Sentencia CIVIL Nº 681/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 70/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000070/2018
NIG: 3501642120170002149
Resolución:Sentencia 000681/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000106/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Alejandra ; Abogado: Alvaro Muñoz Hernandez; Procurador: Luis Fernando Leon Ramirez
Apelante: CAIXABANK S.A.; Abogado: Vanessa Aucejo Sancho; Procurador: Elisa Colina Naranjo
SENTENCIA
Iltmos./as Sres./as
Magistrados:
D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA
D.Dª JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de Octubre del 2018.
VISTAS por la Sección CUARTA de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 11 de Las Palmas en los autos referenciados Procedimiento Ordinario 106/2017 seguidos a
instancia de Alejandra , representados por el Procurador Luis Fernando Leon Ramirez y asistidos por el
Letrado Don Alvaro Muñoz Hernandez actuando como parte apelada , contra CAIXABANK S.A., representados
por el Procurador Doña Elisa Colina Naranjo y asistido por el letrado Doña Vanessa Aucejo Sancho ,actuando
como parte apelante siendo ponente el Sr./a Magistrado/a , Doña MARGARITA HIDALGO BILBAO quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrada-Juez de Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Las Palmas de G.C.se dictó sentencia, de fecha 5 de septiembre de 2017, en los autos de juicio ordinario número 106/2017 en cuya parte dispositiva, literalmente dice así: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Alejandra , frente a la entidad CAIXABANK S.A.: 1.- declaro nula cláusula quinta de la escritura de fecha 12 de diciembre de 2005, respecto a que'Serán de cuenta de la parte PRESTATARIA los honorarios y suplidos del Notario autorizante de la presente escritura y los de inscripción y cancelación en el Registro de la Propiedad, los Impuestos y Arbitrios, que se devenguen directa e indirectamente de esta escritura, establecidos o que se establezcan en el futuro así como de su inscripción y cancelación en el Registro de la Propiedad, el informe de tasación, los gastos de tramitación de la escritura, los gastos derivados de la prima del seguro de incendio y daños sobre la finca hipotecada, y cualesquiera otros gastos debidos en virtud de la misma comprometiéndose formalmente a mantener en cuenta/s abierta/s en la entidad prestamista saldo suficiente para cubrir los adeudos que en cada fecha deba practicar BARCLAYS BANK S.A a los que expresamente facultan para realizar.' teniéndola por no puesta y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 2.586,97 euros.

2.- declaro nula la cláusula sexta de la misma escritura, en concreto respecto a 'El10 retraso en el pago de las cantidades debidas, tanto por el principal como por intereses, devengará un interés de demora anual de cuatro puntos por encima del tipo de interés vigente en el momento de entrar el deudor en situación de mora, que se computará a partir del día en que debió realizarse el pago, y ello sin necesidad de notificación al deudor ni de denuncia de mora. El interés de demora es también aplicable en el supuesto de vencimiento anticipado por incumplimiento del deudor, devengándose sobre la totalidad de la cantidad vencida no pagada', quedando por tanto sin efecto.

3- declaro nula a la clausula decimoprimera que dispone que' El BANCO podrá ceder a cualquier otra persona o entidad, el crédito hipotecario y cualquiera de los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato sin necesidad de notificar la cesión o transferencia a la parte PRESTATARIA, los cuales renuncian al derecho que al efecto concede el 149 de la Ley Hipotecaria, y 242 de su Reglamento' quedando por tanto sin efecto.

4.- las costas se imponen a la parte demandada.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, CAIXABANK S.A se opuso al recurso planteado, la parte contraria D. Alejandra elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, por lo que sin necesidad de celebración de vista, se acordó que por la Magistrada ponente Dª MARGARITA HIDALGO BILBAO, se dictara la correspondiente resolución, señalándose día para la votación y fallo del recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante D. Alejandra interponen demanda ejercitando acciónde nulidad, de la estipulación clausula 5 gastos y la sexta relativa al interés moratorio y la desmemoriara relativa a la cesión del crédito hipotecario de la escritura otorgada el12 de diciembre de 2015, se condene al demandado a satisfacer las cantidades indebidamente cobradas, más los intereses legales.

