Sentencia CIVIL Nº 680/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 115/2017 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 680
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Antonio Córdoba García
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a quince de Noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 532 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº
2 de Martos, rollo de apelación de esta Audiencia nº 115 del año 2017 , a instancia de D. Aureliano ,
representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª del Rocio Carazo Carazo, y defendido
por el Letrado D. José Mª Ortega Rodríguez; contra SAN ISIDRO, S.C.A. , representada en la instancia y en
esta alzada por el Procurador D. Antonio Luque Fernández, y defendida por el Letrado D. Francisco Javier
Ocaña Tejero y contra OLEO ESPAÑA, S.C.A, representada en la instancia por la Procuradora Dª. Juana
Josefa Colmenero Martín y defendida por la Letrada Dª. Lydia Horno Liébana.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Martos con fecha 25 de Octubre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora SRA CARAZO CARAZO en nombre y representación de Dº Aureliano , contra la entidad OLEO ESPAÑA S.C.A debo declarar la negligencia de la referida entidad en el cumplimiento de sus obligaciones condenándola a que indemnice al actor en la cantidad de CUARENTA y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA y SIETE euros con CUATRO céntimos, importe incrementado con los intereses del art 576 de la LEC , absolviendo a la entidad SAN ISIDRO S.C.A de las pretensiones formulada contra ella. Las costas se impondrán a la entidad OLEO ESPAÑA S.C.A a excepción de las causadas a la entidad SAN ISIDRO S.C.A las cuales se impondrán al actor'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante D. Aureliano en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada San Isidro, S.C.A., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 15 de Noviembre de 2017 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Oleo España es una cooperativa de tercer grado que presta servicio de asesoramiento y gestión, entre sus asociadas se encuentra San Isidro. A través de esta el demandante presentó la documentación para la tramitación de la activación de los derechos de pago único lo cual no se realizó ocasionándole unos perjuicios que la sentencia de instancia ha fijado en la cantidad de 46.747'04 euros condenando a la primera entidad. Frente a ella se alza el recurso pretendiendo se extienda la condena a la SCA San Isidro.

Segundo.- El recurso debe ser desestimado. La demanda original (y la ampliación de la misma) imputa la falta de tramitación de la ayuda en la omisión de sus deberes por parte de Oleo España; y así deriva del documento nº 9 acompañado con la demanda, donde se relata la tramitación y se expone como la solicitud de ayuda queda en estado 'Cerrada' y el expediente firmado para que la entidad representante (Oleo España) concluya la tramitación; se determina pues que fue ésta la responsable de la falta de percepción de la ayuda. No obstante, al contestar a la demanda Oleo España cuestiona tal relato exponiendo como fue la no cumplimentación por parte de SCA San Isidro de la documentación la que motivó la no tramitación del expediente, y en base a ello alega la falta de legitimación pasiva (en cuanto que excepción de fondo). Sin embargo, el demandante entiende que se está aduciendo una falta de litisconsorcio lo cual no es así (como correctamente expuso el juez en la audiencia previa) pues lo que se está aduciendo es que no es responsable y de las alegaciones de la parte actora y demandante no hay más que dos posibles soluciones: o la única responsable es Oleo España por haber recibido completa la documentación y no haberla tramitado; o la única responsable es SCA San Isidro por no haber entregado la documentación completa. Y en este último caso lo procedente es la desestimación de la demanda pero no el litisconsorcio que no debió admitirse.

Siendo condenada en la instancia Oleo España por entender que es a ella imputable la falta de tramitación conforme a los hechos que se declaran probados en la sentencia carece de sentido la apelación por el actor sosteniendo que la no percepción del pago único fue por no haber realizado los trámite la SCA San Isidro porque en tal caso no puede mantenerse la condena de Oleo España (que no ha recurrido la sentencia y ha aceptado la condena) dado que de ser así como hemos expuesto ella no sería responsable e incurre el apelante en una incongruencia al imputar a San Isidro el fallo en la gestión de la documentación y no instar a la vez la absolución de Oleo España.

Para buscar en todo caso la responsabilidad de ambas demandadas, en el recurso de apelación se introduce la responsabilidad de la SCA San Isidro en base a una culpa in eligendo; lo cual se trata de una argumentación ex novo (aun cuando tratada en la sentencia de instancia) pues ni la demanda original, ni la ampliación contra la cooperativa se hacía referencia a este tipo de responsabilidad limitándose a argumentar la responsabilidad civil derivada del contrato de arrendamiento de servicios y la infracción de los deberes de confianza y deber de prestación en las relaciones entre actor y demandada.

Tercero.- Teniendo en consideración lo anterior debe determinarse que la causa por la cual no se tramitó el derecho de pago único fue debido a la negligencia de Oleo España. Y ello resulta del relato de hechos aducido por la parte actora y la documental, en la cual basa su pretensión de donde se deriva que fue la condenada la que omitió el trámite necesario para recibir el pago; dicha versión de los hechos es confirmada, lógicamente, por la codemandanda SCA San Isidro, pero además, recogida en la sentencia, la condenada ha aceptado tal relato de hechos dejando firme, para ella, la sentencia de instancia.

