Sentencia CIVIL Nº 68/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 637/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
ROLLO NÚM 637/2018
Autos: JUICIO ORDINARIO NÚM.698/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. CUATRO DE CÓRDOBA
SENTENCIA Nº 68/2019
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE
D.Felipe Luis Moreno Gómez
MAGISTRADOS
Dña. Cristina Mir Ruza
D. Fernando Caballero García
En CÓRDOBA, a dieciocho de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Núm.698/2017, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm.4
de Córdoba, a instancia de DON Adolfo , representado por el Procurador de los Tribunales D.Miguel Hidalgo
Torcuato, y asistido del Letrado D.Fernando Balaguer Luque contra BANCO SANTANDER, S.A., representada
por la Procuradora de los Tribunales Dña.Encarnación Caballero Rosa y asistida de la Letrada Dña.Isabel
Caruana Rubio, habiendo sido en esta alzada parte apelante la citada demandada y designada ponente
Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Ilmo.Sr.Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Córdoba con fecha 28 de noviembre de 2017 , cuyo fallo es como sigue: ' Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Hidalgo Torcuato, en nombre y representación de D. Adolfo , contra Banco Santander, S.A., 1.- Debo declarar y declaro la nulidad de: a) estipulación 5ª de la escritura de préstamo hipotecario de 19 de octubre de 2001 (documento nº 2 de la demanda), que dispone: 'serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de la finca, así como todos los que origine ésta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su primera copia y una copia simple, ambas para el Banco y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondientes aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier Oficina pública e impuestos, gastos y tributos que se ocasionen con motivo de la presente operación'; y b) estipulación 6ª de la citada escritura, relativa a los intereses de demora.

2.- Debo condenar y condeno a la demandada a pagar al actor la suma de 1.234,33 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha del pago, en su día, por la parte actora.

3.- Debo condenar y condeno a la parte demandada al pago de las costas del proceso.'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Banco Santander SA. y tras esgrimir los motivos que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidos, se interesó que se dicte resolución por la que, estimando los motivos aducidos en el presente, revoque la sentencia recurrida y dicte una nueva por la que desestima íntegramente la demanda, con expresa imposición en costas a la apelada de esta apelación, así como la de primera instancia.



TERCERO.- Admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado escrito de oposición al recurso el Procurador Sr. Hidalgo Torcuato en la representación ya referida, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 16 de enero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, estimando la demanda (y su ampliación) interpuesta por D. Adolfo , declara la nulidad de la cláusula gastos y la que fija los intereses moratorios insertas en el préstamo hipotecario concertado el 19.10.2001 y condena a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., a devolver al prestatario la cantidad de 1.234'33 € (que es la suma de aquellas cantidades pagadas por aplicación de la referida cláusula gastos, 639'42 € y 93'42 respectivamente, por aranceles de Notario y Registro, y 501'85 € por el Impuesto de actos jurídicos documentados) y que no le correspondía asumir, más intereses legales desde la fecha del pago, y con condena a la demandada de las costas causadas.

Conviene tener en cuenta que el 19.10.2001 el actor suscribió con el BANCO SANTANDER, S.A., escritura pública de préstamo hipotecario, cuya estipulación 5ª establece que 'I.- Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de la finca, así como todos los que origine ésta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su primera copia y una copia simple, ambas para el Banco y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondientes aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier Oficina pública e impuestos, gastos y tributos que se ocasionen con motivo de la presente operación. [...] La parte prestataria se compromete a otorgar con gastos a su cargo, cuantas escrituras de subsanación o aclaración de la presente, fueran necesarias para que ésta pueda quedar inscrita en el Registro de la Propiedad y las complementarias a que haya lugar con motivo de este contrato. Su negativa a efectuarlo, una vez requerida para ello y dentro del plazo que el BANCO señale, será causa de vencimiento de la obligación y facultará al BANCO para poder reclamarla. [...].