La sentencia estimo la demanda y la demandada recurre la nulidad de la clausula de gastos y los efectos de la misma, solo con relación a los impuestos y honorarios del Registrador y del Notario. Y la nulidad de los intereses moratorios.



SEGUNDO.- Se ejercita acción de nulidad, por abusiva, de la cláusula de GASTOS contenida en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 12 de diciembre de 2015relativa a gastos y obligaciones a cargo del prestatario.

Dichos gastos reclamados ascendieron finalmente a la cantidad de2.586,97euros.

El art. 10 bis LGCU, que si bien no estaba vigente en el momento de consumación del contrato,en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia LGCU, en la que se contenía un listado de cláusulas abusivas, entre las cuales, la 22 ['La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional'.

Con lo que no queda duda de que la clausula es nula ya que si haberse concertado particularmente, sin haberse negociado entre las partes, siendo una condición general, atribuye todos los gastos e impuestos de una manera abusiva al prestatario.

Artículo 89 de Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas3 3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas: c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario 5. Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.

No discutiéndose, que los demandantes son consumidores y no probándose por la demandada de que se les informo detalladamente sobre la existencia de esta clausula en el contrato y imputando a la actora gastos del contrato e impuestos que por ley no les correponde. Solo procede declara nula la clausula por abusiva

TERCERO.- En cuanto a las cantidades que se ha de satisfacer por cada parte o que se deben reintegrar.

La STS de 28/02/2018 dice tras exponer la legislación tributaria llega a la conclusión con relación a los impuestos 'la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario.

Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional. Es decir el impuesto de transmisiones es a cargo del prestatario y el de actos jurídicos documentados, se atribuirá por mitad, pues beneficia a ambas partes.



CUARTO.- Con relación a los honorarios de Notario, gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad y gestora.

Entendemos que ha de satisfacer por el beneficiario de estos actos, por lo que al ser necesaria la escritura para poder inscribir la hipoteca, y esta inscripción es la garantía para el cobro del préstamo por parte de la entidad bancaria no nos queda duda de que ha de satisfacerse por la prestamista.

También consta el cobro de los gastos de gestiónque conforme al art.10 de la Ley de consumidores 26/1884 ya transcrito, son aumentos del precio que no corresponden a prestaciones adicionales, pues la gestora es un servicio para gestionar estas actuaciones que beneficia a la demanda, este servicio accesorio no ha sido aceptado expresamente no puede repercutirse al prestatario.



QUINTO.- En cuanto a las cantidades que se ha de satisfacer por cada parte o que se deben reintegrar.

La actora presenta facturas Por la tramitación de la hipoteca: 1.- Gastos de notaria: 534,78 euros, incluye el timbre 10,37 €+ 3,25 € = 13,62 2.- Gastos de Registro de la Propiedad: 373,86 euros 3.- Abono del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentales: 1558,07 euros 4 gestoria 120,26 € total 2.586,97€ Ha esta cantidad ha de detraerse el impuesto de transmisiones patrimoniales 1558,07€ y la mitad del timbre 13,62 € cuya mitad es 6,81 € resultando 1.022,09 €. Que es la distribución de los gastos sin la existencia de la clausula.

En atención a lo expuesto procede la estimación parcial del recurso, que no conlleva la estimación parcial de la demanda, pues la nulidad que es la petición principal es estimada.

Con relación a los intereses al tratarse de una nulidad contractual los mismos han de satisfacerse desde el momento en que se cobraron, no desde su reclamación judicial o extrajudicial pues fueron indebidamente cobrados. Si bien se cobraron por terceros debieron ser cobrados a la parte demandada por lo que esta es la que ha de restituirlos, pues ella fue la que provoco la obscuridad de la clausula.



SEXTO.- Examinamos, en segundo lugar, la nulidad de los intereses moratorios.

La hipoteca, que se ejecuta en estas actuaciones, establecía un interés de demora del cuatro puntos por encima del vigente al incurrir el hipotecado en mora..

