Sentencia CIVIL Nº 681/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 188/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000681/2018
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a 09 de octubre del 2018
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario 0000484/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 4 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000188/2018,
en los que aparece como parte apelante , IBERCAJA BANCO S.A., representada por la Procuradora de los
tribunales, JORGE LUIS GUERRERO FERRANDEZ; y asistido por el Letrado MAYTE NURIA BERENGUER
SAMPER; y como parte apelada , Elisa representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA MARIA
SANZ FOIX y asistido por la Letrada Dº SERGIO NOGUES MARCO, siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo.
SR ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 28 de noviembre de 2017 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Ana María Sanz Foix, en representación de Dª Elisa , contra IBERCAJA BANCO, S.A. debo: 1.- Declarar y declaro abusiva y, por tanto nula, la atribución a la actora de la obligación de pago de los aranceles de Notario y del Registrador de la Propiedad para la constitución de préstamo hipotecario, contenida en la Cláusula nº QUINTA, apartado b), de la escritura pública autorizada por el Notario, Don JUAN CARLOS GALLARDO ARAGON, bajo protocolo nº 2748, de fecha 13 de noviembre de 2009. 2.- Condenar a la demandada a restituir a la actora los gastos abonados en virutd de la abusividad, por importe de 876m 48 €. 3.- Declarar el carácter abusivo y la nulidad, de la Cláusula nº SEXTA apartado a), en lo relativo al tipo de interés de Demora del 19% establecido en dicha cláusula del préstamo hipotecario de fecha 13 de noviembre de 2009. 4.- Declarar la abusividad y la nulidad, de la cláusula nº SEXTA BIS apartado a) punto 1, en lo relativo al Vencimiento Anticipado por impago de alguna cuota mensual del préstamo de fecha 13 de noviembre de 2009. 5.- No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de IBERCAJA BANCO, S.A. ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La única cuestión que llega a esta segunda instancia es la atinente a la falta de legitimación activa de la demandante y la validez o no de la cláusula de gastos, que la sentencia de primera instancia declara nula y condena a devolver el 100% de los gastos de Notaría y Registro (no el IAJD).



SEGUNDO.- En cuando a la legitimación activa de la prestataria, actualmente viuda del coprestatario, casados en régimen consorcial aragonés, bastaría con remitirnos a lo razonado en la sentencia apelada.

En todo caso, este tribunal ya ha reiterado su postura a tal efecto. La sentencia 501/18, 21-6 de esta sección 5 ª decía: ' Por lo que respecta a la legitimación, no procede sino reiterar lo expuesto en la sentencia apelada a ese respecto.

Es doctrina reiterada e inveterada la que consagra la inexistencia de un litisconsorcio activo necesario.

Otra cosa es la falta de acción que puede existir en un partícipe de un ente colectivo. La comunidad de bienes o intereses (que no es necesariamente lo mismo), no impide reclamar a uno de los comuneros si es en beneficio del común.

De la propia estructura del préstamo se infiere un negocio jurídico en el que los prestatarios son tratados como contraparte en relación de solidaridad frente al banco.

Obviamente, esa solidaridad -en el mismo contexto contractual- ha de servir para accionar frente al prestamista. Pues así se deduce del texto del contrato ( art. 1138 C.c .)y, por ende, habilita al comunero ex Art. 1141 C. civil ).

Sin perjuicio de las relaciones internas entre los prestatarios.'

TERCERO.- A mayor abundamiento, la concreción que se hizo en fase de Audiencia Previa, puntualizando la actuación de la madre en beneficio e interés de los hijos del matrimonio habido con el coprestatario, no supone indefensión para la contraparte, sino la plasmación del ejercicio de un 'derecho- deber', como es la patria potestad o la autoridad familiar y que se encuentra definido en el art. 94 CDFA, entre otros.



CUARTO.- Y a tal fin, resulta irrelevante que haya habido o no aceptación de la herencia del fallecido padre y esposo, pues que -aun así- la Sra. Elisa podía actuar perfectamente en beneficio de la comunidad hereditaria que se constituye desde el fallecimiento del causante hasta la adjudicación de bienes concretos.



QUINTO.- En cuanto a la condición general de 'gastos' la generalidad de su redacción incurre en la causa de nulidad alegada.



SEXTO.- Gastos. Principios Generales.- La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.

El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.

SÉPTIMO.- La resolución del Alto Tribunal en su apartado 'g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario) ' desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y b) la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.

Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).

OCTAVO.- .-Notaría.- La S.T.S. 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D. 1426/1989, de 17 noviembre).

Y añade, dicha sentencia: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

Ahora bien, añade, eso supone una cláusula sin la exigible reciprocidad con el consumidor cuando se hace recaer todo el pago de la escritura sobre el hipotecante. Por lo que -sin decidirlo de forma expresa- entiende que si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente, la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Por lo que, concluye, la normativa reglamentaria 'permitiría una distribución equitativa' .

NOVENO.- .- Esto da opción a dos soluciones fundamentadas.

a) La necesidad de escritura notarial no reside tanto en el préstamo, pues préstamos pueden existir en documento privado, sino el negocio jurídico anexo de la hipoteca. Por lo que el realmente interesado en la escritura notarial, con la intervención del fedatario público es la entidad prestamista. Este debería, pues, pagar los gastos de escritura notarial.

b) Sin embargo, la concesión de aquél supone la constitución de ésta, por lo que el gasto de su formalización se entiende corresponde al 50% a cada uno de los intervinientes.

Todo ello, sin perjuicio de los casos concretos de solicitud de copias, testimonios, etc. (requirentes del servicio).

Por las razones expuestas este tribunal considera más conforme a los principios precedentes, la solución a). Con excepción de la cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial respecto a la matriz, que serán de cargo del prestatario. En cuanto a los relativos a las copias, serán de cargo del solicitante; conforme a lo resuelto por las Ss. T.S 147/2018 y 148/2018, de 28 de febrero .

DÉCIMO.- Registros. Los aranceles registrales (R.D. 1427/1989, 17-noviembre) establece en la norma octava del anexo II que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho'( o por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir: art. 6-c) L.H .).

DÉCIMO
PRIMERO.- En base a lo expuesto este tribunal considera estas dos posibilidades: a) Que el beneficiado por la hipoteca es el prestamista, pues con ella asegura la devolución del préstamo. Y es el interesado en asegurar el derecho de recuperación de lo prestado; así como el favorecido por dicho acto registral.

b) Que el concepto 'favorecido ' e 'interesado' no es unívoco. Ha de entenderse referido a quien de forma inmediata pero también mediata tiene la condición de interesado en el acto registral. Es decir, el prestamista, pero también el prestatario, quien sin la inscripción hipotecaria quedaría huérfano de aquella entrega de dinero que le resulta de su interés.

En este caso, las razones que apoyan la resolución a), resultan claramente convincentes a este tribunal.

DUODÉCIMO.- Por tanto, únicamente, como consecuencia de las citadas recientes Ss. T.S., procede reducir el gasto notarial en lo relativo al timbre. De tal manera que la deuda quedará cuantificada en ((593,89-9,62)+ 282,59] 866,86 Euros.

DECIMO

TERCERO.- En materia de costas, aunque pudiera afirmarse que la desestimación del recurso es sustancial, las diversas posiciones jurisprudenciales sí permiten no hacer pronunciamiento en costas por las dudas de Derecho ( arts. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de IberCaja Banco, S.A, debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Condenando a IberCaja a que pague a la actora la cantidad de 866,86 € de principal. Confirmando la sentencia en lo demás. Sin condena en costas.

Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.