Frente a ella se alza la demandada que esgrime (1) Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos, (2) Improcedente declaración de nulidad y de la repercusión al prestatario de los gastos referentes al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, Vulneración de la normativa reguladora del referido impuesto, (3) Improcedente declaración de nulidad de la repercusión al prestatario de los gastos notariales y registrales, vulneración del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, 17 noviembre, reguladora del Arancel de los Notarios, Vulneración Anexo II del Real Decreto 1427/1989, 17 de noviembre, reguladora del Arancel de los Registradores de la Propiedad, (4) En cuanto a los intereses, vulneración del artículo 1.109 del CC , errónea aplicación de las consecuencias jurídicas del artículo 1301 del CC , y (5) Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora.

Queda, por tanto, circunscrita la controversia a estas alegaciones, controversia que por imperativo del artículo 465 LEC la presente resolución se habrá de contraer, sin que en modo alguno pueda perjudicar a la apelante.



SEGUNDO.- Acierta la sentencia de instancia al apreciar la abusividad de las cláusulas de gastos porque imponen al consumidor el pago de los gastos de tramitación y documentación sin satisfacer el requisito de reciprocidad e impone el pago de impuestos con carácter general sin tener en cuenta la legislación fiscal.

Vemos, por tanto, que no lo verifica desde la perspectiva del control de incorporación, pues efectivamente la cláusula es clara. Además obra en autos (adjuntado a la propia demanda, como documento núm.5) no sólo la factura núm. NUM000 , que detalla cada uno de los gestiones y tramitaciones realizadas, sino la orden de abono de provisión de fondos para tramitación de la escritura de fecha 10.11.2001 (recuérdese que el préstamo se suscribe el 19.10.2001) lo que en principio acredita que como quiera que la cláusula venía impuesta por el profesional, con esta información previa se pretende superar el control de su incorporación válida al contrato.

Ahora bien, como quiera que las cláusulas predispuestas sobre una parte que cuenta con un inferior poder de negociación están sometidas al control de contenido, debemos determinar sí las cláusulas causan un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor y, por ello, deben ser declaradas abusivas. Piénsese que dado el peculiar procedimiento contractual de los contratos de adhesión, como lo es el que ocupa, la regla contractual debe respetar el equilibrio (equilibrio jurídico, no meramente económico) de derechos y de obligaciones y que es nula toda estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, tal como aparece expresamente recogido en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89 TRLGCU).

Forzosa resulta la cita de la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 donde se dice literalmente ' el art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables (numero 2º), como la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art.

89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)' .

Volcando dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos, se observa que la estipulación objeto del recurso establece, sin distinción alguna y con carácter generalizado, que todos los gastos presentes y futuros que originen la subrogación y novación, desde la escritura hasta la inscripción, así como todos los impuestos, serán de cargo de los prestatarios, por lo que la cláusula es claramente abusiva porque la entidad bancaria, de forma unilateral y sin intervención alguna del prestatario, la introdujo en su propio y único interés y con un evidente perjuicio para la situación jurídica contractual de sus clientes y consumidores, concepto no discutido por las partes, lo que conduce a mantener la declaración de la cláusula como abusiva de acuerdo con las previsiones de los arts. 82 y 98 del TREGDCU, al no permitir, en palabras del Tribunal Supremo en la sentencia ya citada, no ya una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino, además, por hace recaer su totalidad sobre los hipotecantes, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien los beneficiados por el préstamo son los clientes y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Por lo expuesto, se mantiene la declaración de nulidad recogida en la sentencia apelada.



TERCERO.- Tal como venimos manteniendo, el hecho de expulsar judicialmente una determinada estipulación nula de un contrato no significa necesariamente que el predisponente deba asumir la devolución de unas cantidades que no percibió, y que lo fueron (percibidas) por terceros fruto de otras obligaciones nacidas de la ley, de contratos distintos al de la cláusula aquí impugnada, o de la mera equidad.