Debemos considerar además que la prueba testifical realizada durante el juicio llevada a cabo por el Juez de instancia, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), debe implicar el respeto por dicha valoración probatoria, salvo que aparezca claramente una evidente inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio del juzgador objetivo y ponderado por el interesado de la parte recurrente. De esta forma, el tribunal de apelación aprecia libremente la prueba pero no puede conceder mayor preponderancia a la valoración interesada de la parte que al criterio del juzgador de instancia salvo que se evidencia el error o la incongruencia de éste; y no apreciamos que la valoración de la testifical (única prueba practicada en la vista) sea errónea o incompleta aunque alguno de los testigos tenga relación con la cooperativa absuelta máxime si tenemos en cuenta que fue la propia actora quien los propuso.

Cuarto.- El otro argumento de responsabilidad de la cooperativa San Isidro estaría en la culpa in vigilando o in eligendo cuya base está en el art. 1903 Cci que como hemos indicado no se adujo en la demanda, ni siquiera en la ampliación dirigida frente a esta cooperativa. Este artículo establece que la obligación de responder no solo lo es por actos u omisiones propias sino también por los de aquéllas personas por las que se debe de responder. Así señala el Tribunal Supremo que la existencia de culpa in eligendo (en la elección) o in vigilando (en la vigilancia) se sitúa en el ámbito de la responsabilidad por hecho de otro, a que se refiere el artículo 1903.4º CC , y requiere, según reiterada jurisprudencia, la existencia de una relación jerárquica de dependencia entre el causante del daño y la empresa demandada.

Es una responsabilidad directa que tiene como presupuesto la culpa in operando (en la actividad) por parte del causante del daño ( STS de 3 de abril de 2006 ).

Deberíamos distinguir aquellos supuestos en que se imputa una culpa in vigilando, y aquellos otros en que la culpa se basaría en la errónea elección. Respecto del primero será necesario que a la persona a quien se imputa la culpa tiene o se reserva la dirección, control, intervención o vigilancia en la actividad desplegada por otro y que el evento se produzca dentro del ámbito de la misma o con ocasión de ella. Por ello, son fundamentales las notas de dependencia y subordinación y en general la participación en los trabajos reservada para si por el contratista. Ello además deberá ser probado por el perjudicado, entendiéndose que puede ser indicio de aquella reserva de la participación en los trabajos el que precisamente lo contratado pertenezca a la esfera de actividad propia del comitente.

Respecto de la culpa in eligendo, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de septiembre de 2008 , determina que para que el comitente no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución de aquélla, además de no estar unidos por una relación de jerarquía o dependencia, ha de justificar haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas, incurre en una responsabilidad directa ex art. 1903 del Código Civil . En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2007 , establece que 'es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista- ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 )'.

En cualquiera de los dos casos, la carga de esta prueba corresponde al perjudicado dado que la inversión de dicha carga jurisprudencialmente establecida en materia de responsabilidad extracontractual no impide, conforme a la Jurisprudencia, que la prueba del nexo causal corresponda siempre al perjudicado ( STS 6.11.01 o 23.12.02 ) de forma que es al demandante al que le corresponde probar que concreta acción u omisión propia del demandado se puede considerar causa del daño por estar unida con este por dicho nexo causal imprescindible. Igualmente, el grado de prudencia, diligencia y extrema atención para evitar la causación de daños y perjuicios dependerá además del objeto de cada empresa o institución, lo que presupone la adopción desde el principio de las garantías y medios precisos y eficaces para prever y eludir situaciones que deriven en la existencia de un daño .

En el supuesto de autos faltan los anteriores elementos para poder reprochar la culpabilidad en base al art. 1903 Cci, entre otras cuestiones porque ni siquiera aparecen aducidos y la parte en su recurso recoge la culpa in eligendo e in vigilando sin concretar en cual de los dos concretos supuestos se encardinaría la posible responsabilidad de la apelada. Ciertamente Oleo España presta sus servicios a la cooperativa para la tramitación de ayudas, pero no consta que ésta se reserve ningún margen de vigilancia o control respecto al trabajo de Oleo España, es más, en todo caso se apunta al contrario que era Oleo España la que controlaba que la presentación de las solicitudes se hacía correctamente; no existe pues esta dependencia necesaria para que pueda declararse una responsabilidad por no haber vigilado la actuación de la tramitadora. Pero además no puede reprocharse una negligencia en la elección cuando se venían prestando los servicios de este tipo por Oleo España desde tiempo atrás y no consta más errores que el que ahora demanda el Sr.

Aureliano , es decir, no consta que Oleo España sea una entidad no preparada para este tipo de gestión y que pese a ello negligentemente fuera contratada por San Isidro; y en todo caso, debió haberse acreditado este extremo por la apelante y no limitarse a aducirlo.

Quinto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso, manteniendo las de la instancia. Como hemos indicado la traída al proceso de San Isidro no ha venido motivada por la apreciación de un litisconsorcio sino ha sido la voluntad del actor la que tras la contestación decidió demandarla, y así lo expuso el juez en la audiencia previa. Es pues el actor el único responsable de traer al proceso al que no era el causante del daño (según, volvemos a reiterar, la propia documentación que aportaba) y por ende debe de asumir los gastos que ha ocasionado a este demandado.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos con fecha 25 de Octubre de 16 , seguidos en dicho Juzgado con el nº 532 del año 2014, debemos confirmar la resolución recurrida, con imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0115 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.