Para la correcta resolución de la cuestión planteada es necesario, examinar la jurisprudencia, al respecto tanto la del TS, como la del TSUE.

La STS, Sala 1ª, 22/4/2015, determina que la revisión de oficio de la abusividad de los intereses moratorios se ha de realizar de oficio y en cualquier momento por el Juez, y determina que la declaración de abusividad es una norma de carácter imperativo que obligatoriamente se ha de revisar por el organo Judicial.

La Decisión de la Sala en la sentencia mencionada, sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora abusivo, en un credito hipotecario Tribunal Supremo Sala 1ª, S 18-2-2016, nº 79/2016, rec. 2211/2014 Primer motivo (intereses moratorios del préstamo hipotecario ): Planteamiento: 1.- Se residencia el motivo en el art. 477.1 LEC , por infracción del art. 114.3 de la Ley Hipotecaria y la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, en cuanto regulan la limitación legal al tipo pactado para los intereses moratorios en los contratos de préstamo hipotecario.

La cláusula declarada nula es del siguiente tenor: 'Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la cláusula 6ª bis, un interés de demora del 19% nominal anual, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido.

Las cantidades resultantes como intereses de demora se considerarán firmes en el momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho del Banco a exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y quedarán garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada en el apartado b) de la cláusula 9ª'.

2.- Tras justificar el interés casacional en que las normas citadas como infringidas llevan menos de cinco años en vigor, se argumenta que la sentencia no ha tenido en cuenta los máximos legales previstos en las mismas, al extender la declaración de nulidad a la totalidad de la cláusula; así como que ese máximo legal imperativo impediría la abusividad de un determinado tipo de interés.

Decisión de la Sala: 1.- La cuestión planteada en el motivo y respecto de una cláusula idéntica a la ahora examinada, incluida en sus escrituras de préstamo hipotecario por la misma entidad recurrente, ha sido resuelta por esta Sala en su sentencia de Pleno núm. 705/2015, de 23 de diciembre.

2.- Decíamos en dicha resolución que la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, reformó el art. 114 de la Ley Hipotecaria, añadiéndole un tercer apartado, que establece un máximo legal al pacto de intereses moratorios en los contratos de préstamo para la adquisición de vivienda habitual, de manera que no pueden ser superiores al triple del interés legal del dinero. A su vez, la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley permitía el recálculo de los intereses moratorios establecidos en aquellos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al mencionado tope legal.

3.- No obstante, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la ' imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU .

4.- Así, el Auto del TJUE de fecha 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13) no admite que, una vez declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios, sea directamente aplicable el interés previsto en el citado art. 114.3 LH : '...El contrato de que se trate debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas,.... (el juez no puede)... reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula..., si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 (al)... eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.... Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir la cláusula abusiva 'por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato''.

5.- Asimismo, la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A. /13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13) ha negado la posibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente la normativa nacional, salvo para los casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad en detrimento de la posición jurídica del consumidor, diciendo: 'Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización'.

6.- En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, al decir: '(l)a consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil (EDL 1889/1), salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario'.

Asimismo, el antes referido Auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha dispuesto: '...Así pues, el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y del art.

4, apartado 1, del Decreto- ley 6/2012 se extiende a todo contrato de préstamo hipotecario, mientras que el ámbito de aplicación del art. 1108 del Código Civil (EDL 1889/1) se extiende a todo contrato consistente en un crédito dinerario, de modo que estos dos ámbitos de aplicación son distintos del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, el cual se refiere únicamente a las cláusulas abusivas contenidas en los contratos celebrados entre un profesional y un particular. De ello se deduce que la aplicación de las citadas disposiciones nacionales no prejuzga en modo alguno la apreciación por el juez nacional del carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses moratorios.

'Así pues, no cabe sino considerar que, en la medida en que las normas nacionales a que se refiere el Juzgado remitente no impiden que el juez nacional, al conocer sobre una cláusula abusiva, pueda cumplir su función y dejar sin efecto dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tales normas nacionales.