Es decir, aunque se considere abusiva la cláusula 5ª del contrato por cuanto el empresario traslada o repercute la totalidad de los gastos, sin distinción alguna, entre los que le incumben a él y los que correspondan al prestatario, como quiera que aquí no se trata del ejercicio de una acción colectiva de cesación sino de una acción individual sobre una cláusula de tenor literal diferente, debemos mantener la imputación de gastos que corresponda por normativa, pues la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación (en la que prima un control abstracto o formal de la misma) y la acción que se ejercita en el caso de autos (no se insta un mero control en abstracto sino que se pretende las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todos los gastos realizados) habrá que analizar cada concreto gasto cuyo reintegro se pretende relacionándolo con el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser estimado sí la parte que lo insta prueba cumplidamente que los correspondientes abonos que ahora reclama no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían.

En este sentido, señala la reciente STS de 15.3.2018 que ' la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes'.



CUARTO.- Es necesario, por tanto, analizar las normas sectoriales en cuanto a los gastos que fueron objeto de condena.

Ya hemos dicho que infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, al considerarse como abusiva, toda estipulación que imponga al consumidor el pago de un tributo determinado sin tener en cuenta que quien es el sujeto pasivo de dicho impuesto.

Ahora bien, en cuanto al impuesto de actos jurídicos documentados el sujeto pasivo se regula en Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos, en cuyo Artículo 68 se indica que: ' Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario', por lo que como hemos dicho en la sentencia núm. Nº 740/2017 de 20.12.2017 (Rollo 1365/2017 ) ' el obligado es el prestatario, no el prestamista. Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala III del TS ya desde la sentencia de 31.10.2006, recurso 4593/2001 hasta la de 22.11.2017, recurso 3142/2016, incluso la primera -a la que se remite la última citada- con el anterior marco normativo mantenía esa postura atendiendo a que el #adquirente# 'sólo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la unidad del hecho imponible en torno al préstamo...., sino por que el 'derecho' a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento notarial, aunque este se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía' remitiéndose aun con carácter interpretativo al artículo 68 pf 2 del Reglamento -al ser el supuesto anterior a éste-. Este criterio ha sido sancionado por el Tribunal Constitucional al no admitir a trámite sendas cuestiones de inconstitucionalidad presentadas en relación a los preceptos arriba indicados, autos de 18.1 y 24.5.2005' .

Piénsese que a fecha de la contratación el único impuesto que se devenga por la formalización de préstamos hipotecarios es el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), en su modalidad de actos jurídicos documentados, citando el artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Teniendo en cuenta que la cláusula que atribuye el pago del impuesto al prestatario se limita a recoger una previsión normativa, podemos afirmar la cláusula general de atribución al prestatario de los gastos correspondientes a los impuestos que gravan la operación contenidas en los contratos de préstamo garantizados con hipoteca no puede considerarse abusiva, ya que, con independencia de la generalidad de sus términos, ésta no impone al prestatario el pago de tributos en los que el sujeto pasivo no sea el prestamista.

En consecuencia, en aplicación del principio de especialidad (ya que si bien aparentemente el sujeto pasivo en AJD puede parecer el beneficiario de la operación o la persona en favor de quien se constituye una garantía y ello pudiera hacer creer que en el caso de constitución de un préstamo el sujeto pasivo de AJD lo fuera el prestatario y en la constitución de un derecho real como es la hipoteca lo fuera el prestamista), lo cierto es que la regulación del ITP por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, en su artículo 15 , establece que tributarán en unidad de acto los préstamos garantizados con hipoteca y demás por el concepto préstamo por lo que la sujeción del préstamo hipotecario se traslada al prestatario.

Por último, la ya citada STS de 15.3.2018 viene a señalar que ' respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario'.

Por lo expuesto, se debe estimar este motivo del recurso.



SEXTO.- Respecto a la cláusula sobre el abono de los gastos generados por la contratación de un préstamo hipotecario, y en concreto respecto a los Aranceles del Registro de la Propiedad, la norma 8 del anexo 2 del Real Decreto 1427/1989, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad señala que: ' Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado ', por ello este Tribunal considera que los Aranceles del Registrador deben ser sufragados por la entidad financiera que es quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, pues así constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2.LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ).

