenz
Barcelona, 13 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 12 de junio de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos art. 250.1.7) 44/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 08 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJordi Soler Lopez, en nombre y representación de Faustino contra Sentencia - 29/03/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Santiago Puig De La Bellacasa, en nombre y representación de Banco de Santander ,S.A..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por BANCO SANTANDER, S.A. contra IGNORADOS OCUPANTES DE LA FINCA SITA EN LA CALLE000 Nº NUM000 NUM001 DE BARCELONA, de los que ha comparecido DON Faustino , declaro la efectividad del derecho de propiedad inscrito a favor del actor sobre el citado inmueble, finca registral nº NUM002 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 13 de Barcelona, y condeno a los demandados a respetar el derecho de propiedad de la parte actora, absteniéndose de perturbar y obstaculizar la legítima posesión de la finca por su propietaria, y les condeno a desalojarla dentro del plazo legal, dejándola libre, vacua y expedita a disposición del demandante, no perturbando por ningún concepto la plena eficiencia del dominio inscrito que ostenta, con apercibimiento de lanzamiento, con uso de la fuerza pública y descerrajamiento de la puerta de acceso, caso de que fuera preciso.

Se imponen las costas del procedimiento a los demandados.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Asuncion Claret Castany .

Fundamentos

Primero. La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por BANCO SANTANDER frente a los ignorados ocupantes de la finca sita en Barcelona c/ CALLE000 numero NUM000 NUM001 , NUM003 . NUM004 en ejercicio de una acción de tutela sumaria como titular registral, fundada en el art. 41 de la L. Hipotecaria en relación con el art. 250.1.7 de la LEC , solicitando el amparo de su derecho de propiedad y protección posesoria respecto de la finca inscrita a su favor , al entender que no habiendo prestado el demando personado D. Faustino la caución fijada ni personados otros ignorados ocupantes procedía dictar sentencia. Frente a la misma se alza el recurrente interesando la revocación en base a la indefensión que le ha ocasionado que no se haya demandado a su esposa, así como por no haber tenido oportunidad de constituir siquiera la caución legal al haberse acordado la fianza de 4000€ sin que tuviese designado abogado.

Segundo. Se configura el procedimiento diseñado en el art. 41 de la Ley Hipotecaria y en los arts.

250.1.7 º y 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como un medio de protección posesoria dispensado al titular de los derechos inscritos, de carácter sumario y privilegiado ( art. 447.3 de la Ley procesal ), y que encuentra su fundamento en la presunción, favorable al titular registral, de que el derecho inscrito existe y le pertenece, de modo que incumbe al que se tiene por usurpador o perturbador la destrucción de aquella presunción a través de la alegación y justificación de alguna de las taxativas causas que el propio art. 444.2 enumera, sin mengua de la facultad que asiste al actor para alcanzar el definitivo amparo jurisdiccional de su derecho a través del juicio declarativo correspondiente.

La Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley Hipotecaria, y a partir únicamente de la presunción iuris tantum que se desprende de la inscripción, proporcionan al titular del derecho real inscrito un procedimiento especial y sumario destinado a conseguir la plena efectividad del derecho cuya titularidad ostenta y en el modo y forma en que se incorpora a los asientos registrales. El procedimiento de referencia, de carácter especial -limitado a la cobertura de los derechos reales inscritos-, cautelar -por permitir la adopción de medidas o cautelas de este orden (el art. 441.3 de la Ley procesal dispone que el tribunal, tan pronto admita la demanda, adoptará las medidas solicitadas que, según las circunstancias, fuesen necesarias para asegurar en todo caso el cumplimiento de la sentencia que recayere)-, y sumario -establece numerus clausus de causas en que la oposición puede sustentarse, y no produce los efectos de la cosa juzgada material-, persigue la protección de quien se sitúe bajo la tutela o abrigo de la institución registral, cuyo alcance en el derecho español, por su carácter meramente declarativo, gana escasa eficacia.

Precisamente por ello ha de permitir, como permite, medios de oposición que facultan al contradictor para acreditar que el Registro y la realidad no coinciden, que los derechos que proclaman los libros o asientos no pertenecen a aquellos que en ellos se identifican, que los actos materiales posesorios no se ejercitan en la finca propiedad del titular registral, o, en fin, y como es el caso, que el demandado posee la finca o disfruta el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que esta deba perjudicar al titular inscrito.