'Los arts. 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a normas nacionales que prevean la facultad de moderar los intereses moratorios en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, siempre que la aplicación de tales normas nacionales: no prejuzgue la apreciación del carácter 'abusivo' de la cláusula sobre intereses moratorios por parte del juez nacional que conozca de un procedimiento de ejecución hipotecaria relacionado con dicho contrato, y no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es 'abusiva' en el sentido del art. 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

7.- Además, el mismo auto TJUE reitera la imposibilidad del juez nacional de integrar, moderar o aplicar supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra de la Directiva 93/13, cuando se aprecia la abusividad de una cláusula de intereses moratorios; debiendo por tanto, el juez nacional declarar la nulidad absoluta de la cláusula, teniendo los intereses moratorios por no puestos. Es más, el TJUE declara que, en la medida que la cláusula predispuesta en el contrato con el consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta con independencia de que se haya aplicado o no. A cuyo efecto proclama: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del art. 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

8.- Conforme a la doctrina fijada en el tan mencionado auto del TJUE, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios , puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal.

9.- Por estas razones el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

10.- En cuanto que la sentencia recurrida no se aparta de las conclusiones establecidas tanto por la jurisprudencia comunitaria como por la nacional, este motivo de casación debe ser desestimado.

Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones.



QUINTO.- La abusibidad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusibidad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusibidad.

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. Procede pues la estimación de este motivo del recurso.



SEXTO.- Conforme al art. 398 LEC dado la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK S.Ano procede imponer a la parte recurrente las costas de esta apelación ( art. 398.1 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1º.- Se estima parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador Dª. Elisa Colina Naranjo en nombre y representación de CAIXABANK S.Acontra la sentencia dictada por elJuzgado de Primera Instancia nº 11 de Las Palmas de G.C., de fecha 5 de septiembre de 2017, en los autos de juicio ordinario número 106/2017, cuyo tenor literal queda de la siguiente redacción: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Alejandra , frente a la entidad CAIXABANK S.A.: 1.- declaro nula cláusula quinta de la escritura de fecha 12 de diciembre de 2005, respecto a que'Serán de cuenta de la parte PRESTATARIA los honorarios y suplidos del Notario autorizante de la presente escritura y los de inscripción y cancelación en el Registro de la Propiedad, los Impuestos y Arbitrios, que se devenguen directa e indirectamente de esta escritura, establecidos o que se establezcan en el futuro así como de su inscripción y cancelación en el Registro de la Propiedad, el informe de tasación, los gastos de tramitación de la escritura, los gastos derivados de la prima del seguro de incendio y daños sobre la finca hipotecada, y cualesquiera otros gastos debidos en virtud de la misma comprometiéndose formalmente a mantener en cuenta/s abierta/s en la entidad prestamista saldo suficiente para cubrir los adeudos que en cada fecha deba practicar BARCLAYS BANK S.A a los que expresamente facultan para realizar.' teniéndola por no puesta y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 1.022,09euros.

2.- declaro nula la cláusula sexta de la misma escritura, en concreto respecto a 'El10 retraso en el pago de las cantidades debidas, tanto por el principal como por intereses, devengará un interés de demora anual de cuatro puntos por encima del tipo de interés vigente en el momento de entrar el deudor en situación de mora, que se computará a partir del día en que debió realizarse el pago, y ello sin necesidad de notificación al deudor ni de denuncia de mora. El interés de demora es también aplicable en el supuesto de vencimiento anticipado por incumplimiento del deudor, devengándose sobre la totalidad de la cantidad vencida no pagada', quedando por tanto sin efecto.

3- declaro nula a la clausula decimoprimera que dispone que' El BANCO podrá ceder a cualquier otra persona o entidad, el crédito hipotecario y cualquiera de los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato sin necesidad de notificar la cesión o transferencia a la parte PRESTATARIA, los cuales renuncian al derecho que al efecto concede el 149 de la Ley Hipotecaria, y 242 de su Reglamento' quedando por tanto sin efecto.

4.- las costas se imponen a la parte demandada.

2º.- No se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada, causadas por su recurso.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación en su caso la correspondiente tasa judicial.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/