SÉPTIMO.- En cuanto a los gastos notariales, tal como hemos señalado en la sentencia dictada por los cinco magistrados que conforman esta Sección 1ª el 20.12.2017 (que en este extremo sigue el mismo criterio de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 6ª, de 27.1 y 27.5.2017), debemos partir que ambas partes están interesadas en que se escriture el préstamo .

De hecho, la aplicación de la normativa reglamentaria permite una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta -como hemos dicho- en beneficio del prestamista. En efecto, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial '. El arancel vigente viene fijado por R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, en virtud de la autorización concedida al respecto en el apartado 5 de la Disposición Adicional 3ª de la Ley 8/1989, de 13 de abril , de tasas y precios públicos. En su norma 6ª, dispone: ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente '. Por lo tanto, si aplicamos la mentada norma arancelaria podemos concluir, que si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC , es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial; por lo tanto, por tal circunstancia y en ausencia de otras pruebas, serán deudoras de los aranceles por los servicios prestados, como igualmente lo serían por las normas de derecho sustantivo, en tanto en cuanto ostentan, por tal circunstancia, la condición de deudoras del precio por los servicios profesionales prestados ( art. 1544 del CC ), vínculo obligacional distinto del propio del negocio jurídico autorizado por el fedatario interviniente.

No obstante, como quiera que en las facturas de la Notaría se incluyen partidas que van más allá del mero otorgamiento de la escritura pública, como son las copias (autorizadas o simples) que o bien son para el prestamista para que pueda inscribir su derecho, o en todo caso ajenas a lo que sería la documentación pública del préstamo con garantía hipotecaria en lo que está interesado el prestatario como exigencia de la operación, por lo que tendrían que excluirse, debiéndose de entender -a falta de otra explicación- que si se expidieron lo fue en interés de la prestamista, lo que no entra en contradicción con lo que mantiene, al respecto, la STS de 15.3.2018 , que ha precisado que ' en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016). Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento'.

En cuanto a la reclamación que se realiza en este caso, en la factura de Notaria por importe de 639'42 €, las partidas por copias autorizadas (10.750 ptas), copias simples (12.800 ptas.) y testimonios (1.000 ptas.) suman 24.550 de las antiguas pesetas, que se tienen que deducir del total, al igual que el papel matriz y copia (2.240 ptas.) a cargo del prestatario, lo que nos deja una cantidad de 79.600 pesetas, y como quiera que se impone un reparto igualitario se atribuye por mitad entre las dos partes, esto es 39.800 pesetas € cada una.

En conclusión, debe abonar la parte demandada, además de la mitad de los gastos notariales más los conceptos de copias incluidos en la factura de la Notaría (386'75 €) y los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad (93'06 €), lo que supone un total -salvo e/o- de 479'81 €, lo que conlleva la estimación parcial de la demanda, por lo que debe revocarse el pronunciamiento sobre costas, tal como se razona en el fundamento jurídico séptimo.



QUINTO.- Frente al pronunciamiento referido a los intereses legales a devengar de la cantidad objeto de condena, la sentencia apelada determina que la referida cantidad devengará el interés legal desde la fecha del pago, en su día, por la parte actora, conforme al artículo 1.303 CC .

Esgrime la apelante la improcedencia de la referida por vulneración del artículo 1109 del CC y ello porque la obligación de restitución no está establecida de modo expreso en ningún precepto legal y porque se legitimaría el abuso de derecho de quien espera sine die a impetrar una demanda sabedores que pueden conseguir un interés legal muy superior a los índices de referencia oficiales.

Ha de señalarse que la Sentencia del TS, del Pleno, Núm. 725/2018, de 19 de diciembre (rec.

2241/2018 , Pte.: Vela Torres, Pedro José) viene a zanjar la polémica existente al señalar que ' Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. 4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 . De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)' , por lo que se desestima este motivo del recurso .