La acción ex art. 41 de la Ley Hipotecaria , pues, determina con carácter general la posibilidad de acudir, con fundamento en un título inscrito, a un proceso de ejecución en el que se verifiquen las relaciones materiales para la efectividad del título; tal proceso tiene por objeto eliminar la oposición a los derechos que de dicho título inscrito se derivan o las perturbaciones de su ejercicio, según se evidencia del primer inciso del precepto, al desprenderse del mismo la ausencia de una finalidad declarativa.

La repetida acción, que reitera la tradicional presunción posesoria a favor del titular inscrito (art. 38 del mismo texto), se cementa en la fuerza legitimadora del Registro de la Propiedad, pues si bien han de presumirse concordantes Registro y realidad extrarregistral, en el sentido de que el derecho inscrito existe y pertenece al titular en la forma determinada en el asiento respectivo, no lo es menos que dicha presunción tiene carácter iuris tantum. De ahí la posibilidad de oponerse a acción protectora por unos motivos concretos y limitados.

Comenzar por señalar que el criterio jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica y características de este procedimiento del art. 41 de la Ley Hipotecaria (entre otras, Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 20 de diciembre de 2.001 EDJ2001/65741): A.- Dicho procedimiento tiene como finalidad esencial otorgar una protección especial a la inscripción tabular conforme a los principios hipotecarios y, especialmente, a tenor de lo dispuesto en el art. 38 de la citada ley , y ello contra quien se oponga a la titularidad inscrita con actos de detentación o despojo.

B.- Su finalidad, pues, es eliminar eventuales oposiciones o perturbaciones al ejercicio de los derechos reales inscritos, no estriba, por tanto, en la obtención de una declaración jurisdiccional, sino en la realización de una conducta física. Dicho en otras palabras, su teleología es la de dar relieve y valor a la presunción registral de que el titular inscrito posee y detenta el bien inscrito. Cuando situaciones fácticas lo contradicen, puede dicho titular pretender esa recuperación posesoria, es decir, hacer coincidir la ' verdad registral ' con la ' verdad real o fáctica '.

C.- Se establece en este procedimiento unos requisitos para el éxito de la acción ejercitada y unas taxativas causas de oposición para enervar dicha acción, por lo que se le califica doctrinalmente como un proceso sumario, al estar presentes en él todas y cada una de sus características esenciales: cognición limitada, limitación de los medios de defensa y sobre todo, ausencia de efectos materiales de la cosa juzgada.

D.- Por ella, se permite al oponente o contradictor, más que hacer valer o hacer efectivo procesalmente su derecho, invocar éste a los solos efectos de impedir el proceso de ejecución instado por el titular según el Registro de la Propiedad sin pretender que en favor del contradictor se haga una declaración de sus derechos.

E.- De ahí que el proceso, en principio un proceso de ejecución, por la llamada demanda de contradicción, adquiere un carácter declarativo aunque limitado a determinar y dilucidar en una fase contenciosa si la causa de oposición alegada, tiene o no la suficiente entidad o consistencia como para hacer inviable el proceso de ejecución instado.

F.- Así, en los supuestos en los que se invoca la existencia de cualquier relación jurídica, como base de la contradicción, la cuestión se concreta en determinar si concurre - basta la evidencia indiciaria - alguna relación que legitime el uso y posesión, sin que sea precisa una prueba plena de su existencia ni una determinación concluyente sobre los derechos controvertidos, ya que escapa del ámbito limitado de este proceso un estudio en profundidad sobre la existencia de dichos derechos.

Por tanto, nos hallamos ante un procedimiento sumario y de ejecución, en el cual se admite una fase de cognición con motivos de oposición limitados, que no tiene por objeto declaraciones de derechos, ni permite examinar cuestiones complejas que exceden de su ámbito propio, especializado y reducido, estando tales declaraciones o cuestiones reservadas para su discusión y examen en un proceso declarativo ordinario.

Como recoge la SAP Madrid, sec. 9ª, de 4-7-2005 (EDJ 2005/128907): '... recae sobre el demandante de contradicción, la carga de acreditar los presupuestos fácticos de esa causa de oposición, si bien, dada la naturaleza sumaria de este procedimiento, no se exige una prueba plena o demostración completa y acabada del derecho del oponente, sino la suficientemente demostrativa de que el contradictor no es un intruso o un detentador, bastando la mera apariencia legítima de la existencia de la causa...demostrada de modo racional y suficiente, de modo que la posesión se halle amparada por una relación jurídica legítima, bastando con la presentación de documentos adecuados o de datos de cierta consistencia para acreditar que el título posesorio existe y reúne las indispensables condiciones externas reveladoras de su legitimidad y vigencia; dejando para el procedimiento declarativo la resoluci8ón sobre los derechos en litigio doctrina recogida, entre otras, en sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares de 29 de diciembre 1997 EDJ1997/14999 , y 18 de enero de 1999 EDJ1999/3557 , de Huesca de 18 de junio de 1996 EDJ1996/13019 , de Guipúzcoa de 9 de enero de 1998 EDJ1998/13001 , de Valladolid de 28 de febrero de 1997 EDJ1997/1501 , de Madrid de 30 de mayo de 1997 EDJ1997/4687 , de Barcelona 22 de abril de 1999 EDJ1999/16275 ), debiendo matizar, que de acuerdo con ' la naturaleza especial y sumaria de este procedimiento, nuestra mejor doctrina, y no pocas sentencias de todo grado, considera que no es exigible al contradictor una prueba plena, irrebatible e indiscutible del título que alegue, sino que es suficiente que de forma razonable se compruebe la existencia del título justificador de la posesión alegada, dado que el proceso que nos ocupa no es apto para declarar derechos, ni decidir cuestiones complejas encaminadas a resolver a fondo los problemas relativos a la existencia, validez y vigencia del derecho alegado, reservando el estudio y valoración de tales cuestiones para el juicio declarativo ordinario', ( en este sentido se pronuncian las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 17 de marzo de 1993 , de León 20 de enero de 1994 , de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª, de 20 de septiembre de 1993 , de la Sección 18ª de 14 de marzo de 1993 , de la Sección 19ª de 1 de diciembre de 1993 , de la Sección 1ª de Oviedo de 13 de julio de 1993 , de la Sección 14ª de Barcelona de 4 de mayo de 1993 y de Segovia de 15 de marzo de 1993 ).

Tercero. El recurso de apelación descansa en síntesis en la vulneración de la tutela efectiva y la indefensión que se ha creado generadora de nulidad, en primer lugar por no haber sido demandada la esposa del recurrente quien ocupa también la vivienda con su hijo menor de edad.

No puede ser acogido el primer motivo, dada la evidente improcedencia del mismo cuando consta de modo meridiano, diáfano y claro en la demanda como demandados los ignorados ocupantes de la vivienda - titularidad e inscrita a favor de la actora-, y así se hizo el emplazamiento en la misma finca, identificándose como ocupante únicamente el recurrente y personándose en los autos , eso sí tras la celebración de la comparecencia para la fijación de la cuantía de la caución, quien tuvo por conveniente en este caso D.

Faustino . No compartimos ni apreciamos se hubiere conculcado ningún precepto legal además generador de indefensión a efectos de nulidad cuando solo se identificó como ocupante quien recurre sin que además se personara la esposa que ocupaba la finca con el mismo por su libre y unilateral voluntad .Dña. Ana María esposa del recurrente según dice el mismo tuvo la oportunidad de comparecer en el procedimiento cuando la demanda se dirigió contra todos los ignorados ocupantes de la finca y se identificó como ocupante de la misma tan solo el recurrente, siendo por ello tan solo imputable a la misma su falta de personación y comparecencia cuando el emplazamiento se hizo en la finca de autos y los demandados fueron sus ignorados ocupantes no pudiendo quien se ha colocado en tan situación de modo voluntario y consentido generar ninguna indefensión generadora a su vez de nulidad.

Tampoco puede ser estimado el segundo de los motivos en el que se denuncia por el recurrente que no tuvo la oportunidad procesal de comparecer a la vista de caución ni de constituirla al no tener designado letrado de oficio cuando fue la propia, unilateral y voluntaria conducta del recurrente quien tras ser notificado a la comparecencia o vista para la fijación de la caución ni solicito la designa de letrado en dicho momento ni compareció a la misma , tal y como resulta de las actuaciones y así se hizo constar de modo expreso en el auto de fijación de caución de 14 de febrero de 2017 compareciendo tan solo la actora no haciéndolo nadie mas.