SEXTO.- En cuanto a la alegada improcedente declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora y sus efectos, se esgrime en el recurso que: (1) el interés de demora ha sido consentido y reconocido expresamente por la parte actora y negociado junto al resto de condiciones económicas de la escritura, (2) han sido regulados recientemente por la Ley 1/2013, de forma que no se anula sino que se modera, por lo que llegado el caso se aplicaría en los términos establecidos legalmente, y (3) no se menciona los efectos derivados de esa nulidad de la referida cláusula, obviando que el interés remuneratorio no está aquejado de abusividad.

Es sabido que como quiera que las cláusulas predispuestas sobre una parte que cuenta con un inferior poder de negociación están sometidas al control de contenido, se trata de determinar sí la cláusula causa un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor y, por ello, debe ser declarada abusiva. Tal como hemos dicho, dado el peculiar procedimiento contractual de los contratos de adhesión, como lo es el que ocupa, la regla contractual debe respetar el equilibrio (equilibrio jurídico, no meramente económico) de derechos y de obligaciones y que es nula toda estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, tal como aparece expresamente recogido en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89 TRLGCU).

En este sentido, señala el Tribunal Supremo (sentencia 265/2015, de 22 de abril ) '(e)s un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19'. Y es que, 'el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente'. Piénsese que el TS ha venido entendiendo (SS 241/2013, de 9 de mayo , 222/2015, de 29 abril , y 265/2015, de 22 de abril ), que hay 'imposición' de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación.

Por ello, reubicando la cuestión en determinar sí causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento, lo que nos conduce a la doctrina que al respecto ha sentado nuestro Tribunal Supremo (sentencias 705/2015 de 23.12 , 79/2016 de 18.2 . y 364/2016 de 3.6 ), que determina que se han de reputar abusivos aquellos que superen en dos puntos porcentuales los remuneratorios Por lo demás, ni se pueda aplicar aquí el criterio del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria (pues como señala la STJUE de 21 de enero de 2015 la aplicación de los intereses legales que dispone este precepto no excluye el control de abusividad a realizar incluso de oficio por los tribunales de justicia) y ello no empece que el prestatario incumplidor tenga que seguir pagando los intereses remuneratorios conforme corresponde al criterio mantenido por el Tribunal Supremo en las sentencias antes indicadas y objeto de cuestión prejudicial comunitaria planteada por el propio Tribunal Supremo en auto de 22 de febrero de 2017 . Criterio que ha venido a ser convalidado por la STJUE 7.8.2018.

SÉPTIMO.- En materia de costas, no se puede considerar irrelevante la exclusión de los efectos económicos que comportan el no reintegro de lo abonado en concepto de impuestos y la mitad de los gastos de notaría, por lo que hay una estimación parcial de la demanda inicial.

Se indica lo que precede puesto que la sentencia apelada señala respecto de las costas, que ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 394 LEC , y al estimarse íntegramente la demanda, condena en costas a la demandada, por lo que procede modificar este pronunciamiento.

Este Tribunal considera que hay un estimación parcial de la demanda. En efecto, como hemos dicho en un caso similar al presente ( Sentencia Núm.572/2018 de 11.9.2018, Rollo 635/2018 ) ' se puede decir, por un lado, que se ha estimado lo relativo a la nulidad de las cláusulas cuestionadas, y por otro, que la condena dineraria no ha sido íntegramente estimada, pues hay cantidades o mejor dicho partidas reclamadas, no concedidas, nos referimos al ITAJD que no ha sido estimada, también ha habido otras que sólo lo han sido sólo en parte, los gastos de otorgamiento de escritura con una importante reducción de la suma reclamada ', por lo que tratándose de una estimación parcial de la demanda, en la instancia, no procede la condena en costas a la demandada.

OCTAVO.- Como quiera que el recurso de apelación es parcialmente estimado, no procede la imposición de costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.Encarnación Caballero Rosa, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Nº698/2017 el 28.11.2017 por el Juzgado de Primera Instancia Núm.4 de Córdoba, DEBEMOS REVOCARLA parcialmente en el sentido de reducir a 479'81 € la condena verificada en la instancia y sin que haya lugar a pronunciarse sobre las costas causadas en la instancia, dada la estimación parcial de la demanda, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos, debiendo respecto del recurso de apelación, de igual modo, cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.