Ninguna indefensión se pudo causar dada la voluntaria conducta adoptada por quien recurre no solicitando ni la designa de abogado antes de la comparecencia para la fijación de caución ni compareciendo a la misma pues es reiterada la doctrina jurisprudencial en cuanto no puede estimarse hubo indefensión cuando es la propia parte la que con su actitud o conducta se mantiene al margen del proceso hasta que ha tenido por conveniente, pues no fue hasta el 23 de febrero que lo hizo.

Además en cuanto a exigibilidad de la caución en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión del artículo 24.1 Constitución Española cabe destacar lo que sigue.El artículo 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) establece que en los procedimientos contemplados en el artículo 250.1-ª LEC el demandado solo podrá oponerse a la demanda si presta la caución fijada por el tribunal, señalando el artículo 444.2 LEC que si el demandado no compareciera o compareciera pero no prestase la caución el tribunal deberá dictar sentencia acordando las medidas que le hubiera solicitado el actor para la efectividad de su derecho real inscrito. Conforme a la doctrina jurisprudencial mayoritaria de las Audiencias Provinciales, que compartimos, la prestación de caución por parte del demandado para poder oponerse a la demanda tiene carácter imperativo, sin que el juez esté facultado para eximir al demandado de dicha obligación, ni siquiera en los casos en que el susodicho demandado esté disfrutando del beneficio de asistencia jurídica gratuita.

Precisamente, el Tribunal Constitucional, Sala 2ª, en su sentencia nº 45/2002, de 25/02/2002 , sostiene la procedencia de su exigibilidad, siempre que, atendida la capacidad económica del demandado, su importe no suponga una efectiva privación del ejercicio del derecho a la tutela judicial, declarando que la caución es una garantía que debe prestar el demandado para que le sea admitida la oposición a la demanda y tiene como fin el de responder de los daños y perjuicios causados y de las costas procesales, diferenciándose así de las medidas cautelares.

Por otra parte, el artículo 6 de la Ley 1/1996 de asistencia jurídica gratuita al establecer el contenido material del derecho no incluye la caución.

Ahora bien además la caución para oponerse a la demanda formulada por el titular registral, a que se refieren los arts.439.2.2 º, 440.2 y 444.2 LEC , constituye un requisito necesario para que el demandado pueda oponerse, de modo que, en caso de que no constituya la misma, el Juez debe dictar sentencia 'acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor' ( art.440.2 LEC ); lo que determina el carácter imperativo de la caución, que no puede verse afectado por el hecho de que la demandada litigue con derecho de justicia gratuita dado que, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dicho beneficio sólo abarca la exención del pago de depósitos para recurrir, mas no para interponer demandas, y así viene siendo declarado por el Tribunal Constitucional (sentencias 202/87 y 45/02 ). La caución está orientada a responder 'de los frutos que haya percibido indebidamente, de los daños y perjuicios que hubiere irrogado y de las costas del juicio' ( art.439.2.2º LEC ), y es claro que la ocupación de la finca impide al actor percibir el importe correspondiente al alquiler de la misma.

Y aun cuando ya no quepa oposición por las razones apuntadas y a fin de agotar todas las cuestiones de fondo planteadas debemos volver a recordar que el procedimiento para la protección de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad es aquél que va destinado a proteger, de forma rápida y mediante una tutela sumaria, al titular de ciertos derechos reales inscritos frente a actos de perturbación material; encontrándose regulado este proceso especial en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria , que remite su sustanciación a las normas del juicio verbal regulado en el artículo 250.1.7º LEC Tampoco desde ninguno de los textos legales ni de la jurisprudencia que se citan en el recurso cabe atender el recurso de apelación, puesto que sin desconocer un tema tan sensible y preocupante derivado de la complicada situación social y económica que la crisis económica ha supuesto no es este el cauce oportuno para resolver dicha problemática social y ello sin perjuicio de acudir a los mecanismos creados para dar una solución a tan difícil situación. Pues no puede ignorarse que el derecho a la vivienda digna como derecho fundamental no puede tampoco ignorar ni soslayar ni justificar la ocupación sin título que la ampare frente al legítimo titular registral en la colisión que se produce entre ambos derechos.

Por todo ello, el motivo debe decaer.

Cuarto. Las costas de la presente alzada se imponen al recurrente- artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Faustino contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Barcelona en el curso de los autos de juicio verbal para la efectividad de derechos reales inscritos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.